1.2. Предмет доказывания в арбитражном процессе

Предмет - это то, на что направлена та или иная деятельность. Не является в этом смысле исключением и судебная деятельность, связанная с установлением фактов возникшего спора. Ни в ГПК РФ, ни в АПК РФ не используется такой термин, как «предмет доказывания».

Поскольку и в арбитражном и гражданском процессе обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются судом (п. 2 ст. 65 АПК РФ, ч. 2 ст. 56 ГПК РФ), правильное рассмотрение дела по существу, определяемые судом с учетом требований и возражений лиц, участвующих в деле, на основе отдельных правовых норм.

С подобной точкой зрения сложно согласиться. Лишь обстоятельства не могут входить в предмет доказывания, т.к. они выступают сопутствующим явлением по отношению к фактам. Амосов С. отмечает, что разъяснение понятий фактов и обстоятельств и их использование в законодательстве имеет важное значение, поскольку их применение в соответствии с точным значением позволит более полно выразить отдельные стороны исследования в арбитражных судах событий.¹

В процессуальной науке сложилось узкое и широкое понимание предмета доказывания. Согласно узкому толкованию предмета доказывания в его состав входят обстоятельства материально правового характера. В соответствии с широким пониманием, в предмет доказывания подлежат включению все обстоятельства, имеющие значение для разрешения дела: материально правовые и процессуальные факты, доказательственные факты¹.

Видимо, нет оснований, отказываться от того, что, в предмет доказывания входят как обстоятельства (явления, сопутствующие какому-нибудь другому явлению и с ним связанные), так и факты (действительные, вполне реальные события, явления, которые уже произошли). Разъяснения этих понятий в законодательстве весьма важно, поскольку их использование в соответствии с точным значением позволит более полно выразить отдельные стороны исследуемых в арбитражных делах событий. Исходя из речевого значения этих слов, факт (факты) будет характеризовать главное событие, подлежащее установлению, а обстоятельства – сопутствующее ему явление. В соответствии со ст. 64 АПК: «Доказательствами по делу являются полученные в соответствии с предусмотренным настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядком сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие фактов, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора».

Таким образом, предмет доказывания составляет, прежде всего, юридически значимые факты, а также иные обстоятельства, сопутствующие этим фактам и имеющие значение для правильного рассмотрения дела. На основании изложенного и в связи с тем, что в действующей редакции АПК дважды употребляется слово «обстоятельство», возможна более тонкая формулировка ст. 64 АПК РФ, предложенная Е.А. Шараевой: «Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими ФЗ порядке сведения, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие фактов, основывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела»². Такая редакция, на наш взгляд, позволит точнее определить факты, подлежащие доказыванию, затем - сопутствующие им обстоятельства, а после этого приводить подтверждающие все доказательства.

Именно предмету доказывания принадлежит центральное место в доказательственном праве. Доказательства лишь выступают средством доведения до суда предмета спора, который и образует предмет доказывания. Однако, если мы захотим определить, что же представляет собой предмет доказывания, то столкнемся с целым рядом различных подходов. Разные процессуально-правовые школы, не говоря уже об отдельных ученых, вкладывают в дефиницию этой категории неодинаковый смысл. Нормативного определения данного института мы нигде не найдем. Его выводят из содержания п. 2 ст. 56 ГПК РФ и п. 2 ст. 65 АПК РФ, которые не тождественны между собой¹.

Пункт 2 ст. 56 ГПК РФ звучит: «Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне подлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались».

Пункт 2 ст. 65 АПК РФ более категоричен: «Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права».

Казалось бы, АПК РФ к предмету доказывания сводит только обстоятельства, сведения о которых представлены в требованиях и возражениях лиц, участвующих в деле, а также обстоятельства, на которые указывают нормы материального права. Возникает логичный вопрос: как быть, когда истец в суде представляет доказательство и утверждает одно, а ответчик, оперируя этим же доказательством, утверждает совсем другое; норма права, которая непосредственно регулировала бы данные отношения, отсутствует, а аналогия закона может привести к двум совершенно разным ситуациям и формирует различный фактический состав, подлежащий доказыванию в суде. Однако, стороны больше никаких доказательств предъявлять не хотят, а суд по своей инициативе их истребовать не может. Что же в таком случае является предметом доказывания в гражданском и арбитражном процессе соответственно?

Вот пример из практики как раз в отношении описанной ситуации. Итак, два абсолютно одинаковых договора о долевом участии в строительстве жилья, только один из них заключен с инвестором гражданином-предпринимателем, а в другом инвестором выступает просто физическое лицо. Сразу уточним, что инвестором по обоим договорам выступает одно и то же лицо, как и застройщиком – одна и та же организация. Истец – инвестор по договорам подает иск в суд с требованием о квалификации отношений между сторонами и представляет в суд доказательство – договор. Так как в одном из договоров инвестор выступает как предприниматель, то один иск он предъявляет в арбитражный суд, а второй, где он выступает в качестве физического лица, – в районный суд. Ответчик, не оспаривая договор, придает ему иную, нежели указывает истец, квалификацию. Больше доказательств по обоим делам представлено не было, нормы права, регулирующей непосредственно указанные отношения, не было. Итог: арбитражный суд дает квалификацию данному договору, как отношению о совместной деятельности сторон, а районный суд квалифицирует тот же самый договор как отношения по строительному подряду. Оба процесса проходили в одном городе, оба решения вступили в силу, в результате чего, по одному из договоров инвестор, предъявив впоследствии иной иск, основываясь на преюдициальное решение о квалификации отношений, данных районным судом, взыскал с ответчика расходы и проценты, как меру ответственности по причине несвоевременного исполнения обязательства другой стороной, а также компенсировал моральный вред. Однако, точно по такому же договору вследствие данной арбитражным судом квалификации, истец такие требования впоследствии не вправе был заявить по причине того, что договор о совместной деятельности предполагает фидуциарный характер отношений, следствием чего является то, что один партнер не может обогатиться за счет другого.

Таким образом, разные юрисдикционные органы, применяя соответственно п. 2 ст. 56 ГПК РФ и п. 2 ст. 65 АПК РФ установили разный предмет доказывания по двум тождественным делам, в результате чего пришли к разным выводам в квалификации отношений и юридическим последствиям этого. Таких дел на практике очень много, в результате чего они стали предметом обсуждения в высших судебных инстанциях, окончательные выводы которых образовали еще большую пропасть, нежели помогли прийти к общему решению¹. В данный конфликт вмешался законодатель, приняв ФЗ «Об участии в долевом строительстве и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ².

Председатель Конституционного Суда РФ, комментируя данную ситуацию, отметил, что более правильная концепция разрешения аналогичных дел в судах общей юрисдикции вызвана тем, что нормы, определяющие предмет доказывания по ГПК РФ, являются более аморфными, позволяющим их адаптировать к новым изменениям, в отличие от АПК РФ, где они прописаны в духе административно-императивной системы права.

Может быть, в связи с этим проект изменений в конституции, предусматривающий ликвидацию Высшего арбитражного суда и его присоединение к Верховному суду в виде коллегии по экономическим делам, был внесён в парламент администрацией президента в октябре 2013 года, а 12.11.2013 г.  Государственная Дума России во вторник приняла в первом чтении законопроект, упраздняющий Высший арбитражный суд - главный судебный орган страны, занимавшийся экономическими спорами. Его функции передаются Верховному суду России, и в государстве останется лишь два высших судебных органа – Верховный и Конституционный. И уже 06.08.2014 г. приступил к работе объединённый Верховный суд России, к которому присоединили Высший арбитражный суд.

"В ряде случаев суды обладают пересекающейся компетенцией - одновременно могут рассматривать очень похожие гражданские дела. Вместе с тем, в целом ряде случаев позиции по одним и тем же правовым ситуациям могут различаться ... будет выстроен единый центр правоприменения, будет унификация судебной практики двух различных ветвей судебной власти", - говорил во время обсуждения проекта в Госдуме глава думского комитета по конституционному законодательству Владимир Плигин. "Предполагается, что это позволит нам выработать единые подходы в правоприменительной практике, в настоящее время арбитражные и суды общей юрисдикции обладают по целому кругу вопросов пересекающейся компетенцией и приходят к достаточно неодинаковым выводам", - пересказывал ровно тот же аргумент представитель президента в Госдуме Гарри Минх¹.

Присоединяясь к сказанному, хотелось бы отметить, что в настоящее время существует достаточно сфер, где отношения развиваются настолько мобильно, динамично, что материальное право просто не успевает закрепить их в своих источниках, не говоря уже о праве процессуальном. Поэтому можно сказать, что конструкция описания предмета доказывания, использованная в ГПК РФ, является более приспособленной в силу своей аморфности, так как позволяет лицам, участвующим в деле, и суду самим определить круг обстоятельств, которые нужно установить для справедливого разрешения дела, не сковывая себя нормами материального права.

Представляется, что наиболее удачно предмет доказывания определил профессор Е.В. Банковский, считавший, что предмет доказывания - это фактические обстоятельства, из которых истец выводит свое требование, а ответчик возражение, а также юридические нормы, под которые эти обстоятельства подходят. Причем последние всегда устанавливает суд, в силу неопровержимости презумпции «судьи знают право»².

Думается, такое определение предмета доказывания куда более отвечает новейшим тенденциям, нежели сложившийся спор о том, включать или не включать в предмет доказывания факты, вытекающие из процессуальных отношений, или это должны быть только факты, основанные на материальном праве, и в связи с этим введение узкого и широкого значения предмета доказывания. Кроме того, АПК РФ не дает ответа, когда предметом спора может являться нарушение процессуального права, в результате чего одна из сторон обжалует судебный акт, вынесенный при таком нарушении. Нарушение процессуального права вряд ли возможно представить в лоне материально-правовых норм, в связи, с чем обеднение предмета доказывания в арбитражном процессе неуместно. Интересно, в связи с этим, отметить тот факт, что когда нарушение касается процедуры, что больше тяготеет к процессуальному, нежели материальному праву, АПК РФ включает такие факты в предмет доказывания, хотя процесс их осуществления в научной среде вызывает дискуссию.

Итак, при определении предмета доказыва­ния мы можем столкнуться с целым рядом различных под­ходов. Различные правовые школы определяют предмет доказывания по-разному, а точки зрения отдельных ученых не тождественны между собой, а иногда и вовсе противоречат друг другу. Нормативного определения данного института нет ни в одном источнике права, и содержание предмета доказывания выводится из АПК и ГПК РФ. Поэтому на практике нередко возникают ситуации, когда различные юрисдикционные органы по-разному могут трактовать понятие предмета доказывания и, соответственно, определять предмет доказывания по делам в арбитражном и гражданском процессах. Поэтому, определение предмета доказывания в АПК РФ в свете новых тенденций нуждается в корректировке.