11. Пределы применения норм иностранного права (противоречие императивным

Нормам, оговорка о публичном порядке, реторсии).

Существует твёрдо установившийся принцип международного частного права: применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка.

Национальное право, допуская применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, который называется оговоркой о публичном порядке. Она имеет большое значение в регулировании частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма может выбрать право любого государства, поэтому невозможно предусмотреть все после

дствия такого выбора. Например, нормы мусульманского права являются выражением религиозных догм шариата, которые противоречат европейским, в том числе и российским традициям: право мужчины на полигамный брак, низкий брачный возраст невесты (в Йемене – 9 лет), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака (достаточно произнести: «Я тебя отвергаю») и пр.

Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. Например, по законам некоторых европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение 10 месяцев, или 300 дней, после развода или смерти мужа.

Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, российские органы ЗАГСа обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму. Но эта норма противоречит нашему конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.

Для того чтобы предотвратить наступление негативных последствий применения иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке: «избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства».

Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, принципиально важное, позитивное значение для государства, поэтому они должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлёт к иностранному праву. Например, защита частной собственности и др. Негативная оговорка, в отличие от позитивной, исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства.

Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств, в том числе и в российском международном частном праве. Она закреплена в СК РФ (ст. 167), в ГПК РФ (п. 1 ч. 2 ст. 407), в АПК РФ 1995 г. (п. 7 ч. 1 ст. 244), в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (ст. 34, 36), в Указе Президиума Верховного Совета СССР «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» 1988 г. (п. 5).

Российские законы используют 3 формулы оговорки о публичном порядке:

Первая формула – «Основы правопорядка» – закреплена в частноправовых законах. Например, ч. 1 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ: «Норма иностранного праправа, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия её применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Подобная формулировка содержится и в СК РФ, ст. 167 «Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ».

Вторая формула – «Суверенитет и безопасность» используется в российских процессуальных актах и советских, пока сохраняющих своё действие. Например, п. 1 ч. 2 ст. 407 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют поручения иностранных судов, если их исполнение «может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ».

Третья формула – «Публичный порядок» – получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. в качестве основания для отмены арбитражного решения (решения третейского суда) и основания для отказа в его признании и исполнении.

Современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке:

1. Обращение к оговорке о публичном порядке обусловлено не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок.

2. Суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые был закреплён в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам.

3. Законы некоторых государств, в том числе и России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ч. 3 ГК РФ). Закрепление такого указания было направлено, прежде всего, на з15. Общая характеристика и виды юридических лиц в МЧП.

В современных гражданско-правовых кодификациях, как правило, не содержится четкого определения термина “юридическое лицо”; однако можно назвать признаки, которые достаточно полно характеризуют этот субъект права: 1) независимость существования юридического лица от участников, его составляющих; 2) обладание самостоятельной волей, не совпадающей с волей его участников; 3) наличие имущества, обособленного от имущества его участников; 4) самостоятельная ответственность по долгам в пределах принадлежащего ему имущества; 5) возможность совершать от своего имени сделки в пределах дозволенного законом; 6) право выступать в качестве истца или ответчика в суде от своего имени.