Глава I. Злоупотребление правом как правовой феномен.

П.1. Понятие злоупотребления правом. Основные теории исследования.

В романо-германском правовой семье термин «злоупотребление правом» впервые появился в трудах римских юристов. Согласно сложившемуся мнению злоупотребление субъективными правами представляло собой специфическое правовое действие, которое по внешним признакам не выходят за границы права, однако противоречат цели, установленной законом, а также объективно нарушают права других лиц. «Например, обход закона¹ по римским источникам права чаще всего проявлялся в соседских отношениях, поскольку там наиболее часто сталкивались права собственников земельных участков и строений».²

Несмотря на исследования римских правоведов окончательно выработать целостную теорию о злоупотреблении права не удалось. Дальнейшая эволюция романо-германской правовой системы приведет к появлению исследуемого термина в правовых памятниках средневековой Европы, в таких источниках, как Каролина и Прусское земельное уложение. Однако запрет на злоупотребление правом в качестве общего принципа был закреплен лишь в 1789 г., когда была принята Французская Декларации прав человека и гражданина. «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы их могут быть определены только законом».³

Теория злоупотребления правом стала известна российской правовой системе в законодательстве досоветского периода. Процесс ознакомления с новым правовым явлением не сопровождался появлением специальных норм, регулирующих этот институт. Хотя из анализа источников судебной практики и можно увидеть неудачную попытку закрепить принцип запрета злоупотребления правом законодательно, однако все же был выработан единый подход по этому вопросу: «Никто не свободен пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом»⁴.

Советская правовая доктрина рассматривала злоупотребление правом как использование субъективного права в противоречии с его социальным назначением, влекущее за собой нарушение охраняемых законом общественных и государственных интересов или интересов другого лица.⁵ Советский законодатель вместо термина «злоупотребление правом» использовал «осуществление права в противоречии с его назначением» Социальное назначение, если оно прямо не обозначено в соответствующей норме, устанавливалось методом толкования данной нормы путем соотнесения ее с общими принципами права. В частности, к злоупотреблению субъективными гражданскими правами закон относил заключение фиктивного брака с целью уклонения от выполнения обязанностей молодого специалиста.

Действующее российское законодательство также находит правоприменительное воплощение институту злоупотребления правом. В национальном законодательстве вышеуказанный принцип прежде всего получил закрепление в Конституции РФ. «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц»⁶

Однако, несмотря на правоприменительную практику, вопрос о сущности злоупотребления правом остался за рамками понимания российского законодателя.

Эту сложную проблему пытался решить один из ведущих теоретиков советского права - В.П. Грибанов разработавший теорию «пределов осуществления гражданских прав». Согласно этой теории термин злоупотребление правом представлял собой «особый вид гражданского правонарушения, совершаемый уполномоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего поведения»⁷. Труды В.П. Грибанова по этой теме также раскрывают, что злоупотребление правом может быть допущено только тем лицом у кого есть это право, а также, если он его осуществляет. Однако данная теория не указывает на четкие критерии разграничения пределов содержания права и пределов его осуществления.

Другую точку зрения на сущность злоупотребления правом выдвигает В.И. Емельянова В его теории «целевых прав-обязанностей» злоупотребление правом рассматривается как «нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвидимых условиях»⁸. Однако при этом состав элементов злоупотребления правом (в данной теории как правонарушения) в субъективной и объективной сторонах совпадает с составом уголовного преступления, предусмотренного настоящим российским законодательством, а именно ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями». Исходя из ст.1 ГК РФ «Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе» нельзя утверждать, что злоупотребление правом может состоять в неисполнении какой-либо обязанности, иначе злоупотребление правом переквалифицируется в правонарушение. Тем более санкция предусмотренная УК РФ настоящей статьей отличается от отказа в защите прав по ст.10 ГК РФ.

Другая группа правоведов А.И. Муранов, С.Г. Зайцев, М.Н, Малеина выдвинула теорию «легальной видимости». По мнению сторонников данной теории, «злоупотребление правом имеет место в ситуации, когда не происходит видимого нарушения определённых предписаний нормативных правовых актов, однако происходит нарушение принципов права, страдает юридически признанная свобода других лиц; злоупотребление правом — это попытка представления при помощи любых способов и форм действий, неправомерных с точки зрения объективного права, в качестве правомерных». Однако возникает зависимость квалификации злоупотребления правом от способностей правоприменителя усмотреть «видимость». Отсутствие видимого нарушения правовых норм означает, что действия, образующие злоупотребление правом, нарушают закон, однако имеются трудности с их квалификацией в качестве противоправных. Между тем затруднительность квалификации каких-либо правовых отношений не может служить основанием для выделения норм, регулирующих такие отношения, в отдельный правовой институт.

В правовой литературе можно отметить различное отношение к понятию «Злоупотребление правом». Одна группа авторов отвергают это понятие, считают его противоречивым, лишенным всякого правового смысла. По мнению М.М. Агаркова - осуществление права не может быть противоправным. «Те действия, которые называют злоупотребление правом, на самом деле совершены за пределами права. Аналогичную позицию занимает М.В. Самойлова. «Осуществляя свое право, собственник всегда действует правомерно, значит, противоправного осуществления права вообще быть не может». Противоположное мнение высказывает М.И. Бару, который считает, что термин «злоупотребление правом» «имеет право на существование и выражает такеие существующие в дейсвтительности».

Злоупотребление правом - самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением.

Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченым лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения.

Понятие добросовестности используется практически во всех отраслях права: в международном публичном и частном праве, в арбитражно-процессуальном праве, в гражданском, семейном, административном. Среди зарубежных исследователей существует мнение о необходимости комплексного (межотраслевого) исследования проблемы злоупотребления правом.

Какое значение следует вкладывать в понятие «добросовестность»? В гражданском праве, по наблюдениям И. Б. Новицкого, начало доброй совести используется в двух значениях. В одних случаях добрая совесть выступает в объективном значении как известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях. По мнению И. Б. Новицкого, здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом. В других случаях принимается во внимание добрая совесть в субъективном смысле как определенное сознание того или иного лица, как неведение некоторых обстоятельств, с которыми закон связывает те или иные юридические последствия. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. - 1916. - N 6. - С. 56.

Пример применения добросовестности в объективном значении дает ст. 53 ГК РФ, которая закрепляет обязанность лица, в соответствии с законом или учредительными документами выступающего от имени юридического лица, действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пример добросовестности в субъективном значении содержится в ст. 302 ГК РФ - добросовестным считается приобретатель имущества, который не знал и не мог знать о незаконности своего владения.

Возникает вопрос: любое ли несоблюдение доброй совести (нравов) представляет злоупотребление? Очевидно, нет.

Осуществление субъективных гражданских прав имеет определенные границы, т.к. при отсутствии границ право превращается в произвол.

Что есть пределы (границы) осуществления права?

- границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъективных гражданских прав;

- осуществление субъективных гражданских прав ограничено определенными временными границами (есть пресекательные сроки, сроки исковой давности);

- пределы зависят от способов осуществления права (продажа доли в общей собственности есть право преимущественной покупки);

- пределы определяются характером средств принудительного осуществления или защиты принадлежащего субъективного права (необходимая оборона).

Другим важнейшим критерием, определяющим пределы гражданских прав, является требование осуществления этих прав в соответствии с их назначением. См. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. - М., «Лекс-Книга» 2002. - С. 43. Под назначением права понимаются те цели, ради достижения которых субъективные права предоставляются участникам гражданских правоотношений. В самом понятии «назначение права» находит свое

выражение принцип сочетания общественных и личных интересов. Как пишет В. П. Грибанов, цели отдельного лица при осуществлении права не могут выходить за рамки тех целей, которые признаются заслуживающими уважения со стороны общества. Грибанов В. П. Указ. раб. - С.50.

В ГК РФ отсутствует требование осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением. Однако в статье 10 ГК РФ закреплена обязанность лица не злоупотреблять своими правами, а понятие «злоупотребление правом» основано на идее социального назначения права.

И. А. Покровский довольно резко критикует идею социального назначения права, во-первых, за неопределенность критериев, а во-вторых, за то, что субъективное частное право по самой своей природе не может иметь иной цели, кроме реализации частного интереса его субъекта. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1998. - С.116 - 119.

П.2. Классификация злоупотребления правом.

Нужно отметить, что проблема неопределенности критериев социального назначения гражданского права сохраняется и в настоящее время. Так, по мнению В. С. Ема, «главным средством установления пределов осуществления субъективных гражданских прав являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав. Благодаря запретам становится ясным социальное назначение, цели того или иного субъективного гражданского права». ⁹ Однако применительно к конкретным ситуациям предложенные критерии остаются все же очень неопределенными.

Такая посылка корректна и имеет легальную правовую основу. Допуская аналогию права, законодатель в п. 2 ст. 6 ГК указал, что гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Как видно, законодатель предписывает использовать в качестве критерия признания поведения субъектов юридически значимым - правомерным или неправомерным - общие начала и смысл гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права.

В судебной практике и в арбитражном процессе

Конкретные формы злоупотребления правом разнообразны, но их можно разделить на два вида:

а) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

б) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, но объективно причиняющее вред другому лицу

Для целей настоящей работы возьмем следующее определение злоупотребления, в соответствие с которым под употреблением права во зло будет пониматься действия лица в границах предоставленного ему права, но в противоречии с целевым назначением права, принципами доброй совести, разумности, и наносящими другим лицам вред.

Злоупотребление правом, применительно к рассматриваемой проблеме можно классифицировать следующим образом:

I. Беря за основу отраслевой признак следует выделить

Злоупотребление материальными правами;

Злоупотребление процессуальными правами;

II. Беря за основу сферу использования правовых знаний, следует выделить

Злоупотребление правами советника по правовым вопросам;

Злоупотребление при осуществлении правосудия судейским усмотрением.