30.06.95 Г. № 479, следовательно, согласия Фонда государственного имущества Украины,

несостоятельны, поскольку указанное Постановление носило рекомендательный, а не им-

перативный характер.

Ссылка Ответчика на письмо Фонда государственного имущества Украины,

датированное 1998 годом, как на его разрешение на заключение договоров, также

несостоятельна, поскольку в этом письме подтверждены только полномочия

руководителя Истца в соответствии с уставом предприятия, что не имеет отношения

к заключению оспариваемых договоров.

При таких обстоятельствах состоявшиеся по делу решения арбитражного суда

области соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела, а

потому судебная коллегия Высшего арбитражного суда Украины по пересмотру

решений, определений, постановлений не нашла оснований для их отмены или изменения

[Бизнес. Бухгалтерия. — 1999. — № 41. — С.97-98].

Способы обеспечения кредитных обязательств. Важное значение для обеспечения

кредита имеют предусмотренные законодательством или договором виды его обеспечения:

поручительство, гарантия, неустойка (штраф, пеня), залог. Положение «О кредитовании»

называет виды обеспечения кредита, не разъясняя особенностей их применения.

Виды обеспечения кредита (способы обеспечения исполнения кредитных

обязательств) — это специальные меры, не имеющие общего значения и назначаемые по

договоренности сторон или по указанию закона. Самостоятельное существование

способов обеспечения исполнения обязательств невозможно. Если недействительно

кредитное обязательство, то недействительным является и способ его обеспечения.

Исполнение обязательств по возврату кредита и уплате процентов за его

использование может быть обеспечено поручительством или гарантией. Это

дополнительные обязательства, оформленные договорами между кредитодателем по

кредитному обязательству (банком) и поручителем (гарантом) для обеспечения

исполнения кредитного (основного) обязательства.

Согласно ст.553 Гражданского кодекса Украины по договору поручительства

поручитель ручается перед кредитором должника за исполнение им своей обязанности. В

отличие от поручительства, в законодательстве непосредственно не указывается до-

говорный характер гарантии.

В соответствии с разъяснением Президиума Высшего арбитражного суда Украины

«О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с заключением и

исполнением кредитных договоров» от 06.10.94 г. № 02-5/706, основанием для

возложения ответственности за невыполнение заемщиком обязательств по кредитному

договору является договор, заключенный между банком (кредитором) и поручителем

(гарантом). Тем самым Высший арбитражный суд Украины подтвердил правовую

природу гарантии как договора, т.е. двусторонней (многосторонней) сделки.

Письменная форма договора поручительства или гарантии должна соответствовать

требованиям Гражданского кодекса. Как разъяснил Президиум Высшего арбитражного

суда Украины 06.10.94 г., одним из доказательств заключения договора гарантии является

письменное уведомление банка (письмо, телеграмма, телетайпограмма, телефонограмма и

т.п.) — гаранта о том, что банк принимает от последнего гарантийное письмо. Также мож-

но считать установленными договорные отношения между банком и гарантом, если в

договоре банка с заемщиком есть ссылка на направленное банку гарантийное письмо и

банк против этого не возразил. Если в кредитном договоре такая ссылка на гарантийное

письмо отсутствует, следует считать, что договорные отношения банка и гаранта не

установлены.

Президиум Высшего арбитражного суда разъясняет, что если структурная единица

получила от юридического лица, в состав которого она входит, надлежащим образом

оформленные полномочия на заключение от его имени договора гарантии или пору-

чительства, тогда то обстоятельство, что в тексте договора отсутствуют ссылки на то, что

такой договор заключен от имени юридического лица в соответствии с предоставленными

полномочиями, само по себе не может быть основанием для признания договора

недействительным. В таких случаях следует считать, что договор заключен от имени

юридического лица.

Ни законодательство, ни Высший арбитражный суд Украины не разъясняют,

необходимо ли заключение отдельного договора поручительства (гарантии) наряду с

кредитным договором, либо возможно объединение их в один, где поручитель (гарант)

участвует в качестве стороны в кредитном договоре наряду с банком и заемщиком.

Возможны оба варианта правового оформления отношений по обеспечению

исполнения кредитного обязательства, и в практике имеет место как заключение

отдельного договора поручительства (гарантии), так и привлечение поручителя (гаранта) в

качестве стороны кредитного договора. Заключение одного договора, участниками

которого являются банк, заемщик и поручитель (гарант), является более

предпочтительным.

Законодательство не содержит каких-либо специальных требований к содержанию

договора поручительства (гарантии). Поэтому следует руководствоваться общими

положениями о содержании гражданско-правового договора, содержащимися в Граж-

данском кодексе Украины. Согласно ст.638 ГК, договор считается заключенным, если

стороны в надлежащей форме достигли согласия по всем существенным условиям

договора. Существенными условиями договора являются условия о предмете договора,

условия, определенные законом как существенные или являющиеся необходимыми для

договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению хотя

бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенными условиями договора поручительства и гарантии, при отсутствии

которых договор не может считаться заключенным, следует считать, например, срок

возврата кредита, его сумму (часть), которую обязуется возвратить поручитель (гарант)

при невыполнении обязательства заемщиком. Поэтому не имеет юридической силы

гарантийное письмо, в котором не указаны сумма кредита и сроки его возврата, поскольку

договор не может считаться заключенным при отсутствии в нем существенных условий.

Обеспечительная функция поручительства проявляется в том, что кредитор вправе

в случае неисполнения должником обязательства предъявить свое требование как к

неисправному должнику, так и к поручителю.

Они оба по общему правилу несут солидарную ответственность в полном объеме

требования кредитора, включая уплату процентов, неустойки, судебные издержки по

взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или

ненадлежащим исполнением заемщиком кредитного обязательства.

Однако договором поручительства может быть предусмотрена субсидиарная

(дополнительная) ответственность поручителя, означающая возмещение поручителем

лишь той части долга, которая не может быть взыскана с должника. В том случае, когда

поручитель обязался отвечать за выполнение части кредитного обязательства, он отвечает

перед кредитором лишь за эту часть.

В случае предъявления к поручителю требований кредитором поручитель обязан

привлечь к участию в деле должника (заемщика) для защиты им своих интересов.

Поручитель может оспаривать требования кредитора, выдвигая все возражения, которые

мог представить сам должник.

К поручителю, выполнившему обязательство за должника, переходят все права

кредитора по кредитному обязательству в объеме, в котором поручитель удовлетворил

требования банка. Таким образом, выполнение поручителем обязательства вместо

заемщика создает правоотношения, в силу которых поручитель становится на место

выбывшего из обязательства кредитора (банка) и получает право обратного требования

(регресса) к заемщику в размере суммы, уплаченной поручителем банку. При этом к по-

ручителю переходят от кредитора все документы, подтверждающие его право требования

к должнику. Следовательно, после выполнения поручителем обязательства кредитодатель

(банк) обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требования к заемщику, и

передать права, обеспечивающие эти требования. Если кредитное обязательство

обеспечено несколькими поручителями, каждый из них приобретает право регрессного

требования в размере уплаченной суммы.

Нередко на практике отождествляют поручительство и гарантию. Действительно,

гарантия сходна с поручительством тем, что при гарантии, как и при поручительстве,

ответственность за невыполнение должником обязательства в полном объеме или в части

несет третье лицо — гарант. Согласно ст.560 Гражданского кодекса Украины по гарантии

банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантируют перед

кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своей обязанности.

Поэтому гарантию нередко рассматривают как форму (разновидность) поручительства.

Однако, несмотря на существенное сходство, гарантия значительно отличается от

поручительства, что свидетельствует о ее самостоятельности как способа обеспечения

исполнения кредитного обязательства.

Основным отличием гарантии от поручительства является то, что при

поручительстве, по общему правилу, наступает солидарная ответственность поручителя и

должника, а при гарантии — субсидиарная (дополнительная), которая применяется только

в случае непогашения задолженности за счет средств самого должника. Следовательно,

обратить требование к гаранту банк вправе лишь в том случае, если у заемщика нет

средств для погашения долга (наоборот, при наличии средств у заемщика нет оснований

обращаться к гаранту с требованием о погашении долга). Если при поручительстве

кредитору (банку) принадлежит право выбора, к кому обратить требование о погашении

долга (к заемщику или к поручителю) независимо от наличия средств у должника, то при

гарантии такой альтернативы нет.

Гарант, как и поручитель, имеет право на обратное требование (регресс)

к.должнику в пределах суммы, уплаченной им по гарантии кредитодателю, если иное не

установлено договором между гарантом и должником.

Иногда в судебной практике предъявляются требования о признании

недействительным договора поручительства, обеспечивающего исполнение кредитного

обязательства.

Так, арбитражный суд области приостановил производство по делу по иску

строительного предприятия (далее — Истец) к акционерному банку (далее — Ответчик)

о признании недействительным договора поручительства. Приостановление про-

изводства по делу мотивировано расследованием уголовного дела, ведущегося в

отношении руководителя третьей организации, заключившей с Ответчиком договор

кредита, исполнение которого обеспечивалось поручительством Истца.

Постановлением надзорной инстанции определение арбитражного суда о

приостановлении производства по делу оставлено в силе со ссылкой на ст.79

Арбитражного процессуального кодекса Украины, которой арбитражному суду

предоставлено право приостанавливать производство по делу до решения со-

ответствующего вопроса компетентными органами.

Будучи не согласным с состоявшимися по делу определением и постановлением,

Ответчик обратился в судебную коллегию Высшего арбитражного суда Украины по

пересмотру решений, определений, постановлений с заявлением об отмене определения и

постановления арбитражного суда и рассмотрении дела по существу, ссылаясь ____________на

отсутствие причинной связи между действиями руководителя заемщика и Ответчика.

Кроме того, расследование уголовного дела, связанного с уклонением третьей

организации от уплаты налогов, закончено и нарушений законности в действиях

должностных лиц Ответчика при выдаче кредита не установлено.

Рассмотрев материалы дела, судебная коллегия установила следующее:

В 1996 году Ответчик предоставил третьей организации кредит. По договору

поручительства Истец обязался возвратить кредит в случае неисполнения

обязательства заемщиком. Поскольку обязательство по возврату кредита выполнено не

было,

решением по другому делу арбитражный суд области взыскал сумму основной

задолженности по кредитному договору.

Арбитражный суд области приостановил производство по делу о признании

недействительным договора поручительства в связи с рассмотрением уголовного дела

относительно должностных лиц третьей организации — заемщика, обвинявшихся в

уклонении от уплаты налогов. При этом арбитражный суд не учел, что третья

организация не является стороной по делу о признании недействительным договора

поручительства, производство по которому приостановлено. Между невозвратом креди-

та поручителем — Истцом по делу — и действиями должностных лиц третьей

организации отсутствует причинная связь. Кроме того, арбитражный суд в определении

и постановлении по делу не обосновал невозможность разрешения спора о признании

договора поручительства недействительным до окончания рассмотрения уголовного

дела, связанного с уклонением от уплаты налогов.

Судебная коллегия Высшего арбитражного суда Украины по пересмотру решений,

определений, постановлений пришла к выводу о необоснованности приостановления

производства по делу, что не способствует исполнению договорных обязательств и

одновременно увеличивает размер подлежащих взысканию пени и процентов в связи с

неисполнением договора поручительства, исчисляемых на день принятия судебного

решения.

Исходя из изложенного, судебная коллегия отменила определение и постановление

арбитражного суда и направила дело на новое рассмотрение [Бизнес. Бухгалтерия. —

1999. — № 24. — С. 74].

Использованием поручительства и гарантии не исчерпываются возможности

обеспечения исполнения кредитных обязательств. Наряду с поручительством (гарантией)

или помимо них могут использоваться другие способы, например, неустойка (штраф,

пеня).

Согласно ст.549 Гражданского кодекса Украины неустойкой (штрафом, пеней)

является денежная сумма или другое имущество, которое должник должен передать

кредитору в случае нарушения должником обязательства.

Штрафом является неустойка, исчисляемая в процентах от суммы невыполненного

или ненадлежаще выполненного обязательства. Пеней является неустойка, исчисляемая в

процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый

день просрочки выполнения.

Неустойку (пеню) иногда отождествляют с платой за предоставленный кредит,

которая выражается в процентной ставке за его использование, в то время как неустойка

является дополнительной обязанностью должника и мерой имущественной ответ-

ственности.

В соответствии с п.49 Положения Национального банка Украины «О

кредитовании» в кредитных договорах необходимо предусматривать ответственность

заемщика за несвоевременный возврат кредита и процентов за его использование в виде

взыскания кредитором пени в размере 0,5 процента и более за каждый день просрочки в

установленном действующим законодательством порядке.

Сходное положение предусмотрено в п.7 разъяснения Президиума Высшего

арбитражного суда Украины от 06.10.94 г.: при невыполнении заемщиком обязательства о

возврате суммы кредита и процентной ставки в установленный договором срок к нему

может быть применена имущественная ответственность в соответствии с Законом

Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств»,

при условии, что конкретным договором не установлен конкретный размер такой

ответственности в виде пени.

Использование залога как способа обеспечения исполнения обязательства

подробно регламентировано Законом Украины «О залоге» и подлежит конкретизации в

договоре залога.

Согласно ст.572 ГК в силу залога кредитор (залогодержатель) имеет право в случае

невыполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом,

получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед

другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога).

Таким образом, залог — это способ обеспечения обязательств, в силу которого

кредитор (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником

(залогодателем) обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из

стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

С принятием Закона Украины «О залоге» от 02.10.92 г., который значительно

расширил сферу применения залога, он стал одним из достаточно распространенных

способов обеспечения кредитного обязательства.

Однако определенные ограничения по предмету залога остались для

государственных предприятий, которые не могут самостоятельно осуществлять залог

целостного имущественного комплекса предприятия, его структурных подразделений,

строений и сооружений, а вправе это делать только с разрешения и на условиях,

согласованных с органом, уполномоченным управлять соответствующим

государственным имуществом (ст. 11 Закона Украины «О залоге»).

В соответствии с Порядком согласования органами приватизации условий

договоров залога имущества предприятий, утвержденным приказом Фонда

государственного имущества Украины от 06.02.2001 г. № 163, этот Порядок

распространяется на госу-

дарственные предприятия, относительно которых принято решение о приватизации

имущества; открытые акционерные общества, созданные в процессе корпоратизации,

относительно которых принято решение о приватизации; хозяйственные общества,

учредителем (участником) которых является государство. Предприятие для получения

решения о согласовании условий договора залога имущества обращается в Фонд

государственного имущества Украины (регионального отделения) с соответствующим

письменным заявлением. Решение о согласовании условий договора залога имущества

предприятия принимается путем согласования договора залога имущества (проектов

договоров) первым заместителем или заместителем председателя Фонда госимущества

(регионального отделения).

Обеспечение кредитного договора залогом имущества возможно двумя путями. Во-

первых, договор о залоге может быть самостоятельным, т.е. отдельным по отношению к

кредитному договору. Этот путь предпочтительнее в случаях, когда предметом залога

является недвижимое имущество (т.е. при заключении договора ипотеки), а также

транспортные средства, космические объекты, товары в обороте или в переработке,

поскольку в этих случаях закон требует нотариального удостоверения договора залога.

При включении условия о залоге вышеперечисленного имущества в кредитный договор

последний также потребует нотариального удостоверения, что в практике затруднит

применение залога для обеспечения кредитного договора.

Во-вторых, условия о залоге (т.е. обеспечение обязательства должника залогом)

могут быть включены в кредитный договор. Этот путь наиболее приемлем в случаях,

когда осуществляется залог такого движимого имущества, при котором достаточно про-

стой письменной формы договора. Тогда в кредитном договоре указывается, что

своевременный возврат кредита обеспечивается залогом движимого имущества,

определяется состав, производится __________описание, оценка и указывается его местонахождение.

Залог недвижимого имущества является отличительной чертой одного из кредитов

— ипотечного кредита, предусмотренного Положением Национального банка Украины

«О кредитовании».

С проведением приватизации появляется все большее число объектов недвижимого

имущества, которые привлекательны в качестве предмета залога при кредитовании, в

особенности земли, поэтому ипотечный кредит имеет перспективы развития в Украине.

Согласно Закону Украины «Об ипотеке» от 05.06.2003 г. ипотека — это вид

обеспечения выполнения обязательства недвижимым имуществом, которое остается во

владении и пользовании ипотекодателя, согласно которому ипотекодержатель имеет пра-

во в случае невыполнения должником обеспеченного ипотекой

обязательства получить удовлетворение своих требований за счет предмета

ипотеки преимущественно перед другими кредиторами этого должника в порядке,

установленном этим Законом. Согласно ст. 18 Закона ипотечный договор заключается

между одним или несколькими ипотекодателями и ипотекодержателем в письменной

форме и подлежит нотариальному удостоверению.

Признание договора залога недействительным согласно Гражданскому кодексу

Украины возможно при нарушении требований законодательства о залоге, как по форме,

так и по содержанию договора залога, в частности, в случае передачи в залог имущества,

не принадлежащего залогодателю.

Это последствие наступает при несоблюдении нотариальной формы договора

залога, если эта форма признана законом обязательной для залога определенного

имущества.

Иногда в практике возникают споры, связанные с признанием недействительным

залога как способа обеспечения кредитного обязательства и, в частности,

соответствующим толкованием законодательства.

Так, в арбитражный суд области обратился коммерческий банк (далее — Истец)

с заявлением о признании недействительным договора залога товаров в обороте,

заключенного им с фирмой (далее — Ответчик), поскольку указанный договор не

удостоверен нотариально.

По этой причине арбитражный суд области удовлетворил требования Истца.

Постановлением надзорной инстанции решение отменено и в иске отказано со

ссылкой на то, что промышленные товары, и продукты питания не входят в перечень

имущества, определенного ст. 13 Закона Украины «О залоге», относительно которого

признано обязательное нотариальное удостоверение договора залога.

Истец не согласился с принятым постановлением, в связи с чем обратился в

судебную коллегию Высшего арбитражного суда Украины по пересмотру решений,

определений, постановлений с заявлением об отмене постановления и подтверждении

принятого судом решения. Свое заявление Истец мотивировал тем, что во время

заключения договора залога и на момент возникновения спора действовала редакция ст.