2 Правовые проблемы осуществления функции дипломатической защиты

2.1Осуществление дипломатической защиты граждан

В Большом юридическом словаре дипломатическая защита определяется как «предоставление государством (в основном своим гражданам, находящимся за границей) защиты в случаях ущемления или нарушения (либо попыток ущемления или нарушения) их конституционных или закрепленных международными соглашениями (конвенционных) прав и свобод»[36]. В словаре – справочнике международного права указано, что «государство, оказывающее дипломатическую защиту своему гражданину, заявляет другому государству претензию или протест с требованием возмещения нанесенного ущерба, восстановления или обеспечения прав гражданина»[37].

Резюмируя вышесказанное, можно определить дипломатическую защиту как процедуру, при помощи которой государство защищает применением средств мирного урегулирования права и свободы своих граждан в случае причинения вреда этому гражданину международно-противоправным деянием иностранного государства.

Некоторые утверждают, что дипломатическая защита как институт международного права устарела вследствие того, что международный стандарт в области прав человека предусматривает равное обращение с гражданами и иностранцами. Существует целый комплекс международных актов и обычаев, которые в совокупности составляют международные стандарты в области прав человека: Международный пакт о гражданских и политических правах, Европейская конвенция о правах человека, Американская конвенция о правах человека и другие универсальные и региональные документы по вопросам прав человека. Однако данные акты, хотя и распространяют свою защиту на всех лиц, как граждан, так и иностранцев, действуют они лишь в пределах территорий государств-участников. Единый кодифицированный акт, обеспечивающий иностранцам средства правовой защиты за пределами территории гражданства, отсутствует. Дипломатическая защита является обычной нормой международного права, применяемой повсеместно, и представляет собой более эффективное средство защиты, вне зависимости от того, что сегодня физические лица имеют больше международных средств правовой защиты своих прав, чем раньше [38].

Несмотря на то, что дипломатическая  защита  является  вопросом,  по  которому  имеются  обширные  материалы  и  источники,  связанные  с  кодификацией, конвенциями, практикой государств, юриспруденцией и теорией, еще достаточно неясности и неопределенности в отношении норм, касающихся дипломатической защиты.

На  своей  48-й  сессии  в  1996 году  Комиссия международного права выделила  тему «Дипломатическая защита»  в  качестве одной  из  трех  тем,  подходящих  для  кодификации и прогрессивного развития. В том же году Генеральная Ассамблея в  своей  резолюции 51/160  от  16 декабря  1996 года  предложила Комиссии  продолжить изучение этой темы, а в 1997 году на  своем 2477-м заседании во исполнение резолюции была учреждена Рабочая  группа по  данному вопросу [24].

В связи с тем, что отрасль дипломатической защиты обладает столь обширными непоследовательными, разнонаправленными и противоречивыми источниками, в своем третьем докладе по вопросу о дипломатической защите Специальный докладчик г-н Джон Дугард указал: «Задача Комиссии состоит в том, чтобы сделать выбор между конкурирующими нормами. При этом выборе  ей  следует  руководствоваться  как  весомостью  источников  в  поддержку  той или иной нормы, так и справедливостью этой нормы в современном международном сообществе. Хотя Комиссия в основном занимается кодификацией, она все-таки  вместе  с  тем  развивает  право,  делая  выбор  между  конкурирующими нормами» [39].

Сложность задачи, стоящей перед Комиссией при рассмотрении  данной темы,  обусловлена необходимостью  отыскания  правильного  баланса между  кодификацией  обычных  норм международного  права  в  данной  области  и  его прогрессивным развитием в соответствии с новыми тенденциями.  До  тех  пор,  пока государство  остается  главным  участником международных  отношений,  дипломатическая защита  будет, несмотря  на  все  более  широкие усилия международного сообщества по защите прав человека, оставаться наиболее важным средством защиты  прав  иностранцев [24].

Существует ряд условий, которые необходимо соблюсти или учесть при применении дипломатической защиты.

Одним из таких условий является причинение вреда какому-либо индивидууму, а также отсутствие возможности получить защиту с использованием местных средств правовой защиты. К концу 20-х годов получила широкое признание в международном сообществе идея о том, что международно-противоправные действия или бездействия, причинившие вред иностранцам, влекут за собой ответственность государства, которому такие действия или бездействия присваиваются.

В 1930 году третий комитет Гаагской конференции по кодификации международного права принял в первом чтении положение, которое гласит: «У государства возникает международная ответственность, если налицо невыполнение со стороны его органов международных обязательств этого государства, которое причиняет вред личности или имуществу иностранца на его территории» [40].

Одна из главных проблем дипломатической защиты – круг мер, которые могут предприниматься в порядке ее осуществления. В этих целях используются прежде всего дипломатические меры, инициирующие процедуру мирного урегулирования спора, – действия дипломатических и консульских учреждений, переговоры, обращения к международным судебным органам и т.д.[41].

Согласно традиционным взглядам, государство может осуществлять дипломатическую защиту только в интересах лица, которое являлось гражданином этого государства в момент причинения вреда, положенного в основание иска, и которое продолжало оставаться гражданином этого государства до начала и в течение всего времени предъявления иска. Комиссии предстоит пересмотреть данную традиционную позицию и принять более гибкую норму.

Еще одним основанием применения дипломатической защиты является исчерпание местных средств правовой защиты, что представляет собой давно установившуюся норму международного права.

В проекте статьи 8(10), принятом Редакционным комитетом, указано: «Государство не может выдвигать международное требование, связанное с ущербом гражданину или другому лицу, упомянутому в статье 7(8), до того, как потерпевшее лицо с учетом статьи 10(14) исчерпало все внутренние средства правовой защиты.

«Внутренние средства защиты» означают средства правовой  защиты, которые по праву доступны потерпевшему лицу в судах или административных судах, или органах власти,  государства, предположительно несущего ответственность за нанесение ущерба».

Исчерпывать местные средства правовой защиты должны как физические, так и юридические лица. Вместе  с  тем,  дипломаты  или  государственные  предприятия,  осуществляющие acta  jure  imperii,  не  должны  исчерпывать  местные  средства  правовой  защиты, поскольку  причиненный  им ущерб  является  прямым ущербом  государству,  по отношению  к  которому  норма  об  исчерпании  местных  средств  правовой защиты не применяется.

Доступные иностранцу средства правовой защиты, которые должны быть исчерпаны  до  предъявления  международного  требования,  неизбежно  будут разными  в  разных  государствах.  Поэтому  ни  одна  кодификация  не  может обеспечить  разработку  абсолютной  нормы,  регулирующей  все  ситуации. Слова «все»,  «доступные»  и  ограничение  местных  средств  правовой  защиты средствами  правовой  защиты  «в  судах  или  административных  судах»  или трибуналах,  будь-то  обычных  или  специальных»,  дают  определенные ориентиры, но не могут охватывать всех обстоятельств. Кроме того, эта статья должна  толковаться  вместе  со  статьей 15,  в  которой  предусматриваются изъятия  из нормы  о  том, что должны быть  исчерпаны  все  доступные  местные средства правовой защиты. Активной  поддержкой  пользуется  мнение  о  том,  что  должны  быть исчерпаны  все  правовые  средства  защиты,  которые  дают  физическому  лицу возможность  добиться  успеха.  В  деле  Нильсен  против  Дании [42, c.37] Европейская комиссия  по  правам  человека  заявила,  что  норма  об  исчерпании  требует, «чтобы были использованы все правовые средства защиты, доступные согласно местному праву»; в то время как в деле Амбатиелосаарбитражный трибунал заявил,  что  «должна  быть  испробована  вся  система  правовой  защиты, предусмотренная  внутренним  правом».  «Правовые»  средства  защиты  включают  в  себя  судебные средства  защиты, а также и средства  защиты  в административных  органах. В  проекте  конвенции  о  международной  ответственности государств  за ущерб  иностранцам,  подготовленном юридическим  факультетом Гарвардского  университета  в  1961 году[43, c.163],  говорится,  что  местные  средства правовой  защиты  считаются  исчерпанными,  «если  истец  использовал  все административные,  арбитражные  или  судебные  средства  защиты,  которые были  ему  предоставлены  государством-ответчиком».  Кроме  того,  в пояснительном комментарии к проекту говорится следующее: «Под  административными  средствами  защиты  понимаются  все  те средства  защиты,  которые  доступны  через  исполнительную  власть,  а также  специальные  средства  защиты,  которые  могут  предоставляться  в силу  законодательных  мер,  если  требования  обычно  рассматриваются  с помощью частных исков о возмещении» [44, с.164]. Арбитражная комиссия в решении по делу Амбатиелоса постановила, что «местные средства правовой защиты включают не только обращение в суд и арбитраж, но  также использование  процессуальных  возможностей,  которые  внутреннее  право предоставляет  тяжущимся  в  таких  судах  и  арбитражах». Иностранный истец должен выдвинуть во время внутреннего судопроизводства все  аргументы,  которые  он  намерен  выдвинуть  в  ходе  международного разбирательства. Местные  средства  правовой  защиты  должны быть  «доступными».

Норма  об  исчерпании  местных  средств  правовой  защиты  определенно имеет  отношение  к  исследованию,  посвященному  дипломатической  защите, поскольку  эта  норма  применяется  лишь  в  случаях,  когда  государству-истцу ущерб  нанесен  «косвенно»,  т.е.  через  посредство  его  гражданина.  Она  не применяется,  если  государство-истец  понесло  прямой  ущерб  в  результате противоправного  деяния  другого  государства [45, c.523],  поскольку  у  этого  государства имеются  свои  собственные  основания  для  предъявления  международного требования. На  практике  сложно  установить,  является  ли  требование  «прямым»  или «косвенным»,  когда  оно  «смешанное»  в  том  смысле,  что  оно  содержит элементы  ущерба  как  государству,  так  и  гражданам  этого  государства [45, c.523]. Многие  споры,  рассматривавшиеся  в  международных  судах,  являются примером смешанного  требования.

Таким образом, в определении оснований применения дипломатической защиты выделяются следующие проблемы:

1. В соответствии с проектами статей, принятыми Редакционным комитетом, государством, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту, является государство гражданства. В связи с этим необходимо определить условия признания того или иного индивида гражданином государства, предъявляющего международные требования, а именно:

- факторы предоставления гражданства (рождение, происхождение, натурализация);

- эффективная связь государства и гражданина;

- непрерывность гражданства.

В настоящее время во многих государствах проживает значительное количество лиц без гражданства, статус которых в национальном праве не нашел пока должного отражения в международном праве. Предстоит разрешить вопрос:  обладают ли апатриды правом на дипломатическую защиту ? Кроме того: кто должен осуществлять защиту лиц, обладающих множественным гражданством, имеет ли право одно государство гражданства осуществлять дипломатическую защиту против другого государства гражданства от имени гражданина, имеющего двойное или множественное гражданство?

2. До выдвижения государством международного требования, связанного с ущербом гражданину, необходимо чтобы потерпевший гражданин исчерпал все доступные средства правовой защиты. Следует определить:

- средства, которые должны быть исчерпаны;

- лиц, которые должны исчерпать местные средства правовой защиты;

- доступность средств защиты как в теории, так и на практике;

- носит ли требование прямой или косвенный характер;

- случаи, когда нет необходимости исчерпывать местные средства правовой защиты.

В достижение целей, указанных ранее, автор дал определение дипломатической защиты и вывел проблемы, которые возникают при определении оснований для применения дипломатической защиты, однако их невозможно раскрыть в одной статье. Вышеуказанная проблематика будет разработана в дальнейших работах автора.

К настоящему времени сформировалось несколько вопросов, без ответов на которые невозможно не только решить, но и проанализировать проблему дипломатической защиты.

Первый из них – это вопрос о месте государства в защите своих граждан против действий другого субъекта. Принадлежит ли право возбуждения дипломатической защиты государству или самому пострадавшему физическому или юридическому лицу?

С точки зрения общих основ международного права государство как средство защиты не может быть устранено с международной арены. Оно продолжает действовать в тех областях, где прямой доступ юридических и физических лиц к международным инструментам невозможен; только государство может стать участником соглашений, предусматривающих создание таких инструментов, и тем самым обеспечить право этого прямого доступа; государство создает юридические рамки участия юридических и физических лиц в международных отношениях; государство обеспечивает судебные и иные меры правовой защиты в своей внутренней системе, к которым могут прибегать его собственные граждане и иностранцы. Однако обязанность сделать первые шаги для восстановления нарушенных прав принадлежат индивиду, который до обращения в международные органы обязан исчерпать местные средства правовой защиты. Такое исчерпание необходимо и для начала возбуждения его государством иска против нарушившего государства. Но в тех случаях, когда у физического или юридического лица есть право искать защиты непосредственно с помощью международного права независимо от государства его гражданства, у него остается возможность обращения к своему государству за дипломатической защитой, т.е. дипломатическая защита становится одним из средств по выбору индивида или компании [46].

Второй – в каких рамках и в каком объеме может применяться дипломатическая защита против международной организации? Поскольку международные организации в современном международном праве признаются субъектами, соответственно и признана возможность предъявлять иски от имени организации и к организации. В анналах Международного суда есть случаи вынесения консультативного заключения об ответственности государства за нанесение ущерба служащему международной организации [47, c.174-220]. Какое место в защите пострадавшего лица может принадлежать государству его гражданства?

Третий – это теоретический вопрос о квалификации института дипломатической защиты и о его атрибуции.

Утверждает ли государство собственное право, осуществляя дипломатическую защиту, или одновременно международно-правовыми средствами утверждаются права физических и юридических лиц? Традиционно считалось, что, поскольку государство возбуждает спор против другого государства, речь в таком споре может идти только о правоотношении, регулируемом международным правом, т.е. о правоотношении между двумя субъектами международного права. В решении Постоянной палаты международного правосудия по делу о палестинских концессиях Мавромматиса [48, c.12] говорилось: «Принимая на себя дело одного из своих субъектов и прибегая к дипломатическим акциям или к международным судебным процедурам от собственного имени, государство на самом деле утверждает свое собственное право – свое право обеспечивать соблюдение норм международного права применительно ксвоим субъектам». Однако практика государств в последние годы позволяет говорить несколько об ином. В делах, находившихся на рассмотрении Международного суда, государства-истцы ставили вопрос не только о восстановлении права государства как такового, но и как представителя своих граждан. Кроме того, в двух решениях Международного суда (по делам Ла Гранд и Авена ) прямо сказано, что индивид является субъектом многих первичных норм международного права согласно как общему, так и договорному праву, которые защищают его в его стране – от его собственного правительства и за рубежом – от иностранных правительств. Значит, правомерно было бы ставить вопрос о том, что государство, принимающее на себя дело своего гражданина, утверждает международно-признанные права индивида или компании. При таком подходе становится ясной связь между институтами ответственности и дипломатической защиты.

Комиссия международного права ООН в своем проекте статей, принятом во втором чтении в 2006г., считает дипломатическую защиту одним из элементов ответственности государств и определяет ее как призвание государством (посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования) к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности. Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется.

Теоретический вопрос о том, чье право отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взгляд неважным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя не учитывать, что практические пути различаются в случае восстановления прав юридического или физического лица через международные органы и при разрешении международного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во втором случае наступают значительные последствия:

1) прежде всего изменяются суть и форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, права какого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной;

2) компенсация, которая может быть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самому государству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставлено под сомнение;

3) востребован учет политических соображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствия для индивида не вписываются в формат современного права прав человека.

Четвертый – меры, которые могут быть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать их исчерпывающее перечисление невозможно. В нескольких решениях Международного суда проводится различие между «дипломатическими мерами» и «судебным разбирательством» и говорится, что «дипломатические меры» охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры по урегулированию споров.

Пятый – является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? В классическом международном праве, где государство было почти единственным действующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав и преимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита не могла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мере отражена в решении Международного суда в решении по делу «Барселона трэкшн». «В пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение».

Однако законодательство стран и судебные решения отражают мнение о том, что у государства имеется определенного рода обязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии с международным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, если подвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19 проекта статей, составленного Комиссией международного права, включено положение о том, что государству «следует... должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда» [49, c.80-87].

Шестой - касается состава субъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, как правило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные же лица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаются другими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лиц государства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. или Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когда вред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты [51, c.146].

Такая ситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсации имущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в стране аккредитации.

Седьмой – затрагивает именно то государство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, что это государство гражданства физического лица или национальности юридического лица. Данное обстоятельство означает востребованность существования определенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем эта связь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданством возникает много проблем.

Каждое государство само решает, кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и в решениях международных судов. На деле юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее время может быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в деле Ноттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил в Гватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу Ноттебома Международный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегая обобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой, так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.

Если исходить из посылки, что дипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи о том, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако в современном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо без защиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и это закреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г., хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названа универсальной [51, c.213]. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма о предоставлении беженцам национального режима, что говорит о признании государствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровня государственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве пока нет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам без гражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своего государства. Однако в области дипломатической защиты трудно представить обращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другого государства, и менее того – от действий государства пребывания. Обоснованно утверждать, что принимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатической защите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа права государства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признается некоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, что обязательность существует в отношении беженцев.

Восьмой – о дипломатической защите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практике государств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями.

Самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Из материалов Центра по разрешению инвестиционных споров между государством и частным инвестором, следует, что большая часть соображений, высказанных выше относительно гражданства индивидов, правомерно применима и в отношении корпораций [16, c.260-262].

Признание национальности корпорации относится к области исключительной компетенции государства. Как заявил Международный суд в своем решении по делу «Барселона трэкшн», «международное право должно было признать корпоративное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращения с компаниями и акционерами (сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм), оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права».

Однако именно международному праву надлежит определять те обстоятельства, в которых государство вправе осуществлять дипломатическую защиту от имени корпорации или ее акционеров.

В настоящей работе перечислены лишь наиболее очевидные вопросы, касающиеся дипломатической защиты, обратить на них внимание научной общественности совершенно необходимо.

Представляется полезным и актуальным сделать анализ и высказать замечания по проекту статей о дипломатической защите, представленному Комиссии международного права Организации Объединенных Наций вниманию мировой общественности. 

Первое, что бросается в глаза, это отсутствие в каком бы то ни было виде преамбулы, в которой обычно объясняется актуальность, цели и задачи принимаемого правового акта. Преамбулы имеют, как правило, все значимые международные многосторонние договоры, включая упомянутые конвенции по дипломатическому и консульскому праву. Видимо, преамбула позже появится и к данному документу, но пока ее нет, как нет и трактовки (понимания) используемых в тексте терминов. Вопрос это далеко не технический, а определенно смысловой. 

Статья 1 является ключевой, поскольку она должна дать общее определение того, что на самом деле есть дипломатическая защита. "Для целей настоящего проекта статей дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности". 

Получается, что данное определение пригоже лишь для целей "настоящего проекта статей" (в переводе с английского оригинала на русский почему-то было использовано множественное число "настоящих проектов статей"). Почему не использовать более понятное, то, что мы видим в дипломатической и консульских конвенциях, и в ряде других значимых договорах тоже: "... В настоящей конвенции приводимые ниже термины имеют следующее значение: ...". Если бы где-то, в той же преамбуле к проекту статей КМП, цели были бы определены, то нынешнее определение могло бы сойти. Студенту предоставляется логично написать: "В настоящем проекте статей термин дипломатическая защита имеет следующее значение:...". 

Ниже по проекту этой 1-й статьи можно ставить и другие вопросы. Речь идет о призвании государства к ответственности за вред, который оно (государство) причинило иностранному физическому или юридическому лицу. А если вред был причинен негосударственным, иностранным или международным субъектом на территории (в зоне юрисдикции) государства, то что - это государство ответственности не несет? Потом, здесь сказано о вреде физическому или юридическому лицу, а о вреде государству - ничего. Можно, конечно, мыслить категориями времен, когда писал известный швейцарский юрист Ваттель, который в 1758 г. сформулировал тезис: "Тот, кто плохо обращается с гражданином, косвенно причиняет вред государству, на котором лежит обязанность защищать этого гражданина". Но прошло столь много времени, что многогранные интересы и обязанности государств вышли на первый план. Хотя есть и иные замечания, но и этого достаточно, чтобы сказать, что проект 1 статьи представляется спорным. 

Статья 2 - тоже имеет недостатки. В ней сказано, что "государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящим проектом статей". А выйти за рамки проекта нельзя? Разве проект (или конвенция) в состоянии покрыть все мыслимые случаи необходимости дипломатической защиты? И разве дипломатическая защита - только право, а не обязанность государства? 

Статья 3 "Государством, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту, является государство гражданства". (В русском переводе добавлено "...физического лица или национальности юридического лица".Эта добавка меняет смысл статьи.) Не совсем понятно: почему не предполагается, что государства могут договориться об ином. С другой стороны, государство может оказать дипломатическую защиту иностранцу, оказавшемуся на его территории в результате разных событий. Или оно не имеет на это право? Здесь надо, как минимум, добавить в текст фразу "как правило", т.е. "государством, имеющим право..., является, как правило, государство... И следует либо снять слова, добавленные в русском переводе, либо уточнить национальность юридического лица, что само по себе сложно: это оседлость, инкорпорация или государство, где это лицо осуществляет основную деятельность?  [22].

Статья 4 есть сомнение в той части, где перечисляются способы получения гражданства: "в силу рождения, происхождения, натурализации, правопреемства государств или каким-либо иным способом, не являющимся несовместимым с международным правом". Подчеркнутая автором фраза представляется лишней, поскольку такая правовая категория как гражданство является достаточно жесткой, подлежит компетенции государства и спор по этому делу вряд ли нужен. Конечно, споры возможны по гражданству, безгражданству, но все это относится к фазе реализации статуса личности, а не в связи с критериями приобретения гражданства. Это действительно прерогатива государства, на которую международное право пока что не посягает. В подкрепление такой позиции целесообразно сослаться на авторитетные мнения. В 1923 г. Постоянная Палата Международного Правосудия в деле о Декретах о гражданстве в Тунисе и Марокко заявила: "...с точки зрения международного права, вопросы гражданства в принципе относятся к области особой компетенции". 

В консультативном мнении Палаты говорилось о гражданстве как о принципе, согласно которому государство само решает вопрос о том, кто именно является его гражданином.

Этот принцип был позже подтвержден в статье 1 Гаагской конвенции 1930 г., регулирующей некоторые вопросы, относящиеся к коллизии законов о гражданстве. В частности, там отмечалось: "Каждое государство само определяет в соответствии со своими законами, кто является его гражданином". 

Если предположить, что ссылки на 1923 и 1930 гг. устарели, то можно указать и другой источник, более новый: в 1997 г. указанный принцип был подтвержден в Европейской конвенции о гражданстве [22]. .

Другое, что, представляется, было бы не лишним, это включение в статью фразы о получении гражданства в соответствии с общепринятыми правилами мирового сообщества. Это могло бы способствовать разрешению спора о гражданстве того или иного лица. Спорная ситуация никогда не бывает общепризнанной. К тому же, это дает возможность сбалансировать по факту абсолютное право государства решать вопросы о гражданстве. Дело в том, что некоторые авторитеты пытаются найти баланс в том, чтобы связать вопросы гражданства с международным правом. Так, в уже упомянутой выше ст. 1 Гаагской конвенции 1930 г. не только подтвержден принцип о праве государства определять, кто является его гражданином, но и есть ограничение этого права. В частности, там указывается, что законы государства о гражданстве "должны быть признаны другими государствами как согласующиеся с международными конвенциями, международными обычаями и принципами права, общепризнанными в области гражданства". И это положение есть также в упомянутой Европейской конвенции о гражданстве 1997 г. Ряд конвенций в области прав человека также подчеркивают необходимость того, чтобы при предоставлении гражданства государства соблюдали международные стандарты. Это обстоятельство, к примеру, было подчеркнуто Межамериканским судом по правам человека в его консультативном заключении по "предлагаемым поправкам к положениям о натурализации политической конституции Коста-Рики". В частности, там заявлялось, что необходимо согласовать принцип о том, что предоставление гражданства входит во внутреннюю юрисдикцию государства "с еще одним принципом, согласно которому международное право устанавливает определенные пределы в отношении полномочий государства, которые связаны с требованиями, предусмотренными международной системой защиты прав человека". Вчитавшись в это положение, понимаешь, что оно направлено в будущее, что согласование когда-то произойдет, но в связи с международной системой защиты прав человека, а не со стандартами приобретения гражданства [22] . 

Статья 5 говорит о времени, когда государство может (или не может) осуществлять дипломатическую защиту. В смысле содержания замечаний она не вызывает, но в редакционном смысле она, несомненно, может быть улучшена. 

Статьи 6 и 7 касаются случаев множественного гражданства, когда и какое из государств может осуществлять дипломатическую защиту. В них почему-то не указана возможность для потерпевшего лица выбрать государство (или государства), которое будет оказывать ему дипломатическую защиту. Складывается впечатление, что дипломатическая защита - это своего рода принудительные действия, хотя и в пользу потерпевшего лица. 

Статья 9 в редакционном смысле громоздка, хотя в МЧП этот вопрос давно прояснен: закон о национальности юридического лица использует два критерия - оседлость и инкорпорация. В качестве новой тенденции может признаваться национальность корпорации по стране, в которой осуществляется ее основная деятельность[22]. 

Статья 10 имеет тот недостаток, что в ней нет упоминания о государственных корпорациях, защита интересов которых определенно входит в обязанность государства-хозяина корпорации. А что касается негосударственных корпораций, то здесь случай особый, им должна быть дана возможность выбрать государство своей защиты, да и вопрос возможности услуг по защите необходимо решить заранее. 

Статья 11 о дипломатической защите акционеров (а они могут быть самого разного гражданства и национальности) не дает конкретного ответа из-за того, что предусматривает из общего запрета исключения. А эти исключения весьма уязвимы с точки зрения МЧП. 

Статья 12 несколько противоречит ст. 11. Она, на взгляд студента, выглядит странной: "В той мере, в какой международно-противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, государство гражданства или национальности таких акционеров вправе осуществлять в отношении них дипломатическую защиту". Непонятно, кто и каким образом определит прямой вред правам акционеров? О каких правах идет речь? И как это совместить со ст. 11, в которой прямо сказано, что "государство не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении акционеров в связи с причинением вреда корпорации. Итак, неясным остается: государство может (должно) оказывать дипломатическую защиту акционерам (отделяя "своих" от чужих) или нет, а если "да", то каким образом? Здесь определенно видна возможность того, что государство, оказывая дипломатическую защиту "своим" акционерам в иностранном государстве, может оказаться втянутым во внутренние (гражданско-правовые) дела этого государства. Вообще, этот вопрос для международного права новый и вряд ли его можно разрешить в двух статьях. 

Статья 13 в своем нынешнем виде: "Принципы, содержащиеся в этой главе, применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации" - представляется спорной. В этой III главе в 4-х статьях не были обнаружены, какие-либо принципы. К тому же, и без этого известно, что государство защищает на иностранной территории своих граждан и юридических лиц. Очевидно, авторы хотели в этой главе выразить в правовой форме идею о том, что органы государства и само государство должны оказывать прямое содействие частному бизнесу в производственной деятельности за рубежом. Понимая, однако, что это ведет к легализации вмешательства одного государства в дела другого, что, конечно же, воспрещает международное право, они сделали это в такой куцей форме, что идея потеряла смысл. Иными словами, здесь имеется большая и принципиальная проблема, насколько возможна прямая помощь (в виде давления в любой форме) частным фирмам, работающим за рубежом, со стороны своего государства. Частные фирмы этого хотят, но нужно ли это международному праву и международным экономическим отношениям? Представляется, что вопрос этот очень сложный, его вряд ли можно разрешить посредством конвенции о дипломатической защите. 

Статья 14 имеет некоторый дефект. В ней сказано, что "государство не может предъявлять международное требование в связи с причинением вреда лицу, имеющему его гражданство или национальность, ...до того как лицо, которому причинен вред, ...исчерпает все внутренние средства правовой защиты" (пункт 1). А к средствам такой защиты пункт 2 статьи относит судебные или административные учреждения или органы государства. 

В примере это может выглядеть так. Арабская компания (или государство), имеющая значительное количество американских долларов, хочет купить в США порт и сделала соответствующее предложение мэрии города. Получила немотивированный отказ. А дальше она обращается в суд. Суд может тянуться годами, но право на дипломатическую защиту не возникает. Затем суд подтвердил отказ мэрии. Следует апелляция и т.п. Отказ вновь подтвержден, средства внутренней правовой защиты исчерпаны. Но теперь, после утвержденного судебного решения, дипломатическая защита бессмысленна. 

Другой пример. Казахстан, предположим, решил обналичить свои американские активы (капитал вывозится из США), но дело затягивается, опять-таки, в ожидании исчерпания средств внутренней защиты. Или иное: в США или в ЕС отказали во въезде казахстанским гражданам. Вновь получается, что дипломатическая защита не может иметь место. Число подобных примеров может быть много, и во всех случаях пострадавший не сможет рассчитывать на дипломатическую защиту до исчерпания средств внутренней правовой защиты. В конечном счете, дипломатическая защита может потерять практический смысл [22] . 

Статья 16 выглядит очевидно, поскольку и так понятно, что государства "в соответствии с международным правом" вольны прибегать "к действиям или процедурам иным, нежели дипломатическая защита". В статье был бы смысл, если бы речь пошла не о делах обычных, которые государства всегда делают, а о новации; скажем, о том, что государства не вольны прибегать к иным действиям и процедурам, а должны ограничивать себя только дипломатической защитой. 

Статья 17 вызывает вопрос о мере несовместимости настоящего проекта статей со специальными нормами международного права. Кто определяет меру несовместимости? К тому же, и так понятно, что государство, предоставляющее своим физическим и юридическим лицам дипломатическую защиту, в любом случае само будет определять адекватность предпринимаемых действий и процедур. И, наверное, если государство-ответчик заморозило банковские счета иностранца, то дипломатическая защита его не выльется в разрыв торговых отношений. 

Статья 18 содержит неясность. Приходится ее воспроизвести: "Право государства гражданства членов экипажа морского судна на осуществление дипломатической защиты не затрагивается правом государства национальности судна добиваться возмещения от имени этих членов экипажа независимо от их гражданства, если им был причинен вред в связи с нанесением ущерба морскому судну в результате международно-противоправного деяния". 

В первом случае сказано определенно, что члены экипажа имеют гражданство государства, которое может оказать дипломатическую защиту. И этому не мешает то, что национальность судна иная. Во втором случае почему-то сказано, что действия по защите будут от имени этих членов экипажа независимо от их гражданства. Так о каком гражданстве членов экипажа идет речь? Но дело даже не в гражданстве, а в том, что государство национальностисудна тоже может оказать дипломатическую защиту. Так почему так и не сказать, что как государство гражданства членов экипажа, так и государство национальности судна имеют право на дипломатическую защиту членов экипажа в связи с нанесением ущерба судну в результате международно-противоправного деяния третьего государства [22] . 

Статья 19 на взгляд студента выглядит спорной, так как в международно-правовом документе не место для каких-либо рекомендаций, тем более таких, которые очевидны. В чем это проявляется? Государству, имеющему право на дипломатическую защиту, рекомендуется: 

а) должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда (а без этой рекомендации разве государство этого не сделает); 

б) принимать во внимание, насколько это возможно, мнения лиц, которым причинен вред по поводу обращения к дипломатической защите и возмещения, которого надлежит добиваться (и эта рекомендация лишняя, поскольку она очевидна); 

в) передавать лицу, которому причинен вред, любую полученную от несущего ответственность государства компенсацию за вред с учетом любых разумных вычетов (а разве можно поступить как-то иначе?). 

Если есть необходимость в каких-либо рекомендациях (не очевидных, конечно), то место их не в основном тексте международного договора, а в приложении к нему или в виде отдельного необязательного документа. 

Как видно из сделанного анализа текста статей о дипломатической защите, документ этот, требует определенной доработки. Стоит напомнить, что этот проект был принят столь ответственным органом, каковым является Комиссия международного права и тем более VI Комитет Генеральной Ассамблеи ООН, однако при этом не учтены некоторые факторы. Видимо, в силу этого, документ назвали проектом статей, а не проектом конвенции о дипломатической защите. Генеральная Ассамблея рекомендовала КМП трансформировать все-таки рассматриваемый документ в проект конвенции, хотя, как представляется, в его нынешнем виде он вряд ли подходит для такой трансформации. 

Другая сторона этого вопроса касается отношения дипломатической защиты с темой "Обращение с иностранцами". Связь здесь тесная. Авторы проекта статей о дипломатической защите оставили в стороне первичные нормы внутреннего и международного частного права об обращении с иностранцами и их имуществом, нарушение которых приводит к ответственности нарушителя перед государством гражданства или национальности, которому причинен вред. А выглядит очевидным, что этого делать не следовало. Но сделали, ограничившись лишь вторичными нормами, которые касаются условий, необходимых для требования о дипломатической защите. Получилась некоторая недосказанность, поскольку в теме, касающейся физических и юридических лиц, никак нельзя обойтись без норм международного частного права или внутреннего гражданского права отдельных государств. Одними положениями международного публичного права здесь не обойтись. 

Кроме того, в стороне осталась проблема "функциональной защиты" лиц, которые являются субъектами международной организации. Функциональная защита является средством содействия эффективной работе международной организации путем защиты прав и интересов агентов такой организации. В целом, авторы рассматриваемых статей, видимо, решили, что это не относится прямо к дипломатической защите, поскольку это, якобы, должна делать заинтересованная международная организация. Но только ли она? Международный Суд в консультативном заключении по делу "О возмещении вреда" в далеком 1949 г., касаясь этой темы, отметил: "В таком случае нет правовых норм, которые отдают приоритет одной или другой стороне или которые понуждают либо государство, либо Организацию воздерживаться от заявления претензии международного характера. Суд не видит оснований для того, чтобы заинтересованные стороны не должны были изыскать решения в духе доброй воли и здравого смысла". 

И хотя с того времени прошло более 60 лет, мнение Суда, однако, как считает автор, сохраняет полную силу, особенно в своей последней части, что решения (любые) должны быть в духе доброй воли и здравого смысла. В жизни нельзя все предусмотреть и заключить в норму. Иногда нужно прибегать и к здравому смыслу. Всему человечеству и юристам-международникам, в первую очередь, хотелось (и хочется) гуманизировать право войны. Совет Безопасности принял решение о создании Международных трибуналов по бывшей Югославии и по Руанде, хотя в Уставе ООН такой компетенции у СБ. нет. Затем в 1998 г. мировое сообщество создало Международный уголовный суд с той же целью - гуманизировать право вооруженных конфликтов путем повышения ответственности конкретных должностных лиц за совершаемые военные преступления. Органы созданы, а гуманизации не произошло потому, что действия производились вопреки здравому смыслу: ведь было известно заранее, что США и государства НАТО не согласятся на уголовную международную ответственность своих военнослужащих за совершаемые преступления. Произошла дискредитация международного права. И еще пример мировое сообщество 40 лет понуждало Запад принять определение агрессии. Приняли в 1974 г. Запад его признал, но не использует. А где нормы по экологической безопасности? Там же. Чего не хватает? Предвидения того, что последует после принятия того или иного международно-правового документа. Правовые нормы должны приниматься не во имя самих норм, а во имя прогресса общественных отношений. 

Не хотелось бы, чтобы и Конвенция о дипломатической защите, если она будет все-таки принята, осталась неприменяемым документом. Чтобы этого не случилось, исследователю представляется, что над проектом статей о дипломатической защите надо основательно поработать, привлекая к этой работе и специалистов международного частного права. Именно потому, наверное, специалисты такого рода остались за рубежом и независимо от источника причинения им вреда (иностранное государство или его частные лица и организации). Способы оказания помощи были и остаются самыми разнообразными. Определяющим фактором всегда было соотношение сил между государствами. Этот фактор определял и степень адекватности и "законности" принимаемых государством мер. Правовое регулирование этих проблем пошло вместе с оформлением и развитием международного права. В частности, в Новое время стали оформляться и закрепляться принципы этого права (нерушимость границ, невмешательство во внутренние дела, суверенное равенство государств и т.д.) и статус внешнеполитических государственных органов - прежде всего дипломатического представительства и консульского учреждения [22]. 

С течением времени общественные отношения в мире ожесточились, и актуальным стало содействие государства лицам без гражданства, с двойным или многогражданством, беженцам, переселенцам и т.п. А развитие и обострение экономических отношений поставило вопрос о необходимости получить государственную защиту коммерческой политике и сделкам. Не следует забывать и то, что государства оказывают по возможности помощь населению иностранных государств в случае стихийного или иного бедствия. Иначе говоря, получается так, что дипломатическая защита стала всеохватной, распространяясь на все сферы человеческих отношений, в которых государство видит свой интерес. К этому добавляются и международные организации, у которых тоже есть свои интересы, которые они защищают и это тоже каким-то образом отнесено к дипломатической защите. Получается таким образом, что и предмет и сферу дипломатической защиты определить сложно. А к этому еще добавляется указание на то, что притакого рода защите государство реагирует на международно-противоправное действие другого государства, хотя это государство вряд ли считает, что поступает противоправно. К тому же, если государство правомерными действиями наносит ущерб интересам другого государства, его физическим и юридическим лицам, то что - дипломатическая защита неприменима? Например, государство вполне законно национализировало какую-то отрасль промышленности, как это произошло в Венесуэле, пострадали интересы иностранных компаний и акционеров. Должна ли и может ли пострадавшая сторона рассчитывать на содействие своего государства? Да, и так всегда происходит. Франция добилась- таки того, чтобы Россия современная, спустя 75 лет, оплатила ее гражданам и фирмам долги царской России, хотя и в 1924 г. при установлении дипотношений СССР с Францией стороны отказались от взаимных претензий, и в 1975 г. на Совещании в Хельсинки по безопасности и сотрудничеству в Европе все участники заявили, что у них нет территориальных, материальных и иных претензий друг к другу. Таких случаев в мире очень много[22]. 

При столь высокой сложности проблемы дипломатической защиты дать точное определение этой защиты представляется чрезвычайно сложным. И это потому, что пытаются государственную защиту и содействие, которые охватывают все аспекты общественных отношений, обрядить в одежды дипломатической защиты. Пришли даже к тому, что к дипломатической защите стали относить и государственные санкции, и даже использование вооруженных сил. Ну, какая здесь дипломатия? Ведь дипломатия - это "средство осуществления внешней политики государства, представляющее собой совокупность невоенных практических мероприятий, приемов и методов ...; официальная деятельность глав государств и правительств, министров иностранных дел, ведомств иностранных дел, дипломатических представительств за рубежом, делегаций на международных конференциях по осуществлению целей и задач внешней политики государства, защите прав и интересов государства, его учреждений и граждан за границей" [22]. 

Вот именно здесь представленная вторая часть формулировки "дипломатия" как "официальная деятельность" по сути и есть дипломатическая защита, являющаяся частью более широкой государственной защиты, которая включает в себя многие государственные организации и учреждения (помимо указанных выше в формулировке), призванных обеспечить и защищать за рубежом интересы государства, его физических и юридических лиц, включая и экономических субъектов. Здесь видны и министерство финансов, и экономики, и промышленности, и Центробанк и МВД, и прокуратура и т.п., и т.д. И все это некоторые пытаются отнести к дипломатической защите. 

Соответственно, предложенная КМП ООН формулировка дипломатической защиты составлена именно таким образом. Повторим ее вновь с учетом нами сделанных выше замечаний: "дипломатическая защита состоит в призвании государством (иначе говоря, любым его органом) посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования (по линии недипломатических органов), к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием (а если оно было правомерным, но вызвало вред? ) этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином и имеющим национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности (выделенная фраза в данном контексте излишня, так как понятие ответственности здесь не раскрывается). Уместным здесь было бы указать, что средства дипломатической защиты должны быть не только мирными, но и правомерными, т.е. быть в согласии с принципами и нормами международного права. 

В общем, как видно, проблема дипломатической защиты в ее каком-то нетрадиционном, новом облике не может быть решена посредством использования предложенного проекта КМП ООН в его нынешнем виде. Соответственно с самого начала при исследовании проекта статей КМП было сказано, что без полной и ясной формулировки того, что такое дипломатическая защита, нельзя двигаться дальше. Остается надеяться, что в официальных комментариях государств - членов ООН к тексту проекта статей какое-то приемлемое решение будет найдено [22]. 

2.2Международно-правовые аспекты защиты интересов государства и

юридических лиц

Одним из общепризнанных способов отстаивания государством прав и законных интересов граждан и юридических лиц за рубежом является дипломатическая защита. Тем не менее в науке международного права недостаточно внимания уделено вопросу о стадиях и средствах дипломатической защиты. Этот вопрос должным образом не рассмотрен и Комиссией международного права при кодификации международно-правовых норм о дипломатической защите [52].

На основе международно-правовой практики, базовых норм о дипломатической защите и международной ответственности можно выделить следующие процессуальные стадии дипломатической защиты.

1. Установление национальности претензии, предъявляемой в порядке дипломатической защиты (на основе национальной принадлежности юридического лица и гражданства физического лица).

2. Оценка государством национальной принадлежности или гражданства обоснованности предъявления претензии (т. е. оценка степени исчерпания внутренних средств защиты и определение существенного политического или экономического интереса государства в оказании защиты).

3. В случае обоснованности предъявления претензии переход прав в отношении этой претензии от физического или юридического лица к государству национальной или гражданской принадлежности на основе специального соглашения или принципа эстоппеля (т. е. молчаливого согласия с определенным поведением).

4. Официальное предъявление претензии к государству-правонарушителю.

5. Использование государством различных средств оказания дипломатической защиты, допустимых международным правом, если государство-правонарушитель не удовлетворило претензию (протесты, переговоры, судебное или арбитражное разбирательство, оказание политического и экономического давления).

6. Обеспечение восстановления нарушенных прав и возмещения причиненного вреда государству и его физическим и юридическим лицам (репарации) путем реституции, выплаты компенсации государством, против которого оказывается дипломатическая защита, и сатисфакции.

7. Выплата физическим и юридическим лицам государством, оказывавшим дипломатическую защиту, материальной компенсации за счет средств, полученных от государства-правонарушителя.

При осуществлении дипломатической защиты государство может действовать на свое полное усмотрение и определять те меры защиты, которые оно считает адекватными целям быстрого и эффективного возмещения ущерба. Граждане и юридические лица не могут оспаривать достигнутое государством разрешение ситуации, так как после обращения за дипломатической защитой к государствам гражданской или национальной принадлежности переходят права требования в порядке суброгации. Они должны полностью полагаться на усмотрение государства своего гражданства или национальности.

Выбор того или иного средства дипломатической защиты зависит от различных обстоятельств, в первую очередь от политических соображений. Ряд факторов, способных оказать влияние на выбор средства дипломатической защиты, приводится в работе В. К. Гека о дипломатической защите. К числу таких факторов, в частности, относятся:

а) характер личных прав лица, которому нанесен ущерб государством-ответчиком;

б) степень тяжести нанесенного ущерба;

в) значимость ущерба для пострадавшего лица и государства его национальности или гражданства;

г) общее отношение государства, предъявляющего претензию, к правовой и политической системам государства-ответчика;

д) риск ухудшения отношений с государством-ответчиком в результате принятия жестких мер воздействия;

е) возможность использования дипломатической защиты как способа продвижения других политических и экономических интересов государства, оказывающего дипломатическую защиту;

ж) совместное членство с государством-ответчиком в дружественном политическом или экономическом блоке или международной организации [53, c.1045-1066].

В соответствии с международным правом дипломатическая защита должна осуществляться законными и мирными средствами. При осуществлении дипломатической защиты государства могут прибегать как к дипломатическим мерам, так и к судебному разбирательству. Дипломатические меры охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и обеспокоенности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры, направленные на урегулирование споров.

В доктрине международного права при описании мер, которые могут приниматься государством, прибегающим к дипломатической защите, проводится различие между дипломатическими мерами и судебным разбирательством [53, c.1061-1063].

Комиссия международного права сохранила данное различие, относя судебное разбирательство к «другим средствам мирного урегулирования» [54, c.25-26]. Так, «другие средства мирного урегулирования» предполагают все формы законного урегулирования споров: от переговоров, посредничества и примирения до арбитражного и судебного урегулирования.

Cредства дипломатической защиты можно условно подразделить на четыре группы:

1. Действия дипломатических представительств и консульских учреждений (дипломатическое и консульское содействие урегулированию проблемы, предваряющее предъявление официальной международной претензии).

2. Дипломатические процедуры: предъявление международной претензии, переговоры, посредничество, примирение и т. д.

3. Принудительные действия (контрмеры): реторсии, репрессалии.

4. Обращение в международные судебные органы, включая арбитраж.

В соответствии с международным правом возможно использование государством своих дипломатических представительств и консульских учреждений для целей защиты интересов граждан и национальных юридических лиц за рубежом.

Согласно подпункту «b» пункта 1 статьи 3 Венской конвенции о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г., в число функций дипломатического представительства входит защита в государстве пребывания интересов аккредитующего государства, его граждан в пределах, допускаемых международным правом [6, c.147].

Подобная функция возлагается и на консульские учреждения. Согласно пункту «а» статьи 5 Венской конвенции о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г., к числу функций консульского учреждения относится защита прав и интересов представляемого государства, его граждан (физических и юридических лиц) в пределах, допускаемых международным правом [50, c.362].

Однако, исходя из особенностей института дипломатической защиты, функции дипломатических представительств и консульских учреждений применительно к защите прав и интересов физических и юридических лиц не идентичны.

Различия между ними основаны на разграничении, проводимом между дипломатической и консульской защитой. Последняя предполагает оказание государством защиты физическим и юридическим лицам от их имени на условиях, определенных Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г. В случае же предоставления дипломатической защиты государство действует от своего имени на основе перешедших к нему прав защищаемых физических и юридических лиц [52].

В то же время консульские учреждения имеют право обращаться к местным властям в консульском округе с представлениями о необходимости защиты прав граждан и юридических лиц своего государства в соответствии с международным правом. С центральными органами государства пребывания общается дипломатическое представительство. В случае отсутствия дипломатического представительства отношения с центральными органами государства могут поддерживаться и через консульское учреждение.

Общение дипломатических представительств и консульских учреждений с местными и центральными органами государства пребывания по вопросам обеспечения прав граждан и юридических лиц до официального предъявления международных претензий в порядке дипломатической защиты должно носить характер дипломатического и консульского содействия без каких-либо обвинений и требований в адрес государства пребывания. Умелое дипломатическое и консульское содействие, выражающееся в корректных просьбах и доведении до органов государства пребывания проблемной информации, способно предупредить оказание дипломатической защиты.

Дипломатические представительства и консульские учреждения играют важную роль при установлении по поручению внешнеполитических ведомств фактов, которые должны быть положены в основу претензий о нарушении государством пребывания международных правовых стандартов обращения с иностранными физическими и юридическими лицами, и проверке соблюдения всех предварительных условий физическими и юридическими лицами, претендующими на дипломатическую защиту.

Оказание дипломатической защиты переходит в активную фазу с предъявлением международной претензии (демарша) об ответственности государству-нарушителю в целях ее урегулирования дипломатическими средствами (необходимо предварительное исчерпание внутренних средств правовой защиты).

Претензия может быть выражена в заявлении (часто публикуемом в печати) официального органа или лица, в дипломатическом представлении (чаще всего в официальной ноте Министерства иностранных дел или дипломатического представительства), в ином письменном обращении правительственных органов потерпевшего субъекта. В любом случае важна доказанность вины правонарушителя, а в соответствующих случаях — сумма материального ущерба [55, c.264].

При предъявлении претензии следует давать точное и достоверное толкование нормы права, которая, по мнению потерпевшей стороны, была нарушена. Сумма материального возмещения подлежит документированному обоснованию и подтверждению. Все материалы претензии по дипломатическим каналам направляются субъекту-правонарушителю. Недостаточно обоснованные претензии порождают международные споры, а необоснованные претензии могут быть расценены как недружественный акт и повлечь реторсии.

В практике международных отношений нередки случаи политических заявлений об ответственности государства за те или иные действия. Если за этим не следуют официальное требование о признании ответственности и принятие мер, то такие заявления носят предупредительный характер. В этом случае можно вести речь о моральной ответственности государства перед потерпевшим субъектом международных отношений. Игнорирование подобного заявления со стороны государства-нарушителя может осложнять взаимные отношения государств на дву- и многостороннем уровнях.

После предъявления претензии государства могут начать прямые переговоры, в ходе которых они либо урегулируют ситуацию, либо договорятся об использовании конкретных средств мирного разрешения споров с участием третьей незаинтересованной стороны (посредничество, примирение, международное судебное и арбитражное разбирательство и т. д.)

В случае сохранения разногласий относительно способа урегулирования ситуации государство, предъявившее претензию, может в одностороннем порядке, если это вытекает из положений международных договоров с участием двух государств, обратиться в международные судебные органы, включая международный арбитраж, или прибегнуть к различным вариантам давления на государство-нарушителя при помощи реторсий и репрессалий.

Реторсии представляют собой меры воздействия одного государства на другое, преследующие цель побудить последнее при помощи недружественных действий, не являющихся нарушением международного права, прекратить: а) международное правонарушение; или б) недружественные и дискриминационные действия [56, c.89].

В науке международного права распространено мнение о том, что реторсии не считаются одной из форм международной ответственности, поскольку предпринимаются при отсутствии факта правонарушения в ответ на недружественный акт. [56, c.166] Такое ограничение применения реторсий не всегда подтверждается на практике, так как государства нередко их применяют в ответ на нарушение норм международного права. При оказании дипломатической защиты реторсии часто оказываются более эффективными, чем репрессалии.

Реторсии могут выражаться: в разрыве дипломатических отношений; отказе от заключения выгодного для государства-нарушителя международного договора; приостановлении оказания экономической и финансовой помощи; ответном ограничении прав физических и юридических лиц государства-нарушителя; ужесточении миграционной политики и др.

Реторсии должны удовлетворять двум условиям. Во-первых, они должны быть пропорциональны (соразмерны) по тяжести (последствиям) недружественному акту или правонарушению. Во-вторых, они должны быть прекращены после того, как устранены несправедливые, недружественные и дискриминационные или противоправные действия другого государства.

Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) защищает только права физических лиц. На самом деле это совсем не так. И Европейской конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (несмотря на название), и Протоколы к ней содержат ряд норм, призванных защищать права и свободы как физических, так и юридических лиц. Право последних на обращение в Суд прямо предусмотрено статьей 34 Конвенции, согласно которой Суд может принимать жалобы, среди прочих, и от «любой неправительственной организации». «Неправительственными организациями» могут быть любые компании, предприятия, общества, объединения и т.д., кроме тех, которые принадлежат государству или контролируются им, т.к. последнее не может выступать и заявителем, и ответчиком в Суде [57].

Хотя заявлений, поданных компаниями, в Суде не так много (до 5% от всех дел), их анализ показывает, что такая форма международно-правовой защиты как обращение в ЕСПЧ может предоставить компаниям широкие возможности для защиты своих прав, если они не добились такой защиты на национальном судебном уровне.

Наиболее важные для компаний дела в ЕСПЧ касаются вопросов защиты права собственности, гарантированной статьей 1 Протокола № 1 к Конвенции (П.1). Согласно этой статье, «никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права». Иными словами, вмешательство в право собственности со стороны государства допускается, но оно должно быть в интересах общества (т.е. должен быть соблюден баланс между частными и публичными интересами) и должно быть предусмотрено законом или международным правом. При этом закон должен быть «качественным» - доступным, ясным и предсказуемым.

Понятие «имущества» в делах ЕСПЧ может включать, среди прочего, правомерное ожидание возврата излишне уплаченного налога, бюджетного возмещения НДС, права на налоговую льготу или выполнения судебного решения, оспаривание налогового обязательства и т.д.

Одной из наиболее частых категорий имущественных дел ЕСПЧ являются дела о длительном неисполнения решений национальных судов, принятых в пользу заявителей, по которым должником является государство или его органы. Таких дел очень много и против Украины. В 2009 г. Суд вынес решение по делу «Юрий Николаевич Иванов против Украины», в котором указал, что длительное неисполнение судебных решений является системной проблемой, против которой в государстве нет эффективного средства правовой защиты. Поэтому он обязал Украину законодательно ввести такое средство. Однако до сих пор это не было сделано. Хотя некоторые законодательные акты и были приняты, они, по мнению Суда, не предусматривают компенсацию за длительное неисполнение судебных решений и неизвестно, будут ли они обеспечены достаточным бюджетированием [57].

Другой важной категорией дел ЕСПЧ являются налоговые дела. Например, это ситуации, касающиеся задержки налоговыми органами выплаты НДС («Интерсплав против Украины», 2007; компания получила 25000 евро в качестве компенсации за материальный вред, равный сумме невыплаченного ей НДС) или отказа властей выплатить компании компенсацию за многолетнюю задержку возврата излишне уплаченного налога («Eko-Elda AVEE против Греции», 2006). Другие дела касаются качества налогового законодательства, примененного национальными судами в делах заявителей. Так, в делах «Щекин против Украины» (2010) и «Серков против Украины» (2011) Суд установил нарушение в связи с «плохим качеством» украинского налогового законодательства, примененного в судебных делах заявителей, а именно, его противоречивостью и двусмысленностью. Более того, при его толковании национальные суды выбрали менее льготные для заявителей нормы, хотя законом требовалось противоположное. Хотя два последних дела касались нарушения прав физических лиц, подобные дела могут возникать и у компаний при разрешении налоговых споров.

Дела о нарушении права собственности нередко связаны с отменой окончательных судебных решений в пользу заявителей в нарушение принципа правовой определенности. Например, в деле «Агрокомплекс против Украины» (2011) Суд установил нарушение в связи с пересмотром украинскими судами окончательного решения, принятого на пользу компании-заявителя, по формально нововыявленным, а фактически - надуманным обстоятельствам. В связи с большими суммами компенсации, заявленными компанией, Суд должен принять отдельное решение по этому вопросу.

В деле «ЮКОС против России» (2011) Суд констатировал нарушение в связи с привлечением компании-заявителя к финансовой ответственности за неуплату налогов несмотря на истекший срок давности; применением к ней исполнительного сбора (более миллиарда евро), явно превышающего затраты государственных исполнителей; быстротой проведения исполнительного производства (несмотря на ходатайства компании о предоставлении дополнительного времени) и игнорированием властями его возможных последствий для компании, что привело к ее банкротству. И в этом деле, в связи с огромными заявленными суммами компенсации, Суд примет отдельное решение, если только государство-ответчик и заявитель не урегулируют этот вопрос мирным путем [57].

Наконец, в деле «Стебницкий и Комфорт против Украины» (2011) Суд установил нарушение в связи с тем, что в сентябре 2003 г. компанию-заявителя признали банкротом в судебном заседании в ее отсутствие. Компания об этом узнала только в марте 2004 г., и только в декабре 2005 г. вышеуказанное решение было отменено как незаконное. При этом, все это время активы компании контролировались налоговыми органами. В результате решения ЕСПЧ компания получила справедливую сатисфакцию.

Как видим, возможности защиты права собственности в ЕСПЧ значительны. В своем решении Суд может обязать государство выплатить компании-заявителю компенсацию за нематериальный и материальный ущерб, издержки на правовую помощь, исполнить судебное решение, принятое на пользу компании, и т.д. Государства-ответчики, как правило, в полном объеме и своевременно выполняют решения ЕСПЧ под неукоснительным контролем со стороны Комитета Министров Совета Европы. Кроме того, государство-ответчик часто предпочитает урегулировать поданное в ЕСПЧ дело мирным путем, не дожидаясь от Суда негативного решения. Именно так и случилось в делах «Олимпекс против Украины» (2010), «Донбас-2003, ООО против Украины» (2011) и «ТПТК Керамист против Украины» (2011). В них компании-заявители жаловались на длительное неисполнение судебных решений в их пользу, и государство согласилось добровольно их исполнить [57].

Дела о защите права собственности – очень важная, но не единственная категория дел компаний-заявителей, рассматриваемых ЕСПЧ.

В определенных случаях дипломатическая защита оказывается юридическому лицу со стороны государства, на территории которого оно учреждено. В ст. 3 ос­новного акта современного международного права по дипломатическому праву — Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г., в которой перечисляют­ся функции дипломатического представительства, прямо не упоминается о дипло­матической защите юридических лиц. В ней говорится лишь о «защите в государ­стве пребывания интересов аккредитирующего государства и его граждан». В дру­гом акте, в Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. среди консуль­ских функций, перечисленных в ст. 5, говорится о «защите в государстве пребыва­ния интересов представляемого государства и его граждан (физических и юридиче­ских лиц) в пределах, допускаемых международным правом».[58, c.11]

В связи с этим возникает по крайней мере три закономерных вопроса: 1) предполагает ли дипломатическая защита защиту юридических лиц? 2) чем от­личается дипломатическая защита от консульской защиты? 3) какие меры предпо­лагает дипломатическая защита юридических лиц?

Отвечая на первый вопрос, обратим внимание на положение Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., предусматривающее защиту представляемым госу­дарством в государстве пребывания интересов его граждан. В скобках цитируемого положения понятие граждан уточняется, как охватывающее две категории — «физиче­ских и юридических лиц». Если исходить из того факта, что Венская конвенция о ди­пломатических сношениях 1961 г. и Венская конвенция о консульских сношениях 1963 г. были разработаны в рамках одной структуры — в Комиссии международного права ООН (КМП), можно предположить, что функции дипломатической защиты предпола­гают защиту аккредитирующим государством и интересов своих юридических лиц в государстве пребывания, упоминание о которых отсутствует в Венской конвенции о дипломатическихсношениях 1961 г. Данное утверждение основывается на еще одном неоспоримом факте: при ратификации или присоединении к Венской конвенции о ди­пломатических сношениях 1961 г. ни одно государство не сделало оговорку о том, что защита в государстве пребывания интересов аккредитирующего государства и его гра­ждан не предполагает защиту интересов юридических лиц.

Следует подчеркнуть, что в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и в каких-либо других международно-правовых актах не раскрывается суть института дипломатической защиты. Сказанное одинаково относится и к сути ин­ститута консульской защиты. В доктрине международного права и практике госу­дарств нет единого подхода к этим институтам. В этих условиях большую актуаль­ность приобретает представленный в 2006 г. Комиссией международного права ООН (КМП) Проект статей по дипломатической защите (и комментарии к ним), ряд положений которого непосредственно касается проблем дипломатической защиты юридических лиц. На основе анализа положений этого Проекта статей по диплома­тической защите и комментарии к ним попытаемся ответить на два оставшихся во­проса, поставленных нами выше [58, c.11].

В Проекте статей по дипломатической защите дается функциональное опреде­ление: «дипломатическая защита состоит в призвании государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответствен­ности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому и юридическому лицу, являющемуся гра­жданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности» [58, c.12].

Как мы видим, определение дипломатической защиты охватывает защиту как физических, так и юридических лиц. Более того, защите юридических лиц посвя­щена специальная глава III, которая начинается со ст. 9, озаглавленной как «госу­дарство национальности корпорации». В ней говорится: «Для целей дипломатиче­ской защиты корпорации государство национальности означает государство, по праву которого эта корпорация была учреждена». Однако далее в этой статье уточ­няется более сложная ситуация: «Когда эта корпорация контролируется лицами, имеющими гражданство или национальность другого государства или других госу­дарств, и не осуществляет значительной коммерческой деятельности в государстве, в котором она была учреждена, и если место расположения правления и орган фи­нансового контроля этой корпорации находятся в другом государстве, то государ­ством национальности считается это последнее государство».

В рассматриваемой статье еще раз подтверждено, что корпорациям может быть предоставлена дипломатическая защита. Здесь возникает еще один дополнитель­ный вопрос: почему ст. 9 и другие статьи Проекта в основном касаются корпора­ций? Особое отношение к корпорациям, как один из видов юридических лиц объ­ясняется прежде всего тем фактом, что в практике государств в основном встреча­ется дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями. Однако сказанное не означает, что Проект статей полностью игнорирует проблемы дипломатической защиты иных юридических лиц. Статья 13 Проекта статей посвящена другим юридическим лицам.

Анализируя положения ст. 9 Проекта, следует напомнить, что Международный Суд ООН в деле «Барселона Трэкшн» объяснил вопрос признания национальности корпорации в контексте рассмотрения вопроса «особой компетенции» государства.

Суд, в частности, отметил: «Международное право должно было признать корпора­тивное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав госу­дарств в отношении обращения с компаниями и акционерами — сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм — оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права» [59, c.33-34].

Вместе с тем, Суд постановил, что именно международное право наделяет пра­вом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистриро­ванную контору.

Международный Суд ООН установил два условия приобретения корпорацией национальности какого-либо государства для целей дипломатической защиты: ин­корпорация и наличие зарегистрированной конторы компании в государстве ин­корпорации. Еще раньше, в деле Ноттебома, Суд назвал еще одно условие: наличие «постоянной и тесной связи» между государством, осуществляющим дипломатиче­скую защиту, и данной корпорацией. По делу Ноттебома Суд определил, что тесная связь наличествует в инкорпорации компании в Канаде на протяжении десятиле­тия, содержании там своей зарегистрированной конторы и ведении счетов и реестра акционеров, проведении в течение многих лет собраний совета директоров, ее включения в документы канадских налоговых органов и т.д. [60, c.42].

В вышеприведенной ст. 9 Проекта были учтены все обстоятельства, которые могут иметь место на практике. Данная статья предусматривает, что в первом слу­чае государство, в котором учреждена корпорация, является государством нацио­нальности, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту. Однако когда обстоятельства указывают на то, что корпорация имеет более тесную связь с дру­гим государством, государством, в котором находится орган управления и орган финансового контроля, это государство рассматривается как государство нацио­нальности с правом осуществления дипломатической защиты. Вместе с тем до того, как это будет иметь место, должны быть выполнены следующие условия: корпора­ция должна контролироваться гражданами другого государства; она не должна осуществлять значительной коммерческой деятельности в государстве, в котором она была учреждена; как орган управления, так и орган финансового контроля кор­порации должны находиться в другом государстве. Только когда выполнены все эти условия, государство, в котором находится орган управления корпорации и в котором осуществляется финансовый контроль за ее деятельностью считается го­сударством национальности для целей дипломатической защиты.

Хотя Международный Суд ООН на практике столкнулся с ситуациями предос­тавления права осуществления дипломатической защиты нескольким государствам, с которыми корпорации поддерживали связь, в ст. 9 Проекта исключаются множе­ственные иски: государство национальности, имеющее право осуществления ди­пломатической защиты, это либо государство, в котором она была учреждена, либо, если необходимые условия соблюдены, государство пребывания органа управления и осуществления финансового контроля корпорации. Если орган управления и ме­сто финансового контроля находятся в разных государствах, государство, в кото­ром корпорация была учреждена, остается государством, имеющим право на осу­ществление дипломатической защиты.

Статья 10 Проекта посвящена вопросу непрерывной национальности корпора­ции. Она гласит: «Государство вправе осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая имела национальность этого государства или его государства-предшественника непрерывно с даты причинения вреда по дату офи­циального предъявления требования. Непрерывность презюмируется, если такая национальность имелась на обе эти даты».

В данной в статье содержатся следующие уточнения: государство более не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, приобретающей национальность государства, к которому предъявляется требова­ние, после предъявления этого требования; государство продолжает иметь право осуществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая имела национальность этого государства на дату причинения вреда и которая в результате причинения этого вреда прекратила свое существование в соответствии с правом государства, в котором она была учреждена [58, c.13].

Вопрос непрерывности национальности корпорации непосредственно связан со случаями изменения национальности. В связи с этим следует отметить, что в отли­чие от физических лиц, корпорации редко изменяют свою национальность: оно обычно происходит путем переучреждения или реинкорпорации в другом государ­стве, причем в этом случае корпорация приобретает новую правосубъектность, на­рушая тем самым непрерывность своей национальности. Наиболее частым случаем, в котором корпорация может изменить национальность, не изменяя свою право­субъектность, является случай правопреемства государств. В ст. 10 Проекта под­тверждается традиционный принцип, согласно которому государство вправе осу­ществлять дипломатическую защиту в отношении корпорации, которая имела на­циональность этого государства как на дату причинения вреда, так и на дату офи­циального предъявления требования. Данная статья требует непрерывности нацио­нальности с даты причинения вреда по дату официального предъявления требова­ния. При этом, однако, в статье предусмотрено исключение, охватывающее случаи, в которых корпорация приобретает национальность государства, к которому предъ­является требование, после предъявления этого требования. Требование непрерыв­ности национальности удовлетворяется тогда, когда корпорация претерпевает из­менение национальности в результате правопреемства государств.

Слово «требование» включает, согласно Проекта статей об ответственности го­сударств за международно-правовые деяния 2001 г., как требование, представлен­ное по дипломатическим каналам, так и требование, предъявленное в судебном по­рядке. В таком требовании может быть конкретно указан характер поведения, ко­торого должно придерживаться призываемое к ответственности государство, с тем чтобы прекратить противоправное деяние, а также предполагаемая форма возме­щения.

В соответствии со ст. 10 Проекта государство не имеет право осуществлять ди­пломатическую защиту в отношении корпорации, которая приобретает националь­ность государства, к которому предъявляется требование, после предъявления это­го требования. Данное положение призвано учесть ситуацию, когда корпорация прекратила существование в государстве, в котором было изначально подано тре­бование, и была реорганизована в государстве-ответчике.

Трудности возникают в связи с осуществлением дипломатической защиты в отношении корпорации, которая прекратила свое существование в соответствии с правом государства учреждения и национальности. Если предположить, что госу­дарство национальности такой корпорации не может предъявить требование, по­скольку корпорация более не существует в момент предъявления требования, то ни одно государство не сможет осуществить дипломатическую защиту в отношении вреда, причиненного корпорации. Никакое государство не сможет сослаться на гражданство или национальность акционеров для целей предъявления такого тре­бования, поскольку оно не сможет доказать свою необходимую заинтересованность во время причинения вреда корпорации. Учитывая подобные обстоятельства в ст. 10 Проекта избран прагматический подход, дающий государству национально­сти корпорации возможность осуществлять дипломатическую защиту в отношении вреда, причиненного корпорации в тот момент, когда она имела его националь­ность и прекратила существовать — и, следовательно, лишилась такой националь­ности — в результате причинения вреда. Чтобы иметь право на дипломатическую защиту, предъявляющее требование государство должно доказать, что корпорация прекратила свое существование именно в силу вреда, в отношении которого предъ­является требование. Данное положение следует понимать так, что государство на­циональности акционеров не имеет права осуществлять дипломатическую защиту в отношении вреда корпорации, приведшего к прекращению ее существования.

В ст. 11 Проекта предусмотрены два случая, когда государство гражданства или национальности акционеров корпорации имеет права осуществлять диплома­тическую защиту в отношении акционеров в связи с причинением вреда корпора­ции: а) корпорация прекратила свое существование в соответствии с правом госу­дарства, в котором она была учреждена, по причине, не имеющей отношения к причинению вреда; б) корпорация на дату причинения вреда имела национальность государства, предположительно несущего ответственность за причинение этого вреда, и учреждение в этом государстве требовалось последним в качестве предва­рительного условия для ведения в нем дел.

• По делу «Барселона Трэкшн» Международным судом ООН был подтвер­жден важный принцип дипломатической защиты: корпорация должна защи­щаться государством национальности корпорации, а не государством граждан­ства или национальности акционеров корпорации. Суд подчеркнул, что его ре­шение касается только вопроса о дипломатической защите держателей акций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представлен ак­циями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией и владельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда, причи­ненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании, по­скольку, хотя два отдельных субъекта могли пострадать от одного и того же противоправного деяния, существует только один субъект, права которого были нарушены. Только в том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние на­правлено против непосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельное право на иск. Суд отметил, что данный принцип, регу­лирующий различие между компанией и держателями акций, вытекает из внут­ригосударственного, а не международного права [58, c.15].

Руководствуясь данным принципом необходимо иметь в виду следующие два соображения: 1) когда держатели акций вкладывают средства в корпорацию, осу­ществляющую предпринимательскую деятельность за рубежом, они берут на себя различные риски, в том числе риск того, что государство национальности корпора­ции может, осуществляя свое дискреционное право, отказаться от осуществления дипломатической защиты от их имени; 2) если государство гражданства или на­циональности держателей акций могут осуществлять дипломатическую защиту, это может привести к тому, что иски будут предъявляться различными государст­вами, поскольку акционеры крупных корпораций часто имеют гражданство многих государств.

Статья 11 Проекта ограничивается интересами акционеров корпораций. В свя­зи с этим остается вопрос открытм, связанный с правом государства гражданства или национальности защищать инвесторов помимо акционеров, например облигационеров, номинальных держателей и доверительных управляющих.

Согласно ст. 11 Проекта необходимо, чтобы корпорация «прекратила сущест­вовать», прежде чем государство гражданства или национальности акционеров по­лучит право защиты от их имени. В деле «Барселона трэкшн» Суд заявил: «Лишь в случае юридического прекращения существования компании акционеры лишаются возможности получить средства защиты, имеющиеся через посредство компании; лишь в том случае, когда они оказываются лишенными всех таких возможностей, у них и у их правительства может возникнуть независимое право на иск». Суд исхо­дил из того, что компания должна прекратить существовать в государстве инкорпо­рации, а не в государстве, в котором ей был приченен вред. Таким образом, пред­ставляется логичным, чтобы вопрос о том, прекратила ли компания существовать и имеет ли она возможность продолжать функционировать в качестве корпоративно­го субъекта, должен определяться по праву государства, в котором она инкорпори­рована [58, c.15].

Завершающие слова в ст. 11 Проекта «по причине, не имеющей отношения к причинению вреда» нацелены на то, чтобы государству гражданства или нацио­нальности акционеров не было разрешено вчинять иск в отношении вреда кор­порации, ставшего причиной прекращения ее существования. Государство гра­жданства или национальности акционеров сможет осуществлять дипломатиче­скую защиту в отношении акционеров, пострадавших в результате вреда, при­чиненного корпорации, не имеющего отношения к вреду, который, возможно, повлек за собой прекращение существования корпорации. Цель такого условия заключается в том, чтобы ограничить круг обстоятельств, при которых государ­ство гражданства или национальности акционеров может вмешиваться от имени этих акционеров в урегулирование требований в связи с причинением вреда корпорации. В ст. 11 Проекта имеется исключение, разрешающее государству гражданства или национальности акционеров корпорации осуществлять дипло­матическую защиту от их имени в тех случаях, когда государство инкорпорации само несет ответственность за причинение вреда корпорации. Это исключение ограничивается такими случаями, когда инкорпорация требовалась причинив­шим вред корпорации государством в качестве предварительного условия для ведения в нем дел.

Важными являются такие положения ст. 12 Проекта, которая гласит: «В той мере, в какой международно-противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, госу­дарство гражданства или национальности любых таких акционеров вправе осуще­ствлять в отношении них дипломатическую защиту».

То, что акционеры могут по праву претендовать на дипломатическую защиту, было признано Судом в решении по делу «Барселона трэкшн». Вопрос о защите прямых акционеров рассматривался камерой Международного Суда в деле «ЭЛСИ» [58, c.16].

Как показывает анализ, в ст. 12 Проекта не дан исчерпывающий перечень прав акционеров, отличных от прав самой корпорации. Международный Суд ООН в своих решениях подтвердил, что соответствующие суды по своему усмотрению оп­ределяют на основе фактов отдельных дел пределы акционеров. Следует также об­ратить внимание на то, что в ст. 12 Проекта конкретно не называется правовое ос­нование, которым должно определяться, какие права принадлежат акционерам в отличие от прав самой корпорации. На наш взгляд, в большинстве случаев этот во­прос должен решаться на основании внутреннего права государства учреждения.

Как уже сказано, в ст. 13 Проекта закреплены принципы, которые применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации [58,c.16].

В дополнение к сказанному применительно к объяснению того факта, почему в Проекте статей основное внимание обращено корпорациям также отметим, что корпорация, в отличие от других видов юридических лиц, занимается главным об­разом внешней торговлей и инвестированием, и именно ее деятельность подпиты­вает не только механизмы международной экономической жизни, но и механизмы международного разрешения споров. Дипломатическая защита юридических лиц — это защита прежде всего иностранных инвестиций. Именно поэтому корпорация является юридическим лицом, которое занимает центральное место в сфере дипло­матической защиты.

В правовой доктрине ведутся споры относительно правовой природы юридиче­ского лица и, в частности, относительно порядка образования юридического лица. Согласно теории фикции, никакое юридическое лицо не возникает без формального акта инкорпорации государством. Согласно другой теории реальности существова­ние корпорации является реальностью и не зависит от признания государства. На наш взгляд, во всех случаях юридическое лицо нуждается в определенном призна­нии со стороны государства. С учетом того, что юридические лица являются поро­ждением внутреннего права, из этого следует, что сегодня существует широкий диапазон юридических лиц с разнящимися характеристиками. Невозможность оты­скания общих и единообразных характеристик всех видов юридических лиц служит одним из объяснений того факта, что ученые как в области публичного, так и част­ного международного права в значительной степени ограничивают свое рассмотре­ние юридических лиц в контексте международного права корпорациями. Несмотря на это, в контексте дипломатической защиты необходимо учесть интересы и друг их юридических лиц, помимо корпораций. Если другие юридические лица пострадают от международно-противоправного деяния принимающего государства, то, видимо, им будет предоставлена дипломатическая защита со стороны государств, согласно законам которых они были созданы [58, c.17].

В заключение хотелось отметить, что Проект статей по дипломатической защите составлен таким образом, чтобы оставить открытым вопрос о том, осущест­вляет ли государство дипломатическую защиту от своего имени или от имени юри­дического лица, учрежденного на его территории. В ней дипломатическая защита рассматривается через призму ответственности государств и подчеркивается, что это — процедура обеспечения ответственности государства за вред, причиненный гражданину или его юридическому лицу в результате международно-противоправного деяния. В Проекте статей не делается различие между диплома­тической защитой и консульским содействием. В ней лишь заданы условия осуще­ствления дипломатической защиты, которые неприменимы в отношении консуль­ского содействия. Это значит, что для определения того, связано ли конкретное де­ло с дипломатической защитой или консульским содействием, в каждом случае должны учитываться его конкретные обстоятельства.

Необходимо учесть сказанное в условиях, когда отечественные юридические лица все активнее вкладывают свой капитал за рубежом с целью получения прибы­ли.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование по вопросам дипломатической защиты физических и юридических лиц позволяет сделать ряд выводов и предложений.

Несомненно, дипломатическая защита является элементарным принципом и важным институтом международного права, позволяющим по дипломатическим каналам эффективно осуществлять защиту граждан за границей в целях обеспечения или восстановления их прав и интересов, нарушенных иностранным государством.

С точки зрения международного права собственно дипломатическая защита - это неотъемлемое право государства по своему усмотрению в соответствии с нормами и принципами современного международного права предъявлять претензии другому государству в случае нарушения им своих международных обязательств в отношении граждан или юридических лиц указанного государства и нанесения ущерба их правам и законным интересам.

В рамках дипломатической защиты претензии могут предъявляться не только к государствам, но и к другим субъектам международного права, т.е. к международным межправительственным организациям в случае нарушения соответствующих международных обязательств органами этих организаций.

Международные межправительственные организации, в свою очередь, имеют право на осуществление функциональной защиты своих сотрудников (в том числе граждан государства-нарушителя), т.е. могут предъявлять международные претензии о возмещении причиненного им ущерба в том случае, если речь идет о нарушении международных обязательств государства только по отношению к указанной организации. При этом для избежания коллизии между правом организации на функциональную защиту и правом государства гражданства сотрудника на дипломатическую защиту в соответствующих случаях международной организации придется согласовывать свои действия с указанным государством.

Получение физическими и юридическими лицами все больших возможностей для прямого обращения в специально созданные международные инстанции по защите прав человека и иностранных инвестиций не меняет сущность дипломатической защиты. Международные механизмы защиты прав человека и иностранных инвестиций представляют собой дополнительные средства, в значительной степени расширяющие возможности для обеспечения и восстановления прав и законных интересов указанных лиц.

Ключевые выводы. В связи с тем, что возможности физических и юридических лиц, не являющихся субъектами международного права, влиять на процесс осуществления государством дипломатической защиты весьма и весьма ограничены, было бы целесообразным разработать соответствующий международно-правовой механизм, обязывающий государство с учетом норм и принципов международного права предпринимать адекватные меры по защите прав своих граждан за рубежом вне зависимости от каких бы то ни было соображений политического или любого иного характера.

Осуществляя дипломатическую защиту, государство должно придерживаться сложившихся в международном праве правил. Во-первых, дипломатическая защита может быть предоставлена лишь при условии, что физическое или юридическое лицо указанного государства эффективно исчерпало все доступные, действенные внутренние средства правовой защиты государства-нарушителя, воспользовавшись всеми процедурными средствами в отношении вызова свидетелей, представления документов и т. п., и не смогло добиться адекватного возмещения нанесенного ущерба. Лишь в этом случае с полной уверенностью можно говорить о нарушении международного обязательства указанным государством. Данная норма является проявлением уважения к принципу территориального суверенитета государства пребывания и гарантией против злоупотребления правом на оказание дипломатической защиты.

Во-вторых, дипломатическая защита предоставляется лишь лицам, имеющим гражданство (национальную принадлежность) государства-истца и сохраняющим это гражданство (национальную принадлежность) с момента нанесения ущерба до момента предъявления претензии. При этом, как правило, достаточно того, чтобы указанное лицо обладало гражданством (национальной принадлежностью) государства-истца в момент нанесения ущерба и в момент предъявления претензий. При переходе права заявителя к другому лицу оно должно иметь гражданство (национальную принадлежность) того же государства, что и первоначальный заявитель.

Обычно дипломатическая защита физических и юридических лиц осуществляется ведомством иностранных дел, дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями государства за рубежом. Однако в ряде случаев такая защита может быть предоставлена правительством государства, руководством государства.

На современном этапе при осуществления дипломатической защиты должны в максимальной степени использоваться дружественные методы защиты. В особенности следует насколько это возможно воздерживаться от применения силовых методов.

Рассмотрев особенности дипломатической защиты физических лиц, хотелось бы отметить следующее.

В отношении осуществления дипломатической защиты лиц, являющихся гражданами двух или более государств, укрепляется тенденция к использованию принципа "эффективного" гражданства, т.е. гражданства государства, в котором это лицо обычно и преимущественно проживает, либо гражданства государства, с которым оно наиболее тесно связано, с учетом соответствующих фактических обстоятельств.

Предлагаемая область практического использования результатов исследования. Результаты исследования могут быть использованы в первую очередь при кодификации норм регулирующих осуществление дипломатической защиты. Результаты исследования могут быть полезны для государств предоставляющих дипломатическую защиту. Кроме того результаты работы могут быть использованы в учебном процессе при изучении дисциплины «дипломатическое и консульское право».

СПИСОК ИСПОЛЬЗРВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Назарбаев Н.А. Стратегия вхождения Казахстана в число пятидесяти наиболее конкурентоспособных стран мира: Послание Президента Республики Казахстан народу Казахстана об основных направлениях внутренней и внешней политики // Казахстанская правда. – 2006.-2 марта.

2. Г.А. Машимбаева. Автореферат Международно-правовое регулирование консульской службы РК – Алматы,2007, с.4

3. А.Б. Барахин Большая юридическая энциклопедия. – Москва: Книжный мир, 2010, с.200

4. К.К. Сандровский Дипломатическое право Киев,1981, с.131

5. Т.К. Ерджанов Учебник Международное право, Глава 14

6. Венская конвенция о дипломатических сношениях от 18 апреля 1961 г. // United Nations Treaty Series. V. 500. N. Y., 1964. Р. (c.) 146—161..

7. Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе. 1 августа 1975 г.

8. Кулапов В.Л. Основы теории государства и права. М., 2002. С. 62.

9. Черниченко С.В. Указ. соч. С. 85.

10. И.И. Лукашук Учебник Международное Право Глава XII,параграф 7 c.391-401

11. Док. ООН A/CN. 4/513.2001 February 15. P ( c. )40

12. ICJ. Reports. 1970. P. (c. ) 44

13. Международное право Отв.ред. В.И. Кузнецов. М., 2001. С. 218

14. ICJ. Reports. 1949. P. (c.) 184-185

15. ICJ. Reports. 1955. P. (c.) 23

16. Resolutions de l’Institute de Droit International, 1955-1991. P., 1992. P. (c.) 56. Art.3.; Warsaw Session, 1965. V. 51 (1965 II). P. 260 - 262.

17. Закон «о государственной политики РФ в отношении соотечественников за рубежом» (С3 РФ. 1999 №22. Ст. 2670).

18. ICJ. Reports. 2001. P. 76

19. Columbia Journal of Transnational Law. 1986. P. (c.) 86-88

20. Ш.Д. Содиков - Некоторые аспекты института дипломатической защиты в древнем мире и в средние века (Право и политика, №7-2010), Международный научный журнал

21. Интернет ресурс энциклопедии и словари http://enc-dic.com 17.05.13 на 18.20

22. Интернет ресурс Свободный софт для образования, Ш.Д. Содиков. Анализ проекта статей КМП ООН о дипломатической защите, http://viperson.ru/wind.php?ID=639741 17.05.13 на 22.45

23. Белорусский журнал международного права и международных отношений 1998 - №5. Специальный выпуск к 50-летию Всеоющей декларации прав человека

24. Интернет ресурс Система образовательных порталов. Правовой портал. http://www.law.edu.ru 19.05.13 на 14.03

25. Интернет ресурс Официальный сайт ООН – www.un.org.ru 19.05.13 на 17.56

26. Всеобщая декларация прав человека. Принята резолюцией 217 А (III) Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1948 года

27. The Universal Declaration of Human Rights. Establishing the system. The United Nations and Human Rights. 1945—1995. N.Y., 1998. P. 24.

28. Действующее международное право. Т. 1. М., 1996. c. 8,c.77; T.2. c.95

29.  Текст Всеобщей декларации прав человека // Действующее международное право. Т. 2. М., 1996. С. 5—8.

30. Джонсон Г. Указ. соч. С. 47,53,61,72

31. Мовчан А.В. Международная защита прав человека. М., 1982. С. 23.

32. Лукашук И. И. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН в практике судов государств // Государство и право. 1993. ь 7.

С. 121.

33. International Law Association. Cairo Conference. Committee on the Enforcement of Human Rights Law. 1992. P. 5.

34. Международное сотрудничество в области прав человека: Документы и материалы. С. 296, 300,368-369

35. Закон Республики Казахстан от 07.03.2002 N 299-II «о дипломатической службе Республики Казахстан»

36. Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. - М., 2002.

37. Додонов В.Н. и др. Международное право: Словарь-справочник. - М., 1997.

38. ООН А/CN 4/506 Генеральная Ассамблея Комиссия международного права. 52-я сессия. Первый доклад по вопросу о дипломатической защите, подготовленный Дж.Р.Дугардом.

39. ООН, Генеральная Ассамблея, A/CN.4/523 Distr.: General 7 March 2002 Russian Original: English/French.Комиссия международного права. 54-я сессия. Женева, 29 апреля - 7 июня и 22 июля -16 августа 2002 года. Третий доклад по вопросу о дипломатической защите, подготовленный Специальным докладчиком, г-ном Джоном Дугардом.

40. Статья 1, издание Лиги Наций, V.Legal, 1930. V17 (document C.351 (c). M 145 (c) 1930. V).

41. Лукашук И.И. Дипломатическая защита // Политика и право. - 2001. - № 8.

42. Application No. 343/57, Report of the Commission, Council of Europe (1961). - Р. 37.

43. Ежегодник. 1969 год, том II, стр. 163, документ А/CN.4/217 и Add.1; (1961)

44. L.B. Sohn and R.R. Baxter, Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Aliens (1961). - Р. 164.

45. C. F. Amerasinghe, Local Remedies in International Law (1990), chap. 3 Oppenheim's International Law. -  Р. 523

46. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (2006 г.) // Док. ООН A/CN.4/560.

47. Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion // ICJ Reports. 1949. P. 174 - 220.

48. Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. U.K.) P.C.I.J. Reports 1924. Series A. N 2. P. 12.

49. Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П. 80 - 87.

50.  Венская конвенция о консульских сношениях от 24 апреля 1963 г. // Ibid. V. 596. N. Y., 1967. Р. 359—391.

51. Официальный текст : United Nations Treaty Searies. V. 500. P. 146,213

52. ЖУРНАЛ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА И МЕЖДУНАРОДНЫХ ОТНОШЕНИЙ 2010 — № 1. международное право — кодификация и прогрессивное развитие международного права СТАДИИ И СРЕДСТВА ДИПЛОМАТИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ

53. Geck, W. K. Diplomatic Protection / W. K. Geck // Encyclopedia of Public International Law, Max Planck Institute / ed. by R. Bernhardt. Amsterdam, 1992. P. 1045—1066.

54. Доклад Комиссии международного права: док. ООН A/61/10 // Организация Объединенных Наций.

55. Международное право: учебник / под ред. Ю. М. Колосова, В. И. Кузнецова. М.: Междунар. отношения, 1994.

56. Международное право: учебник / Г. В. Игнатенко [и др.]; под ред. Г. В. Игнатенко. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Высш. шк., 1995.

57. Интернет ресурс Электронная Газета «бизнес» http://www.business.ua/ 23.05.13 на 12.07

58. Вестник РУДН, Юридичеcкие науки, 2007 №5 А.Х. Абашидзе. ДИПЛОМАТИЧЕСКАЯ ЗАЩИТА ИНТЕРЕСОВ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ Кафедра международного права Российский университет дружбы народов Москва c.11

59. The Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Balgium V. Spain, Judgment).c.33-34

60. C.J. Reports, 1955.p.(c) 42