77

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ 3

1 СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ДИПЛОМАТИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ

1.1 Определение понятия дипломатических функций 7

1.2 Зарождение института дипломатической защиты 18

1.3 Международно-правовое закрепление права на дипломатическую 25

защиту

2 ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ФУНКЦИИ ДИПЛОМАТИЧЕСКОЙ ЗАЩИТЫ

2.1Осуществление дипломатической защиты граждан 38

2.2Международно-правовые аспекты защиты интересов государства и 56 юридических лиц

ЗАКЛЮЧЕНИЕ 72

СПИСОК ИСПОЛБЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ 75

ВВЕДЕНИЕ

Обоснование работы. В данной дипломной работе будут исследованы и проанализированы правовые проблемы осуществления функций дипломатической защиты на международном и внутригосударственном уровне. Также в ней будет изучена специфика норм регулирования дипломатической защиты, а также рассмотрен механизм предоставления дипломатической защиты физическим и юридическим лицам. Помимо этого, в данной работе будет проведено комплексное исследование проблемных вопросов обеспечения дипломатической защиты на всех уровнях.

Актуальность темы исследования. Защита прав и законных интересов граждан и юридических лиц в настоящее время является одной из наиболее важных, приоритетных задач государства вне зависимости от того, где эти права нарушаются - внутри этого государства или за его пределами.

Президент Республики Казахстан Н.А. Назарбаев в своем Послании народу отмечал, что одними из приоритетов продвижения Казахстана в число наиболее конкурентоспособных и динамично развивающихся стран мира являются

«современная, конкурентоспособная и открытая рыночная экономика» и «сбалансированный и ответственный внешнеполитический курс, учитывающий интересы Казахстана и динамику регионального и мирового развития» [1].

Особенность геополитического положения молодого государства, состояние его экономики и Вооруженных Сил диктуют необходимость обеспечения безопасности страны не военными, а политическими средствами на основе взвешенной дипломатии.

Многосторонняя дипломатия и внешняя политика Казахстана успешно закрепили суверенитет и территориальную целостность, и создали тесные взаимоотношения с мировым сообществом.

В настоящее время в связи с расширением политических и экономических связей Казахстана с другими государствами важная роль в проведении внешней политики отводится государственным органам внешних сношений и, в частности дипломатической службе [2, c.4].

Дипломатическая служба РК представлена деятельностью Департамента дипломатической службы Министерства иностранных дел РК и дипломатических представительств за рубежом, которые занимаются повседневной работой по реализации поставленных в сфере внешней политики задач.

Одним из основных ориентиров деятельности дипломатической службы РК является защита интересов наших граждан за рубежом. Все это последовательно ведет к дальнейшему расширению дипломатических отношений Казахстана с зарубежными странами.

Современный этап развития мирового сообщества характеризуется неизменным ростом миграции населения, международной торговли, экспорта капитала, международного туризма, политических, экономических, научных, культурных, спортивных и др. связей. В результате этого все большее количество граждан оказывается за пределами территории государства своего гражданства, выезжая за границу в различного рода служебные командировки, в качестве туристов, для посещения родственников или знакомых, на работу, учебу, лечение, в рамках культурного, научного, спортивного обмена, а также для проживания. Достаточно активно участвуют в международном общении юридические лица, учрежденные в том или ином государстве (предприятия, акционерные общества, товарищества и т.д.).

Государство пребывания или проживания иностранца предоставляет ему определенный набор прав и средств, которыми он может воспользоваться для защиты своих прав. После второй мировой войны появились и успешно развиваются механизмы международной защиты прав человека и иностранных инвестиций, позволяющие тому или иному физическому или юридическому лицу обратиться в созданные для этих целей международные инстанции.

Актуальность избранной темы заключается в том, что дипломатические отношения Казахстана в условиях независимости и суверенитета активно развиваются: за рубежом открываются новые дипломатические представительства РК, усложняется и расширяется их деятельность. В связи с этим возникает острая необходимость заключения Казахстаном международных соглашений, которые четко регулировали бы различные направления дипломатической защиты.

Степень научной разработанности темы. Достаточно большое количество работ советских, современных российских и отечественных правоведов посвящены данной теме, связанных со сферой обеспечения защиты дипломатических функций: в частности проблемам регламентирования норм, и обеспечении дипломатической защиты физическим юридическим лицам и т.д. Международный опыт в области создания механизма обеспечения исполнения дипломатической защиты изучались довольно обширно в западном правотворчестве.

Теоретическую базу исследования составили научные труды таких казахстанских ученых-правоведов, как: С.Ж. Айдарбаева, А.А. Салимгерея, Ж.М. Аманжолова, Т.К. Ерджанова, Г.А. Машимбаева и другие.

При написании дипломной работы были использованы работы советских и современных российских авторов общего характера, имеющие методологическое и теоретическое значение: К.К. Сандровского, И.И. Лукашук, В.Л. Кулапова, С.В. Черниченко, Ш.Д. Содиков, Ю.М. Колосова, Г. В. Игнатенко, В. И. Кузнецова.

В ходе исследования были использованы материалы с интернет ресурсов: официальный сайт ООН www.un.org, Wikipedia свободная энциклопедия, Электронная Газета «бизнес», Правовой портал, Интернет ресурс энциклопедии и словари, Свободный софт для образования.

Нормативная база включает в себя, прежде всего, закон Республики Казахстан от 07.03.2002 N 299-II «о дипломатической службе Республики Казахстан», Консульский Устав Республики Казахстан. Так же в нормативную базу исследования легли: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Венская конвенция о дипломатических сношениях от 18.04.1961 г., Венская конвенция о консульских сношениях и факультативные протоколы от 24.04.1963 г., а так же иные международные правовые акты в области осуществления дипломатической защиты.

При написании работы учитывался отечественный и зарубежный опыт по реализации дипломатической защиты, в том числе, материалы международных и внутригосударственных конференций и проектов.

Цели и задачи исследования. Основная цель данной работы - рассмотреть, описать и проанализировать существующую международно-правовую базу дипломатической защиты на современном этапе, практику ее осуществления другими государствами.

Для реализации этой цели автор поставил перед собой следующие основные задачи:

1. определить понятие и сущность дипломатической защиты;

2. вывести основные международно-правовые нормы, регулирующие предоставление дипломатической защиты;

3. охарактеризовать методы осуществления дипломатической защиты;

4. описать особенности предоставления дипломатической защиты отдельным категориям физических лиц (лицам с двойным и множественным гражданством, лицам без гражданства, беженцам и т.п.), различным категориям юридических лиц;

Объект исследования. Объектом исследования данной дипломной работы являются международно-правовые отношения складывающиеся в процессе регулирования функции дипломатической защиты.

Предмет исследования. Предметом исследования являются проблемы международного права при осуществлении функции дипломатической защите.

Методологическую основу дипломной работы составляют применяемые в юридической науке приемы и смежные с ней в других науках методы исследования: философско-диалектические (общенаучные) методы познания - исторический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, конкретно-социологический, формально-юридический и эмпирический.

Результаты исследований и их анализ.

Из проделанной работы сделаны выводы и предложены следующие рекомендации, касающиеся правовых проблем осуществления дипломатических функций:

1. Мировому сообществу необходимо принять более четкие и конкретные единые стандарты в области осуществления дипломатических функций, которые бы действовали во всех регионах и государствах, так как необходимо конкретизировать механизм осуществления дипломатической защиты в связи с тем, что современные нормы имеют неясность и недочеты.

2.Следует создать эффективный механизм для обеспечения дипломатических функций по отношению к апатридам, бипатридам и беженцам. Необходимо создавать законы, которые бы регулировали рассмотрение жалоб и осуществление дипломатической защиты на национальном уровне. При этом очень важным является обеспечение независимости работы таких механизмов.

3.Необходимо ввести ежегодное проведение мониторинга выполнения норм законодательства в сфере осуществления дипломатической защиты, проводить анализ правовых проблем, возникающих при реализации дипломатической защиты и искать пути решения такой проблемы.

4. На международном уровне необходимо принять Конвенцию которая бы четко давала определение дипломатической защиты и процесс регулирования дипломатической защиты.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая и практическая значимость результатов исследования заключается в возможности их использования в дальнейшем изучении недостаточно разработанных теоретических проблем правового регулирования дипломатической защиты.

Научная значимость также заключается в возможности их использования в дальнейшем изучении недостаточно разработанных теоретических проблем в области дипломатического права.

Сформулированные предложения могут стать основой для совершенствования законодательства Республики Казахстан в сфере дипломатических функций и улучшения их положения.

Предлагаемая область практического использования результатов исследования. Результаты исследования могут быть использованы в первую очередь при кодификации норм регулирующих осуществление дипломатической защиты. Результаты исследования могут быть полезны для государств предоставляющих дипломатическую защиту. Кроме того результаты работы могут быть использованы в учебном процессе при изучении дисциплины «дипломатическое и консульское право».

1 Становление и развитие института дипломатической защиты

1.1 Определение понятия дипломатических функций

Дипломатия — средство осуществления внешней политики государств, представляющее собой совокупность практических мероприятий, приёмов и методов, применяемых с учётом конкретных условий и характера решаемых задач, а также официальная деятельность глав государств и правительств, специальных органов внешних сношений по осуществлению целей и задач внешней политики государств, а также по защите интересов этих государств. В международных отношениях с понятием дипломатии связывают искусство ведения переговоров для предотвращения или урегулирования конфликтов, поисков согласия и взаимоприемлемых решений, расширения и углубления международного сотрудничества [3, c.200].

Всякий раз, когда физическое или юридическое лицо не может отстоять свои права за границей, оно обращается к государству своего гражданства с просьбой защитить его и при необходимости возбудить иск против государства, которое совершило международно-противоправное деяние. Такое вмешательство в соответствии с нормами об ответственности государств именуется дипломатической защитой граждан (юридических лиц) за рубежом.

Обычное по происхождению право государства защищать своего гражданина закреплено частично в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. и Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., в которых, однако, говорится лишь о праве граждан обращаться в представительства государств за надлежащей помощью, но не закреплен механизм дипломатической защиты. Данный механизм в настоящее время уточняет проект статей [8, c.62].

Дипломатические функции - это деятельность государства, направленная на осуществление мирными средствами внешнеполитических целей господствующего в государстве класса, осуществляемая с помощью системы специально созданных для этого государственных органов – органов внешних сношений [4, c.131].

Еще дооктябрьскому международному праву были известны сложившиеся издавна обычные нормы, предусматривающие такие общепризнанные функции дипломатических представительств, как переговоры, информационная деятельность и дипломатическая защита. Л. Оппенгейм, ссылаясь на мнение многих авторов в доктрине международного права, отмечал, что деятельность каждого посольства основывается именно на этих «трех китах» - « переговорах, наблюдении и защите». В большинстве учебников к ним обычно добавляется и четвертая функция – представительство. Они настолько прочно укоренились в практике и в структуре международного права, что воспроизводятся с необходимыми уточнениями и в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961г., однако ст.3 этой конвенции предусматривает и новые, обусловленные развитием современных международных отношений, функций.

Функции дипломатического представительства состоят, в частности:

- в представительстве аккредитующего государства в государстве пребывания;

- в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом;

- в ведении переговоров с правительством государства пребывания;

- в выяснении всеми законными средствами условий и событий в государстве пребывания и сообщении о них правительству аккредитующего государства;

- в поощрении дружественных отношений между аккредитующим государством и государством пребывания и в развитии их взаимоотношений в области экономики, культуры и науки [5, Гл. 14.3].

Дипломатическая защита - дипломатическая процедура, с помощью которой государство защищает права своих граждан в случае их нарушения международно-противоправным деянием другого государства, в котором они не смогли добиться восстановления своих прав, исчерпав местные средства юридической защиты.

Такое понимание дипломатической защиты является общепризнанным в теории и практике. При этом международные суды рассматривают право государства на дипломатическую защиту как "элементарный принцип международного права".

Ни одно из положений настоящей Конвенции не должно истолковываться как препятствующее выполнению дипломатическим представительством консульских функций [6, ст.3].

Будучи частью более широкой отрасли международного права «Ответственность государств», дипломатическая защита тесно связана с отраслью «Права человека», именно поэтому можно сказать, что институт дипломатической защиты в системе международного права носит межотраслевой характер. В этом состоит одна из особенностей дипломатической защиты.

Дипломатическая защита, обладая всеми признаками правового института (обособленным предметом регулирования общественных отношений и методом правового регулирования), испытывает на себе влияние отраслевых принципов международного права - принципов отраслей «Права человека» и «Ответственность государств». В совокупности принципы этих двух отраслей определяют задачи исследования института дипломатической защиты. Прослеживается связь дипломатической защиты и с отраслью дипломатического и консульского права, но она менее выражена, и ее следует исследовать самостоятельно.

Дипломатическая защита связана с правовыми нормами и обязательствами, вытекающими из основных принципов международного права и международных договоров, а именно из принципов Устава ООН и Заключительного акта СБСЕ 1975 г., в частности принципов:

1) суверенного равенства государств;

2) неприменения силы или угрозы силой;

3) мирного урегулирования споров;

4) невмешательства во внутренние дела;

5) уважения прав человека и основных свобод;

6) сотрудничества между государствами;

7) добросовестности выполнения обязательств по международному праву.

Данные принципы изучены наукой международного права достаточно и не могут не влиять на формирование международно-правовых институтов, так как речь идет о принципах, направленных на сохранение мира на планете, защиту каждого отдельного государства и граждан от неблагоприятного вмешательства и нарушения основополагающих прав и свобод. Все эти принципы-требования члены ООН, по их собственному заявлению, готовы соблюдать «со всеми другими государствами-участниками, независимо от их политических, экономических и социальных систем, а также их размера, географического положения и уровня экономического развития» [7, ст.1].

Целесообразно выделять три уровня закрепления первичных (материальных) норм международного права о надлежащем обращении с иностранцами для установления их взаимосвязи со вторичными нормами дипломатической защиты:

1) национальный;

2) международный;

3) межгосударственный.

Совокупность нормативных документов, закрепляющих нормы этих трех уровней, составляет стандарт правового обращения с иностранцами. При этом для целей реализации механизма дипломатической защиты данные уровни можно рассматривать по отдельности, т.е. при нарушении норм материального права любого уровня возможно привлечение государства к ответственности, если пострадавшее иностранное лицо не получило надлежащей компенсации понесенного ущерба с помощью внутренних средств правовой защиты в государстве-нарушителе.

Несмотря на сложившиеся принципы защиты прав иностранцев, договоры о совместной защите прав граждан за рубежом не распространены, хотя в науке международного права можно найти высказывания о том, что оказание дипломатической защиты своим гражданам за рубежом является наиболее распространенным и типичным средством юридической защиты прав индивидов, предоставляемым им государствами на основании международных договоров и обычаев [8, с.85].

Институт дипломатической защиты издавна известен международному праву. Он был единственным средством защиты физических и юридических лиц в международных отношениях. Особое значение этот институт приобрел в условиях глобализации, когда происходит массовое перемещение людей через государственные границы, растет число граждан одного государства, находящихся на территории другого.

В новых условиях происходят ощутимые перемены в институте дипломатической защиты, изменения произошли в самой концепции. Как известно, для международного права прошлого человек не существовал. Поэтому суды обосновывали дипломатическую защиту тем, что она представляет собой защиту государством собственных прав. Эта концепция изменилась в последние годы. В решении по делу братьев ЛеГранд 2001 г. Международный Суд ООН определил, что Венская конвенция о консульских сношениях создает права для индивидов. Государство может взять на себя дело одного из своих граждан и начать международный судебный процесс в интересах этого гражданина. Из этого следует, что государство может, представляя интересы гражданина, защищать их в международном суде, что рассматривается как один из видов дипломатической защиты [10,c.391].

Институт дипломатической защиты закреплен в Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. (ст. 3) и Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. (ст. 5). В первой из них говорится, что функции дипломатического представительства состоят, в частности, "в защите в государстве пребывания интересов аккредитующего государства и его граждан в пределах, допускаемых международным правом".

В истории известны многочисленные случаи злоупотребления дипломатической защитой со стороны крупных государств. В результате государства - жертвы подобных злоупотреблений стремились ввести определенные ограничения дипломатической защиты. Латиноамериканские государства выдвинули с этой целью ряд доктрин, таких как доктрина Кальво.

В последнее время, ссылаясь на утверждение международной защиты прав человека, высказывают мнение, будто институт дипломатической защиты устарел. Особенно распространено это мнение среди латиноамериканских юристов. Представляется, что подобное мнение явно переоценивает реальные возможности международной защиты прав человека. Дипломатическая защита сохраняет свое значение. При обсуждении этого вопроса на Генеральной Ассамблее ООН было высказано общее мнение, что "дипломатическая защита будет, несмотря на все более широкие усилия международного сообщества по защите прав человека, оставаться наиболее важным средством защиты прав иностранцев". А для того чтобы избежать злоупотреблений, право на дипломатическую защиту должно быть регламентировано.[11] Учитывая это, Генеральная Ассамблея ООН включила соответствующую тему в программу работы Комиссии международного права [10, c.392].

Право на дипломатическую защиту всегда рассматривалось как дискреционное право государства: государство по своему усмотрению решает вопрос об оказании защиты в конкретном случае. Это положение подтверждено Международным Судом ООН в решении по делу компании "Барселона Тракшн": "Государство должно рассматриваться в качестве единоличного судьи, решающего вопрос о необходимости предоставления защиты и ее объеме, а также ее прекращении" [12].

Вместе с тем, как уже упоминалось, во внутреннем праве государств наблюдается тенденция к признанию за гражданином права на дипломатическую защиту и обязанности государства ее оказывать. Представляется, что, как правильно отмечает С.В. Черниченко, "следует различать дипломатическую защиту как институт внутригосударственного права и институт международного права" [13, c.218]. Наличие права гражданина на защиту и соответствующей обязанности государства определяется внутренним правом. Из международного права вытекает право государства в отношении других государств на осуществление защиты по своему усмотрению, т.е. дискреционно [10, с.393].

Сказанное не исключает возможности в будущем признания и международным правом права гражданина на дипломатическую защиту. Сейчас тематика прав человека в международном праве не настолько развита, чтобы можно было считать обоснованной кодификацию права физического лица на дипломатическую защиту.

Условия оказания дипломатической защиты таковы:

- на территории государства причинен существенный ущерб законным интересам гражданина иностранного государства. Такой ущерб может быть причинен действиями органов самого государства либо частных лиц. В последнем случае право на защиту возникает, если местное государство не предприняло необходимых мер по восстановлению нарушенных прав;

- ущерб причинен противоправными действиями. Возникает вопрос: какое право имеется в виду - внутреннее или международное? В международной практике, включая судебную, высказывается мнение, что речь идет о действиях, противоречащих международному праву. Имеется в виду как обычное, так и договорное право. При этом следует учитывать, что грубое нарушение прав иностранцев, предусмотренных внутренним законом, является нарушением и международного права;

- иностранец предварительно использовал все доступные ему юридические средства защиты прав в соответствии с законами страны пребывания, включая судебные (правило исчерпания местных средств), исключение составляют случаи, когда очевидно, что использование местного права будет безрезультатным. Приведенное правило призвано обеспечить уважение местного правопорядка и воспрепятствовать созданию привилегированного режима для иностранцев [10, с.394].

Новым моментом в развитии института дипломатической защиты явилось признание права на ее осуществление за международными организациями (ООН). Право ООН на дипломатическую защиту было обосновано Международным Судом ООН в Консультативном заключении о возмещении ущерба, понесенного на службе ООН. Суд определил, что Организация должна гарантировать своим агентам соответствующую защиту, с тем чтобы "обеспечить эффективное и независимое осуществление их миссии, а также предоставить агентам действенную поддержку". Организация вправе предъявить претензию даже государству, гражданином которого агент является [14, c.184-185]. Как видим, по своим целям и характеру дипломатическая защита со стороны международной организации обладает немалой спецификой.

В условиях глобализации защита прав и интересов юридических лиц приобрела особое значение. Крупные компании зачастую добиваются от принимающего их государства принятия особых условий о защите капиталовложений. Между государствами регулярно заключаются соглашения о взаимной защите капиталовложений. В таком рода Соглашении между Россией и Индией 1994 г. предусмотрено создание благоприятных условий для капиталовложений и обеспечение их полной защиты и безопасности. Универсальная Конвенция об урегулировании инвестиционных споров 1965 г. дает возможность компаниям возбуждать дела против государства в Международном центре по урегулированию инвестиционных споров.

Получает распространение практика суброгации, под которой понимается восприятие государством претензий своих граждан к иностранному государству. В конце 2000 г. в США был принят закон, предусматривающий выплату пострадавшим гражданам компенсации из фондов США. Соответственно, предусмотрена суброгация прав пострадавших правительству США. В результате компании получают надежную гарантию своих зарубежных инвестиций, что служит важным фактором стимулирования их инвестиционной деятельности. А их права переходят к государству, которое обладает более широкими возможностями для их защиты [10, c.396].

Учитывая специфику дипломатической защиты юридических лиц и ее значение, Генеральная Ассамблея ООН в 2001 г. решила, что она заслуживает самостоятельного рассмотрения в Комиссии международного права ООН.

Многогражданство не исключает дипломатической защиты, но порождает значительную специфику. Гаагская конвенция 1930 г., регулирующая некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве, закрепила следующую норму обычного права: "Государство не может предоставлять дипломатическую защиту одному из своих граждан против государства, гражданством которого такое лицо также обладает" (ст. 4). Однако это не исключает возможности оказания помощи со стороны государства, гражданством которого лицо также обладает. Исключения из общего правила могут иметь место лишь в экстраординарных случаях.

Сложные проблемы возникают тогда, когда лицо, обладающее двумя и более гражданствами, находится на территории третьего государства, т.е. такого, гражданством которого оно не обладает. В таком случае третье государство устанавливает, какое из имеющихся гражданств является эффективным. Именно оно и будет приниматься во внимание. В Гаагской конвенции 1930 г. сказано: "В пределах третьего государства лицо, имеющее более одного гражданства, пользуется таким режимом, как если бы оно имело только одно гражданство". Признаваться должно гражданство государства, в котором лицо либо постоянно, либо преимущественно проживает, или гражданство государства, с которым оно более тесно связано. Эти положения нашли подтверждение и в практике Международного Суда ООН, например в решении по делу Ноттебома [15, c. 23].

Решение третьего государства может быть недостаточно обоснованным. Несогласное с ним государство, гражданством которого лицо также обладает, вправе оспаривать подобное решение, добиваться признания своего права на дипломатическую защиту.

Лица без гражданства не пользуются дипломатической защитой. В международной судебной практике, особенно в прошлом, не раз высказывалось мнение, согласно которому государство "не совершает международного правонарушения, причиняя вред лицу, не обладающему гражданством, и соответственно ни одно государство не вправе вмешиваться или ходатайствовать о нем..." [10, c.396].

Это положение свидетельствует о явно недостаточной защищенности апатридов, не отвечающей современным принципам защиты прав человека. Предложения изменить такое положение высказывались неоднократно. В резолюции Института международного права 1965 г. говорилось о возможности выдвижения международной претензии, когда физическое лицо, которому причинен ущерб, является гражданином этого государства или лицом, которое государство, согласно международному праву, вправе причислить к своему собственному населению для целей дипломатической защиты. Из этого видно, что в целях дипломатической защиты предлагается приравнять апатридов к гражданам [16, c.56].

Эта идея прокладывает себе путь и в позитивное право, правда, пока только на европейском уровне. Европейская конвенция о консульских функциях 1967 г. предусматривает: "Консульское должностное лицо государства, в котором апатрид имеет обычное место жительства, может защищать его... при условии, что соответствующее лицо не является бывшим гражданином принимающего государства".

Учитывая отмеченную тенденцию, Комиссия международного права ООН приняла проект статьи, предусматривающей, что государство может осуществлять дипломатическую защиту потерпевшего лица, которое не имеет гражданства, "если такое лицо обычно на законных основаниях проживает в государстве, выдвинувшем претензию" (ст. 8). При обсуждении этой статьи в Шестом комитете Генеральной Ассамблеи ООН мнения разделились. Противники ее принятия ссылались на то, что ни в обычном, ни в конвенционном праве такой нормы нет. Сторонники утверждали, что подход Комиссии согласуется с развитием нормативной базы в области прав человека.

Беженцы. Возможность дипломатической защиты беженцев не предусмотрена международным правом, что подтверждается и Конвенцией о статусе беженцев 1951 г. Комиссия международного права ООН предложила распространить защиту и на беженцев. При обсуждении этого вопроса в рамках Генеральной Ассамблеи ООН большинство представителей высказались против, заявив, что речь должна идти о функциональной концепции, согласно которой защита беженцев осуществляется Управлением Верховного комиссара ООН по делам беженцев. Вместе с тем немалое число представителей сочли, что подход Комиссии согласуется с развитием нормативной базы в области прав человека.

Соотечественники - выходцы из другого государства, которые этнически, культурно и в иных отношениях связаны со страной происхождения. Учитывая сказанное, пришлось предложить Комиссии международного права ООН рассмотреть вопрос о защите прав отмеченной категории лиц. Предложение пока не было принято. Позитивное международное право не распространяет дипломатическую защиту на соотечественников. Ее предоставление зависит от статуса конкретного лица, относящегося к этой категории, от того, является ли оно гражданином, апатридом или бипатридом [17].

Все это, однако, не означает полного отсутствия возможностей защиты прав соотечественников. Допустимы неофициальные и полуофициальные дипломатические предоставления. Серьезные нарушения прав соотечественников могут рассматриваться как недружественные, дискриминационные меры. В таких случаях допустимы официальные протесты и применение реторсий.

В случае серьезного и массового нарушения прав соотечественников возникает ответственность государства их пребывания за нарушение международных норм о правах человека. Такие нормы являются императивными. При их нарушении возникает ответственность в отношении всех государств. Каждое из них вправе требовать прекращения правонарушений. Более широкими правами обладает государство, интересы которого затронуты особо. Таким государством является то, выходцы из которого стали жертвами правонарушения. Оно вправе принимать в отношении государства-правонарушителя даже контрмеры в соответствии с правом международной ответственности [10, с.398].

Формы дипломатической защиты.

В большинстве случаев дипломатическая защита осуществляется дипломатическими представителями и консульскими учреждениями. В исключительных случаях в действие вступает ведомство иностранных дел и даже правительство.

В практике государства выделяют в качестве особой формы консульскую защиту, а точнее, консульскую помощь. При рассмотрении дела братьев ЛеГранд в Международном Суде ООН представители США заявили, что "право государства предоставлять консульскую помощь своим гражданам, арестованным в другой стране, и право государства поддерживать претензии его граждан путем дипломатической защиты юридически являются различными понятиями". Основное различие видится в том, что консульская помощь может оказываться гражданину немедленно, например, в случае его ареста. Для ее оказания не требуется исчерпания местных средств [18, c. 76].

Дипломатическая защита должна осуществляться в соответствии с нормами международного права и с учетом местного права. В этих целях используются представления, протесты, переговоры и международная судебная процедура. Последнее положение было четко сформулировано уже Постоянной палатой международного правосудия в упоминавшемся решении по делу Мавроматиса. В ходе процесса "ЛеГранд" Германия утверждала, что дело возбуждено ею "в порядке дипломатической защиты от имени" своих граждан. Суд признал эту позицию [10, c.399].

Таким образом, дипломатическая защита ограничивается чисто дипломатическими мерами. Она предполагает инициирование процесса, призванного мирно разрешить спор в целях защиты личных и имущественных прав граждан, которым был причинен ущерб на территории иностранного государства. Поэтому защита не должна включать мер принуждения, даже таких как прекращение экономических или дипломатических отношений. Любые контрмеры допустимы лишь в случае наступления ответственности государства за международно-противоправное деяние. Эти случаи рассматриваются как чрезвычайные

Особое значение имеет проблема применения вооруженной силы для защиты своих граждан. Как известно, крупные державы довольно часто применяли вооруженную силу под предлогом защиты своих граждан. Особенно богата в этом плане практика США. При обосновании своей интервенции в Гренаде в 1983 г. США заявили, что "главной целью была защита граждан Соединенных Штатов в Гренаде". Это же явилось одним из мотивов интервенции в Панаме в 1989 г.

Возникает вопрос: как же быть в тех случаях, когда жизни и здоровью многих граждан, находящихся на территории другого государства, угрожает реальная опасность? Специальный докладчик Комиссии международного права ООН попытался дать ответ на этот вопрос в рамках института дипломатической защиты. Он предложил проект статьи, в которой говорилось: "Угроза силой или ее применение запрещены как средство дипломатической защиты, за исключением случаев спасения граждан, если...". Далее излагались условия, оправдывающие применение силы [18, c.86-88].

При обсуждении этой статьи на Генеральной Ассамблее ООН участники обоснованно сочли, что дипломатическая защита принципиально несовместима с правом применять силу. В исключительных случаях и только в соответствии с международным правом применение силы допустимо, но не в порядке дипломатической защиты, а в качестве самообороны. С этим трудно не согласиться. Однако и право самообороны не дает гарантий от злоупотребления им. Тем не менее, оно существенно ограничивает возможности злоупотреблений.

О том, какое важное значение имеют эти вопросы, можно судить на основе примеров из практики США. В апреле 1986 г. американская авиация подвергла бомбардировке Триполи. Пострадало значительное число мирных жителей. Основанием явился приписываемый спецслужбам Ливии взрыв на дискотеке в Западном Берлине, в результате которого пострадали американские военнослужащие. В июле 1993 г. США подвергли бомбардировке Багдад, обвинив Ирак в заговоре в целях убийства американского президента во время его пребывания в Кувейте. В обоих случаях американская администрация обосновала свои действия правом на самооборону. Едва ли могут быть сомнения, что подобные действия не имеют ничего общего ни с дипломатической защитой, ни с самообороной. Более обоснованными были ссылки США на самооборону после террористических актов в Нью-Йорке и Вашингтоне в сентябре 2001 г. [18, c.86-88].

Таким образом, приходится констатировать, что существуют экстраординарные ситуации, когда правомерно применение иных, кроме дипломатических, мер воздействия. Имеются в виду ситуации, когда жизнь и здоровье находящихся за рубежом граждан поставлены под реальную угрозу, а дипломатические средства не дали или не могут дать результата. Население - главная образующая государства, и насилие в отношении населения квалифицируется как нападение на государство. Однако применение силы осуществляется в порядке самообороны, а не дипломатической защиты. Меры самообороны должны быть ограничены лишь теми, которые совершенно необходимы для защиты жизни и здоровья граждан. Выход за эти пределы делает такие меры неправомерными [10, c.401].

Касательно Республики Казахстан, то в нашем государстве дипломатические функции регулируются законом Республики Казахстан от 07.03.2002 N 299-II «о дипломатической службе Республики Казахстан»,а также Консульским Уставом Республики Казахстан. Законодательство Республики Казахстан о дипломатической службе основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из настоящего Закона, законодательства о государственной службе в части, не урегулированной настоящим Законом, иных нормативных правовых актов и международных договоров Республики Казахстан. Если международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Законом, то применяются правила международных договоров. На органы дипломатической службы возлагаются следующие основные функции: 1) представительство Республики Казахстан в сношениях с иностранными государствами и международными организациями; 2) реализация стратегии международной политики Республики Казахстан; 3) организация проведения переговоров и заключения международных договоров Республики Казахстан; 4) подготовка предложений о заключении, исполнении, приостановлении действия и денонсации международных договоров, внесение их в установленном порядке на рассмотрение Президенту или Правительству Республики Казахстан; 5) представление в установленном порядке Президенту, Парламенту и Правительству Республики Казахстан предложений и рекомендаций по вопросам отношений Республики Казахстан с иностранными государствами и международными организациями; 6) обеспечение участия Республики Казахстан в деятельности международных организаций, конференций, совещаний, форумов, содействие повышению роли Республики Казахстан как члена международного сообщества в решении глобальных и региональных проблем; 7) участие в обеспечении интересов Республики Казахстан в области международной охраны и национального использования водных ресурсов и окружающей среды, освоения ресурсов Мирового океана, изучения космического пространства; 8) участие в разработке мероприятий по обеспечению прав и свобод граждан Республики Казахстан, ее обороны и национальной безопасности, охраны правопорядка, развитию и расширению торгового - экономических, финансовых, научных и научно - технических, культурных, а также иных связей Республики Казахстан с иностранными государствами и международными организациями; 9) осуществление общего наблюдения и контроля за выполнением международных договоров, участником которых является Республика Казахстан; 10) подготовка предложений по совершенствованию законодательства Республики Казахстан в области международных отношений, приведению его в соответствие с международно - правовыми обязательствами Республики Казахстан; 11) протокольно - организационное обеспечение внутригосударственных и международных мероприятий Республики Казахстан; 12) осуществление контроля за соблюдением Государственного протокола государственными органами Республики Казахстан при проведении внутригосударственных и международных мероприятий на территории Республики Казахстан; 13) осуществление контроля за соблюдением дипломатических и консульских привилегий и иммунитетов; 14) содействие осуществлению межпарламентских связей Республики Казахстан с другими странами; 15) осуществление на территории Республики Казахстан и за рубежом консульских функций, регламентированных международно - правовыми нормами и законодательством Республики Казахстан; 16) содействие развитию связей и контактов с соотечественниками, проживающими за рубежом; 17) обеспечение функционирования единой государственной системы регистрации, учета и хранения международных договоров Республики Казахстан; 18) содействие функционированию иностранных дипломатических и приравненных к ним представительств и консульских учреждений на территории Республики Казахстан, осуществление в пределах своей компетенции контроля за деятельностью обслуживающих их организаций; 19) участие в пределах своей компетенции в международных акциях по борьбе с голодом и отсталостью, международным терроризмом, религиозным и политическим экстремизмом, организованной преступностью и незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, прекурсоров и оружия, а также по ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; 20) содействие распространению за рубежом информации о внешней и внутренней политике Республики Казахстан, социально - экономической, культурной и духовной жизни страны; 21) осуществление функций депозитария международных договоров, заключенных Республикой Казахстан; 22) содействие в пределах своей компетенции эффективному использованию транзитно - транспортного потенциала Республики Казахстан и участие в выработке и проведении единой государственной политики по сотрудничеству Республики Казахстан с мировым обществом в энергетической и нефтегазовой отраслях; 23) взаимодействие по вопросам своей компетенции с государственными органами Республики Казахстан и иными организациями; 24) информирование государственных органов Республики Казахстан, средств массовой информации о международном положении и внешней политике Республики Казахстан; 25) содействие улучшению инвестиционного климата и формирование положительного имиджа Республики Казахстан на международных рынках; 26) участие в привлечении прямых финансовых ресурсов для реализации государственных программ, приоритетных проектов, в том числе за счет займов и грантов, предоставляемых международными экономическими и финансовыми организациями; 27) содействие продвижению казахстанских товаров и услуг на международный рынок; 28) осуществление иных функций, предусмотренных законодательством Республики Казахстан. [35].