7 Билет. Значение судебной практики в праве Франции и фрг.

Франция

Является ли французская судебная практика с формальной точки зрения источником права? Нет, страна континентального права. Статья 5 ФГК на этот вопрос дает отрицательный ответ, поскольку в ней запрещается судьям при "вынесении решения по конкретному делу принимать пред­писания общего характера.

В то же время в силу ст. 4 ФГК судья не может отказать в решении дела под предлогом неясности или неточности закона. Указанная статья фактически дает возмож­ность судьям восполнять пробелы в законе. Кроме того, в законе зачастую содержатся отсылки к таким неопределенным по содер­жанию критериям, как «публичный порядок» «добросовестность», которые делают неизбежным судейское усмотрение.

Статья 4 ФГК предоставила возможность судье вносить многочисленные изменения в действующее законодательство. Судьи путем толкова­ния статей закона не только уточняли и восполняли, но и изменяли его. Причем зачастую закону придавался смысл, противополож­ный тому, который вкладывал в текст законодатель. Совершенно справедливо отмечает известный французский ученый Р. Давид что каков бы ни был вклад судебной практики в эволюцию права, в странах романо-германской правовой семьи он имеет иной характер, чем вклад законодателя. Последний, определяя рамки правопорядка, делает это путем особой техники, которая состоит в установлении правовых норм. Судебной практике лишь в исклю­чительных случаях разрешается использовать подобную технику. Так что это только для устранения пробелов в законе, не больше.

Германия

Говоря об источниках германского права, следует упомянуть о том большом значении, которое уделяется судебной практике, хотя формально она источником права не является. Оперируя по­нятиями «добрые нравы» «добрая совесть» и рядом других так называемых каучуковых норм (нормы неопределенного, эластичного содержания, включающие в себя формулировки, в которые может быть вложен различный смысл) германские суды создали ряд институтов, неизвестных ранее германскому законодательству. Более того, в 1935 году, во времена нацизма, в Закон о судоустройстве было внесено изменение, в соответствии с которым на имперский суд (Reichsgericht) была возложена задача «дальнейшего развития права», то есть имперский суд мог выносить решения, на основании которых можно было соответствующим образом изме­нять нормы действующего законодательства.

Хотя у судей нет больших полномочий и правотворческая роль суда прямо не фиксируется, но Конституционный суд Германии вынес решение, в соот­ветствии с которым суды, при наличии противоречий в законе, могут изменять закон.

2 вопрос

33. Коммандитные товарищества в зарубежном праве

Торговое товарищество называется коммандитным, если один или нес-колько товарищей отвечают перед кредиторами в размере определѐнного вкла-да (коммандитисты), а другие товарищи (полные) отвечают неограниченно.

Полные товарищи ведут дела и осуществляют представительство товари-щества, неся по обязательствам неограниченную и солидарную ответствен-ность. Коммандитисты не вправе вести дела и представлять товарищество во-вне, даже если их вклад превышает стоимость имущества полных товарищей. Коммандитистом может выступать как физическое, так и юридическое лицо.

Коммандитное товарищество является договорным. В договоре должны быть отражены общие размеры вкладов участников, и доля каждого в распре-делении прибыли и убытков. Фирменное наименование должно включать имена одного или нескольких полных товарищей. Коммандитисты вправе ор-ганизовывать конкурирующее с торговым товариществом предприятие, что не вправе делать полные товарищи. Коммандитисты не вправе осуществлять представительство, причѐм, во Франции – даже при наличии на это доверенно-сти, иначе коммандитист становится полным товарищем и несѐт неограничен-ную и солидарную ответственность.

В Англии и США коммандитному товариществу континентальной Европы соответствует партнѐршип с ограниченной ответственностью (лимитед парт-нѐршип). Права и обязанности товарищей в таких партнѐршипах аналогичны европейским коммандитным товариществам. При прекращении партнѐршипа коммандитист имеет первоочередное по сравнению с полными товарищами право на выплату причитающихся ему сумм.

8 билет. Понятие и значение судебного прецедента в англо-американской системе права.

Англия – родина прецедентного права, прецедентный характер означает, что решение суда, вынесенное по конкретному делу обязательно для решения аналогичных дел в последующем.

В Англии до настоящего времени гражданское право не только не кодифицировано, но вообще так называемое «писаное», «статутное» право, законы и подзаконные акты зачастую отходят на второй план по сравнению с прецедентным правом (case law), то есть с нормами права, которые сложились исторически в практике английских судов. Основной смысл и значение прецедентного права состоят в том, что решение, вынесенное по какому-либо делу, является обязательным при решении аналогичного дела судом низшей инстанции. Кроме того, апелляционный суд, за некоторыми исключениями, связан собственными решениями, а до 1966 года собственными решениями была связана и палата лордов. При этом обязательно учитывать не все решение, а лишь ту его часть, где сформулированы принципиальные правовые положения, на которых основано само решение (ratio decidenti). Другая часть называется obiter dictum – попутно сказанное, там указывается процедура и то, что не имеет значение для последующих дел.

Прецедентное право состоит из двух частей: так называемого общего права (common law) и права справедливости (law оf equity). Обе эти части сложились исторически. Наиболее старой частью является общее право. Возникновение его относят к эпохе Вильгельма Завоевателя, а как система оно сложилось в XIII– XIV веках в практике английских судов того времени.

Общее право Англии – единое для всей страны – было создано королевскими судами, которые начиная с XIII века заседали в Вестминстере. Королевские судьи систематически осуществляли выезд в графства для рассмотрения тяжб земельного характера. Королевские судьи стали применять местные обычаи графств для разрешения дел, которые слушались в Вестминстере. Эти нормы стали применятся на территории других графств во время следующих выездных сессий. Так проходило становление общего права.

Если дело не было разрешено на месте, король давал подданому приказ, который предоставлял право подать жалобу в королевский суд. Поэтому основания для иска появлялись только тогда ктогда обстоятельства дела соответствовали имеющемуся приказу.

В практике королевских судов постепенно, от решения к решению, и создавались нормы общего права, которые, в противоположность местным обычаям, действовали на территории всей страны. Для придания стабильности предписаниям вновь созданной системы общего права судебная практика ввела правило обязательности судебного прецедента.

Процесс расширения компетенции судов общего права продолжался вплоть до конца XIII века, а именно до принятия Оксфордских провизий (1258) согласно которому новые судебные приказы больше не могли издаваться. Это означало прекращение развития общего права и многие лица не могли получить защиту, потому что невозможно было найти приказ. Королевские суды отныне стали принимать к рассмотрению от частных лиц только те споры, которые подходили под один из существующих судебных приказов. Поэтому лица стали обращаться напрямую к королю как к источнику справедливости. Сначала король сам решал эти дела в Совете но потом стал их передавать лорду – канцлеру. ( он решал дела по справедливости, не был связан нормами права)

Второй Вестминстерский статут 1258 года – лорд канцлер смог выдавать приказы для тех дел, для которых невозможно было найти приказ среди приказов общего права, если в таком деле должен применяться тот же закон и те же средства правовой защиты – развивается право справедливости.

В конце XV века был создан суд лорда-канцлера, где разбирательство стало строиться на правовой основе. Сначала дела решались по справедливости но потом канцлер стал опираться на собственные решения. Решения суда приобрели такую же силу, что и решения общих судов.

Постепенно сфера влияния суда лорда-канцлера расширялась, и вместе с тем началась борьба между ним и судами общего права. В XVII веке эта борьба завершилась полной победой суда лорда-канцлера. Именно с тех пор и стал действовать принцип, который примерно 250 лет спустя был следующим образом сформулирован в законе о судоустройстве 1873 года: «В случае разногласия между судами общего права и судом канцлера следует отдавать предпочтение предписаниям права справедливости». ПС – более гибкая система, она смягчает и исправляет жестокость и угловатость общего права.

Право справедливости являлось как бы серией дополнений к общему праву. В процессе создания таких дополнений в судах справедливости были выработаны некоторые новые принципы и институты гражданского права, не известные общему праву. Наибольшее значение нормы права справедливости имеют для права собственности и для договорного права. Именно в судах лорда-канцлера был создан один из центральных институтов английского гражданского права – «доверительная собственность» (trust), приказ об исполнении в натуре ( specific performance), различные приказы о судебных запрещениях ( injunction)

Доктрина судебного прецедента. (stare decides – решить как было решено ранее)

Главный постулат – сходные дела решаются сходным образом. Доктрина судебного прецедента имеет сугубо принудительную силу. Основные принципы:

• уважение к каждому отдельно взятому решению одного из высших судов

• признание того, что решение нижестоящего суда не будучи обязательным является убеждающим прецедентом для вышестоящих судов

• отдельное решение вышестоящего суда является обязательным прецедентом для нижестоящих судов

В основе применения доктрины лежит иерархия судов. В Англии - Верхо́вный су́д Великобрита́нии (англ. Supreme Court of the United Kingdom) — один из высших судов Великобритании, учреждённый на основании Акта о конституционной реформе 2005 года для рассмотрения всех апелляционных жалоб на решения судов и Верховный суд США.

Англия. Аппеляционный суд модет отступать от своих собственных решений:

• решение было вынесено по небрежности

• прецедент не совместим с уже вынесенным прецедентом Верховного суда

• при наличии конфликтующих предецентов суд обязан решить какому из них следовать

Обязательное применение прецедента предполагает наличие в судебном решении правового элемента – правовой нормы, регулирующей правоотношения, возникающие в сходных фактических обстоятельствах.

Та часть, где сформирована нормы права – ratio decidendi ( сущность решения) в одном решении их может быть несколько в зависимости от сложности дела, остальная часть – obiter dictum носит дополнительный мотивирующий характер но она необязательна.

Нужно применять ratio decidendi но из всего текста бывает сложно его выделить.

Судебные решения нужно толковать с учетом фактических обстоятельств.

Методы выделения ratio decidendi:

• Метод Уэмбо ( смысловая инверсия, rd надо заменить на противоположное, если смысл изменится значит это и есть rd)

• Метод Доктора Гудхарта - какие факты суья при вынесения решения считал существенными и к какому выводу пришел на основании этих фактов

Судья не создает новую норму права, нормы права существуют независимо от сознания и воли людей так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы

Информация о решениях судов – Law reports, All England law, Weekly law reports

Судебное решение становится прецедентом не в силу опубликования.

США

Доктрина прецедента действует и в США но с особенностями:

Верховный суд и верховные суды не связаны своими предыдущими решениями и не обязаны им следовать. Судья может неследовать прецеденту, если он считает что решение вынесено неправильно.

Решения верховного суда принятые не единогласно и содержание особые мнение могут игнорироваться нижестоящими судами поскольку в результате разницы мнений решение не содержит мнения суда.

Американские суды в значительно большей степени пользуются отказом от решений по ранее рассмотренному делу с созданием нового прецедента.

Основания, при которых судья не следуют ранее принятому решению:

Устаревание предыдущего решения, недостаточности обоснованности, отсутствие анализа прецедентов, использованных в предыдщущем решении, несоответсвие предыдущего решения новым принципам морали. То есть данная доктрина star decisis ( решить как было решено ранее) применяется в США более гибко, более гибкое регулирование.

Суда одного штата не связаны решениями судов другого штата.

2 вопрос

54. Понятие и виды договоров в романо-германской системе права.

Участники гражданского и торгового оборота добровольно принимают на себя обязательства, договариваясь друг с другом что-либо сделать, передать или воздержаться от какого-либо действия. Договор является одним из главнейших оснований возникновения обязательств. Под договором в праве стран континентальной Европы понимается соглашение, направленное на установление, прекращение или изменение прав и обязанностей. ФГК: договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются в отношении одного или нескольких других дать что – либо, сделать что – либо или не делать чего – либо. В праве стран континентальной Европы законодательством и доктриной различаются следующие виды договоров:

1. Равномерность распределения прав и обязанностей Договоры синаллагматические и односторонние. Синаллагматическим, то есть двусторонним, является такой договор, стороны которого взаимно обязываются друг перед другом. Как указано в ст. 1103 ФГК, односторонним является такой договор, когда одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами без возникновения обязанности со стороны этих последних лиц. К числу синаллагматических договоров относят договоры купли-продажи, подряда, имущественного найма. Примером одностороннего договора может служить договор займа.

2. эквивалентность: Договоры возмездные и безвозмездные. По возмездному договору между сторонами происходит обмен эквивалентами ценностей, которые могут быть выражены в деньгах, зафиксированы в правах и т.д. По безвозмездному договору сторона предоставляет другой стороне какую-либо ценность без получения взамен эквивалента. В торговом обороте возмездность договоров презюмируется.

3. Возмездные договоры, в свою очередь, делятся на меновые и рисковые (алеаторные). Договор признается меновым, если в момент его заключения стороны могут оценить ту выгоду, которую они смогут получить, если договор будет исполнен. Алеаторный договор содержит в себе условие, делающее невозможным точное исчисление в момент заключения договора выгоды и возможных убытков в случае исполнения договора. К таким договорам относят договор страхования, договор купли-продажи дома на условиях пожизненного содержания продавца, различные договоры, связанные с азартными играми и пари.

4. Договоры консенсуальные и реальные. Консенсуальным считается договор, для заключения которого необходимо только достижение соглашения в требуемой законом форме, в то время как для заключения реального договора помимо достижения соглашения необходимо передать должнику определенную вещь. К числу реальных договоров относят договоры ссуды, ручного залога, хранения и некоторые другие.

5. Доктриной различают договоры с единовременным и длящимся исполнением. Договоры с единовременным исполнением предусматривают исполнение обязанности путем совершения одного действия в течение краткого промежутка времени, в то время как договоры с длящимся исполнением предусматривают исполнение одной или нескольких обязанностей в течение более или менее длительного периода времени.(договоры имущественного найма, аренды, купли – продажи на условиях пожизненного содержания) Договоры с длящимся исполнением в большей степени подвержены воздействию внешних неблагоприятных обстоятельств экономического и социального характера.

6. Письменные и устные

7. Простые и требующие нотариальной формы

8. Договоры присоединения – одна сторона занимает доминирующее экономическое положение, либо является единственным поставщиком предлагает всем остальным участникам оборота без обсуждения принять единообразные условия то есть присоединиться к договору.

9. Типовые договоры – условия разрабатываются лицом, не имеющим непосредственного отношения к договору, органами гос -ва, становится обязательными в силу императивной нормы права либо вышестоящими органами организации.

10. Управляемые договоры – императивные нормы, направленные на регулирование отдельных договорных отношений. (ЦБ, перевозки так как это важные отрасли)

11. Договоры индивидуальные и коллективные: индивид только на лиц, которые его заключили, коллективные – в отношении совокупности других лиц но заключены 2 сторонами

12.Предварительные договоры: стороны принимают взаимные обяз – ва и в дальнейшем вступают в договор

13. Главные и придаточные: придаточные – возникновение и существование которых предполагает наличие другого договора с которым такой придаточный юридически связан ( залог, поручительство)

14. Договор в пользу 3го лица: исполнение может быть потребовано и принято третьим лицом (ФГК, ГГУ)