Тема: Разнонаправленный подход

Подход, доминирующий в континентальных странах.

Понятие и виды колл. норм

Колл. норма – это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к ЧП-отношению, осложненному иностранным элементом.

! Сама к/н не разрешает вопрос о правах и обязанностях, она определяет применимое право (разрешает колл. проблему).

К/н состоит из двух элементов:

8. объем – круг отношений, к которым к/н применяется

Разнонапр. подходу свойственно. что колл. норма охватывает широкий круг отношений (берем институт ГП и превращаем в объем к/н) (отношения в сфере наследования)

9. привязка – критерий, в соотв. с к-рым определяется применимое права

Иногда называют формулой прикрепления.

П.1 ст.1223 – обязательства из неосновательного обогащения - объем, право страны, где обогащение имело место – это привязка

Статут правоотношения – это правовая система, подлежащая применению в силу указания колл. нормы. «договорный статут» - та правовая система, к-рая будет регулировать договор в силу указания колл. нормы, «деликтный статут»…

Личный закон (для ФЛ или ЮЛ) – это личный статут (термин употребляется в ГК) – право, которое регулирует вопросы статуса лица, потому что к/н отсылает к этому праву.

Итак, вся совокупность трансграничных отношений делится между видами отношений и распадается на набор статутов.

Чтобы понять природу колл. норм, надо разобраться систем, почему в конкретной стране именно такие коллизионные нормы. Теория Кегеля:

Законодатель имеет в виду ряд факторов (интересов) – на основании их оценки формулируются колл. нормы – 3 группы таких факторов:

4. Индивидуальный колл. интерес – каждое лицо заинтересовано в применении права свое страны, ему проще получить о нем информацию.

Его лучше всего отражают привязки, опирающиеся на персональные характеристики (право гражданства, право места жит-ва, право учреждения ЮЛ) (lex patriae, lex domicilii, lex incorporatioris). Почему латынь? Потому что теория МЧП исходит из средневековое Европы.

Итак, персональные формулы прикрепления чаще всего используются для вопросов, связанных со статусов лица (вопросы праводееспособности, наследования и проч.)

5. Интересы оборота (интересы 3 лиц)

Эти интересы направлены противоположно – они стремятся к стабильности применяемого права. Их интересы отражают территориальные привязки (факторы связи между объектами (действия) и территории:

10. привязка к месту нахождения вещи (lex rei sitae)

11. пр. к месту совершения юрид. акта (lex loci actus)

4. к месту совершения сделки (lex loci contractus) – к вопросам формы сделки (до 92 года – применялась к договорному статуту в целом)

5. к месту исполнения договора (lex loci solutionis)

6. к месту причинения вреда (loci delicti commissi)

7. к месту заключения брака (loci celebrationis)

6. Интересы правопорядка (не интересы государства, а гражданского общества – в эффективном ф-ционирования пр. системы) – проявления

• межд. единообразие решений – коллизионная проблема должна разрешаться определенным образом, независимо от того, суд какого государства рассматривает спор⁶ - в противоположность ему 2 ситуации –

(а) form shopping – истец имеет возможность выбрать наиболее удобный ему суд, который применит удобное ему право. Пример. Бразилия (покупатель), Россия (продавец) – ДКП. Обязательство исполнено с момента доставки в Бразилию. У нас к ДКП применяется право места нахождения продавца (в РФ применялось бы право РФ). В Бразилии же считается, что надо применять право фактического исполнения. То есть Бразильская к/н отсылает к бразильскому праву. Нормы о международной подсудности обычно дают истцу право выбрать суд (страну). Соответственно, истец может выбрать страну.

(б) «хромающие отношения» - когда тот или иной статус (состояние в родстве) либо определенный юрид. акт (сделка) признаются в одной стране, но считаются несуществующими в другой стране. Например, ст.158 СК РФ – браки м/у российскими и иностранными гражданами за пределами РФ признаются действительными, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие заключению брака (ст.14). Если гражданин заключает второй брак в мусульманском гос-ве – он будет признаваться действительным по праву мусульм. страны, но праву РФ не будет признаваться. Другие примеры – однополые браки.

• внутреннее единообразие решений – стремиться к тому, чтобы спорное отношение починялось праву 1 государства. Противоположность – депессаж (расщепление) права.

Чем плох депессаж? Пример (Schurig). Германия, Англия. Вопросы наследования. Наследодатель последнее время жил в Германии. Супруг оставил завещание в пользу третьего лица. В 1-м государстве (Германия) – режим раздельной собственности, права пережившего супруга защищаются нормами брачно-семейного права. Супруг, который вел домашнее хозяйство, может требовать выравнивания имущественной массы (компенсировать выпавшие доходы) при расторжении брака. В Германии нет права на обязательную долю (может только требовать компенсации).

Есть второе государство (Англия), - принцип раздельной собственности, другой супруг не может ни на что претендовать. В случае смерти другой супруг будет наследником с обязательной долей (?).

Спор рассматривается в РФ. Имущ. отношения – по право последнего совместного места жительства супругов. А в области наследования – применяется право последнего места жительства наследодателя. Супруг переехал в Государство 1. Приходим к абсурдным выводам (переживший супруг не сможет претендовать ни на что: по вопросам семейного права применимо право Англии (а там – нет компенсации по сем. праву), а вопросы наследования – по праву страны 1 (Германия – супруг не признается наследником). То есть супруг не получит ни компенсации, ни наследства. Если бы применялось целиком 1 право, супруг был бы защищен.

Если последнее совместное место жительства было в 1 стране, в супруг скончался в стране 2. Переживший супруг получит компенсацию 2 раза.

Приемы избежания депессажа:

• В современном ЧП – акцессорная коллиз. норма – нет самостоятельной привязки, делается отсылка к другой основной коллиз. норме – ст.1208 ГК – исковая давность. Законодатель не создает привязку – говорится, что спор об исковой давности разрешается по праву, применимому к основному требованию.

• П.3 ст.1219 – в нек-рых случаях деликтное обяз-во будет регулироваться правом, применимым к договору, если оно тесно связано с договором… См. ст.1223.

Кегель говорит, что надо учитывать склонность суда к применению собственного права (это проще, меньше издержек). Кегель считал, что при формулировании к/н д/б неважно, к какому материально-правовому результату придет суд (это не задача коллизионного права). Такое воззрение подвергается критике.

Сегодня все более признается, что МЧП должен заботить м/п результат разрешения спора. От это го может зависеть и определение применимого права – тенденция к материализации МЧП. Она приводит к усложнению колл. нормы. Изначально все к/н состояли из 1 объема, и 1 привязки (простая структура) (как в примере в неосн. обогащением).

Сегодня формулируются к/н с несколькими коллизионными привязками, потому что законодатели учитывают конечный м/п результат. Примеры:

4. Альтернативная к/н – несколько равнозначных привязок, из к-рых будет выбрана та, что позволяет добиться предпочтительного м/п результата (п.1 ст.1209 в нов. ред.): о форме сделки. Объем – вопросы о форме сделки. Привязки – (1) акцессорная к договорному статуту (право страны, подлежащее применению к самой сделке); (2) право места совершения сделки; (3) применение российского права (права суда). Надо выбрать из них 1: критерий выбора – действительность сделки, по какому праву сделка будет действительной, то и выбираем. Если не соблюдена форма сделки с т/з одного права – выбираем другое, если по нему она будет действительна. Если хотя бы 1 привязка приведет к действительности сделки – то договор будет действителен. Еще пример: п.3 ст.1199 ГК – привязки: (1) право страны, назначившей опекуна, (2) право места жительства опекаемого лица. Применяем право, более выгодное для опекаемого лица.

5. Субсидиарные нормы (лестница привязок) – для восполнения пробелов, не связаны с тенденцией материализации. Пример. Ст.161 СК РФ п.1 – к личным имущественным и имущественным обязанностям супругов – (1) право страны, на террит. к-рой совместное место жительства супругов, (2) но супруги могут не иметь совместного места жит-ва – тогда право государства последнего места жительства, (3) если супруги вообще не имели никогда совместного места жительства – применимо российского права (склонность суда к применению российского права)⁷.

6. Кумулятивные коллизионные нормы – антипод альтернативных. Они тоже содержат несколько равнозначных привязок, но определенный м/п результат наступает только тогда, когда он признается правом всех стран, на к-рые указывают разные привязки. Пример. П.1 ст.165 СК РФ – (1) иностранное гражданство усыновителя, усыновление будет состоявшимся, если соблюдены требования к усыновлению права обеих стран. Итак, применяется наиболее строгий (консервативный) стандарт.

Еще несколько видов коллизионных норм (немецкие ученые), по ним еще есть:

7. дистрибутивные коллизионные нормы – п.2 ст.156 СК РФ – мы берем отдельно супруга, отдельно берем супругу, если бы норма была кумулятивной, мы при разном брачном возрасте, применили бы наиболее высокий. Но здесь мы для каждого из супругов используем свой стандарт. К каждому участнику правоотношения применяется свой стандарт,

8. комбинированные нормы – вроде бы 1 привязка, но применяется только если соблюдены условия к/н (ст.1212 ГК пп.1-2) – договоры с участием потребителя. Если условие не соблюдается, надо использовать другое правило (п.4 ст.1212 ГК)

9. наложение коллизионных норм – необходимость применения к 1 отношению норм нескольких правопорядков, причем нормы 1 – получают приоритет (п.1 ст.1214 ГК) – соглашения в области корпоративного права – стороны договора могут выбрать применимое право, но не будет затрагиваться действие императивным норм по праву страны места учреждения ЮЛ (приоритетны).

Если 50 лет назад к/н были простыми, то сейчас не меньше половины немецких, например, к/н являются сложными. И сегодня если необходимо учитывать возможный результат (предпочтительный) – надо применять соответствующий подход.

Другие классификации

1. Деление на:

• односторонние – условие применения 1 конкретного правопорядка (обычно – право суда) – ст.1200 ГК. Определяет только условия применения российского права (если дело рассматривается в российском суде). Об условиях применения иностранного права не говорится.

• двусторонние – могут привести как к применению права суда, так и к применению иностранного права (пример – международная КП товаров)

2. Деление на:

• императивные – здесь основное – принцип автономии воли в МЧП⁸.

В МЧП этот принцип вышел за рамки г/п-договоров, используется по отношению к

- соглашениям по семейному праву. В результате реформы – ст.1223.1 – выбор права сторонами обязательства вследствие причинения вреда (неосновательного обогащения). Если посмотреть на нормы до 2013 – стороны внедоговорных обязательств могли выбрать только право суда.

- соглашениям по вещному праву (п.3 ст.1206).

- соглашения о бездокументарных ЦБ. Вопросы принадлежности, перехода прав – может применяться право, указанное в договоре как применимое.

Раньше была возможность выбрать применимое право – но можно было выбрать из нескольких вариантов (как то связанных со сторонами). Теперь можно указать на связь с любым правом (в том числе и с не имеющим объективной связи с правоотношениями).

Появляются возможности (Ст.1210 ГК) выбирать применимое право после заключения основного договора с обратной силой (в том числе на этапе арбитражного разбирательства). П.4 ст.1210 ГК – стороны могут выбрать разное применимое право для отдельных аспектов договора (соглашение о депессаже).

Могут ли стороны отказаться от национального права и полностью подчинить договор УНИДРУА (ПЕДП и проч.). Да, это допустимо, если стороны заранее договорились. Гааские принципы – стороны имеют возможность выбрать в том числе и для внутригосударственного суда негосударственные источники материального права.

Можно ли считать принцип автономии воли рядовой коллизионной привязкой? В российских учебниках она так и рассматривается, но за рубежом этот принцип считают самостоятельным институтом. И наша статья, отражающая этот принцип – это самостоятельная норма с негативным содержанием, а не колл. норма.

Литература: С.В. Третьяков – юр. природа принципа автономии воли (диссертация 2003 г.), формирование конструкции принципа авт. воли в МЧП (статья, Вестник ГП). Сегодня подход, применяемый в Европейском континентальном праве базируется на 3 базовых принципах:

1. автономия воли – lex voluntatis

2. применение права суда – lex fori

3. применение права, имеющего наиболее тесную связь с отношением – lex causae

• диспозитивные

Деление на:

• жесткие

• гибкие

Насколько должна проявляться гибкость МЧП? Пример с ДКП – иностранный продавец через представительств заключает договор с российским ЮЛ. Несправедливо применять немецкое право, ведь очевидна тесная связь с РФ. И здесь появляется принцип наиболее тесной связи. На современном этапе принцип автономии воли может превращаться в самостоятельную коллизионную норму (п.2 ст.1186) – если не нашли к/н, то применяется право страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано (второе значение). Третье значение – как корректирующая оговорка – могут быть 2 разновидностей. Закон Швейцарии о МЧП - применимое право не применяется, если очевидна связь с другим правом. У нас п.9 ст.1211 – корректирующая оговорка для договорных обязательств. Первые 8 п-в – жесткие коллизионные нормы, а п.9 говорит о том, что если вытекает связь с правом иной страны, применяется право, с которым договор более тесно связан. Это гибкая норма.

Когда мы встречаемся с такой гибкой нормой, она не имеет никакого внутреннего содержания, она смещает регулирование с законодательного уровня на правоприменительный. Законодатель не считает возможным диктовать правильное решение, доверяя разрешение вопроса суду.

Лекции 5-6 (17.02.2015)

ТЕМА: Применение и толкование коллизионных норм

Проблемы возникают из-за:

12. несовпадения КН в разных стран (свой набор КН)

13. того, что основные институты ГП по-разному понимаются в разных странах

Обратная отсылка (отсылка к праву 3 стороны)

«Право страны» можно понимать двояко – так, что:

14. КН отсылает только к внутреннему материальному праву

15. КН отсылает к иностранному праву в целом, а в нем есть свои КН, а они могут иметь другой взгляд на вопрос и отсылать к другому праву

Отсылка (renvoi) 1 степени.

Исторические пределы проблемы – дело Форго, 1878. Баварский подданный, внебрачный сын, проживал во Франции, после смерти оставил деньги на счетах во Франции. Права заявили родственники из Баварии по линии отца (внебрачный сын). Французские КН: вопросы наследования решаются по стране подданства. Однако КН Баварии говорили, что наследование движимого им-ва определяется по праву страны последнего места жительства наследодателя (Франция). Во Франции это было бы выморочным имуществом. Отсылка была только к материальному праву или еще и к Баварским коллизионным нормам? Фр. суд сказал, что отсылку надо принять, и применять фр. праву, а имущество – тогда выморочное.

Более сложно, когда отсылка к праву третьей стороны (renvoi 2 степени)

Италия (последнее МЖ наследодателя), Россия (гражданство) и Англия (недвижимость). Спор рассматривается в суде Италии. КН: Вопросы наследства решаются по праву гражданства (РФ). Но если отсылка имеет в виду иностранное право в целом, то наследование движимости – по последнему месту жительства, а недвижимости – по месту ее нахождения (право Англии – она тут третья сторона) В теории Английские КН может нас отослать еще куда-то (renvoi последующих степеней).

Есть примеры Конвенций – Женевская о разрешении коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 – признает метод отсылок. Когда решается вопрос о дееспособности определяется национальным законом (правом гражданства), но если он отсылает к другому, то применяется этот другой закон.

Есть Конвенции, не признающие этот метод, это когда определяется право, применимое к договору. Когда стороны договариваются о применимом праве, они имеют в виду только материальное (не коллизионное) право. Закон о МКАС: «ТС разрешает спор по нормам права, которое стороны выбрали. Любое указание на право – это указание на материальное право, а не на КН». В договорах обычно также указывают на неприменение КН.

Есть ли единый подход – надо ли применять отсылки? С 1878 года об этом спорят.

Доводы в пользу применения:

8. Если иностранное право само не желает его применения и отсылает нас к отечественному, то почему бы и нет (похоже на унилатеральный подход)

9. Отечественный суд должен попытаться поставить себя на место иностранного судьи, как бы он поступил.

Доводы против:

7. Коллизионную норму наш законодатель сформулировал не случайно. Когда мы применяем отсылку, мы жертвуем идеями и ценностями наших КН

8. Можно ходить по кругам – Французское право отсылает к Баварскому праву, а оно обратно к Французскому (в целом), и т.д. до бесконечности. Мы в примере остановились на втором шаге (когда отослали обратно к праву Франции) А в английских судах останавливаются на третьем шаге (система двойной отсылки).

Две основных идеи, выработанные сегодня:

8. В некоторых ситуациях институт отсылки приводит к идеалу международного единообразия решений (в примере с недвижимостью в Англии – типа благодаря отсылке все применяют английское право). Если можно добиться такого идеального результата (все применяют одно право) – можно применять отсылку (пример: Итальянский закон об МЧП – «Если право третьей стороны принимает отсылку», если отсылает дальше – то использовать отсылку не надо).

9. (!) Отсылку надо использовать тогда, когда она способствует применению собственного права (используем обратную отсылку, но не используем отсылку к праву третьей стороны) Учебник МЧП под ред. Перетерского, Крылова – «если иностранная КН отсылает обратно – пользуемся своим правом».

РФ применяет последний подход – ст.1190 ГК – Идея: отсылка к праву 3 стороны не применяется никогда, обратная – может применяться в ряде случаев (когда речь об определении правового положения ФЛ). Это заимствование Швейцарского Закона од МЧП

Применение права страны с множественностью правовых систем

Есть страны (в основном, федерации), у которых ЧП – в ведении субъектов федерации (США). Если наша КН отсылает к праву США, то к праву какого штата? Пример: Мэриленд (продавец), Флорида (заключение договора), Россия (покупатель). Наша ст.1211 отсылает к американскому праву. КН обоих штатов отсылают к праву места заключения договора. Итак, Мэриленд иди Флорида?

Ст.1188 ГК – применяется правовая система, определяемая по праву этой страны. То есть в нашем случае применимо право шт. Флорида. Однако, если сама наша коллизионная привязка указывает на конкретную а/т единицу иностр. гос-ва, то на его правовые подходы смотреть не надо. Наша КН указывает на место деятельности – то право шт. Мэриленд. Вот если бы наша КН отсылала к иностранному праву в целом и не позволяла бы конкретизировать а/т единицу (например, использование права страны гражданства – типа американское гр-во в целом)…

Проблема квалификации

Сложность применения КН в том, что в них (в объеме их) используются юр. термины высокой степени абстракции – «обязательства из деликтов», «вопросы наследства» и проч. Вопрос в том, к какой КН (из какой сферы) подвести конкретные обстоятельства дела. Проблема квалификации в МЧП усугубляется за счет того, что граница м/у институтами ЧП бывает разной. Может по разному пролегать граница между ЧП и публичным правом (например, между ГП и процессом). Процесс – это публичное право – суд там должен использовать именно нац. нормы.

Пример: КП – американский продавец, а покупатель из РФ. В т/з права РФ исковая давность – это материальное право, а с т/з права англо-амер. семьи нормы об и/д - процессуальные нормы (так же и с зачетом встречных требований). Американский суд таким образом не применит иностранные нормы об и/д. Как поступать российскому суду (как квалифицировать нормы об и/д – как материальные или как процессуальные)⁹

Пример: Фр. гражданин и гражданка РФ. Жили в РФ, потом разошлись, француз уехал и написал завещание в пользу 3 лица. У российской супруги право на супр. доли. Как разрешать спор? Суд РФ видит спор из наследственного права, значит надо обратиться к ст.1224 (КН о наследстве) – применимо право последнего места жительства. Во Фр. праве эти вопросы относятся к брачно-семейному праву (во Франции нет права на обязательную доли). Но у нас это уже другая КН (ст.161 СК РФ) – применимо з-во гос-ва совместного (последнего совместного) места жительства. Если квалифицировать по Фр. праву, то КН выводила бы нас на другое применимое право.

Еще проблема, связанная с квалификацией

• (!) Описан еще в конце 19 в. Бартен. Суд всегда должен осуществлять квалификацию по своему праву. а) Местный законодатель при формулировании КН ориентируется на категории и институты именно своего права. б) Проблема квалификации возникает еще до того, как мы разрешили коллизионную проблему, то есть еще не выбрали применимое право. Твердой почвой м/б только собственное право. Недостатки подхода: а) Отеч. суд должен стремиться к применению так, как применил бы его иностранный судья. Если квалификация по отеч. праву, то может возникать искажение в применении норм (например, в случае с исковой давностью).

• М. Вольф: если мы применяем иностранное право, то и квалифицировать надо по нему. Если мы не используем иностр. кв. – мы уродуем его. б) Суд может столкнуться с институтом, которого нет в отеч. праве (например, траст). Если квалифицировать по праву РФ, то будет сильное искажение (типа траст – доверительное управление; это искажение, поскольку в иностр. п/с – это вещно-правовой институт, а у нас – обязательственно-правовой). М. Вольф – необходима квалификация lex causae – по иностранному праву. Но сторонников ее немного. Чтобы дать квалификацию, надо найти применимое право, но чтобы найти ее, надо осуществить квалификацию.

• Теория автономной квалификации. Рабель. Проблема квалификация не имеет нормального решения, если проводить ее по национальному праву. Мы должны создать обобщенные категории, приемлемые для всех правовых систем (определиться, что понимать под обязательствами и проч. – этим должно заняться сравнительное правоведение). К этой теории склонялся и Лунц.

При составлении МНД применяется, по сути, последний подход – определяется для всех стран участниц значение правовых терминов (например, Венская конвенция о МКПТ – понятие «форс-мажор»).

В ст.1187 ГК – решение проблемы квалификации. За основу – квалификация по праву суда, а кв. по ин. праву – в 2 ситуациях – а) если это прямо предусмотрено законом¹⁰, б) когда юридические понятия не известны праву суда (пример с трастом). Дальше мы ищем российскую КН, которая с функциональной т/з ближе к институту (например, к трасту КН о вещных правах).

В итоге, юридические понятия в КН шире по содержанию, чем во внутреннем праве. Под действие КН могут попадать институты и не известные отечественному праву (развод – в КН шире, чем он понимается по российскому праву).

Проблема квалификации возникает в связи с толкованием в объеме п/нормы. Еще есть проблема толкования терминов привязки КН. В а/с странах – место заключения договора – место, откуда акцепт отправлен (у нас наоборот). Или понятие места жительства (в а/с праве – это domicile по происхождению (по родителям), он может быть заменен domicile по выбору, для этого нужно намерение продолжать проживать в стране, даже если ты в стране и не жил). Эта проблема может решаться только с использованием права суда.

Побочный (предварительный) вопрос

Побочный вопрос – когда наши КН отдельны аспекты отношений подчиняют КН. Пример: спор об исполнении договорного обязательства, обладала ли сторона договора достаточной дееспособностью. С т/з нашего колл. права выделяется отдельно для ФЛ, и для ЮЛ. То есть вопрос о дееспособности – отдельный вопрос от вопроса о договоре (и тут может отдельно применяться применимое право). Может случиться расщепление применимого права.

Предварительный вопрос – может возникать в 2 случаях – а) когда применение отеч. КН зависит от того, существует ли некое право (правоотношение), а оно регулируется др. КН. Ст.161 СК – право страны последнего места жительства. Предварительный вопрос – был ли брак, но вопрос о заключении брака регулируется другими КН. Вопрос: как поступить: решать предварительный вопрос по нашим нормам, или обратиться к колл. нормам иностр. права? б) наша норма отсылает к иностранному праву, а иностранная норма применяется только к какому-то праву (п/отношению).

Пример: брак между мусульманином и россиянкой заключили брак в мечети. Муж уезжает к себе и не оставляет завещания. К наследованию – ст.1224 ГК – место последнего м/ж наследодателя. Можно ли супругу считать наследницей, но прежде – можно считать ее супругой? Если КН отсылает к праву мус. страны, то брак заключен. То есть вопрос, как решать предварительный вопрос – по чьим нормам.

2 подхода – а) применение самостоятельной привязки из права суда, б) применение несамостоятельной привязки – см. как бы разрешил ситуацию иностранный судья, какое бы право он применил к предварительному вопросу. В.В. Плеханов статья.

Субституция и адаптация

Субституция – когда подлежит применению отечественное мат. право, однако некоторые ф/о локализованы за рубежом. Вопрос: можем ли мы придавать обстоятельству, локализованному за рубежом, значение ЮФ с т/з наших норм? Пример. Нотариальная форма сделки, например, с долями в ООО. Будет ли считаться сделка соблюденной не у российского, а у иностранного нотариуса?

За рубежом к такой субституции относятся нормально, считается, что это облегчает оборот. В Германии – для распорядительных сделок с ГмБХ необходимо нотариальное удостоверение – обязательно ли он д/б германский? Да, должен, но надо проверить функциональное сходство процедур – насколько то, что делает ин. нотариус походе на то, что делает отечественный.

Есть а) страны латинского нотариата (например, в РФ; нотариус – лицо с высшим юр. образованием, проверяет юр. чистоту сделки), б) нотариат в а/с странах (нотариус – клерк, он может не иметь юр. образования, просто подтверждает верность копий и проч.) Так что если нотариус из стран латинского нотариата, то можно провести субституцию.

У нас есть норма о перерыве течения и/д в связи с подачей иска. Что если иск подан за рубежом в квазисудебный орган или имела место процедура упрощенного производства? Будет ли это предъявлением иска с т/з нашего права? Тот же тест – на функциональное сходство.

Проблема адаптации

Адаптация – когда решение коллизионной проблемы приводит к заведомо неприемлемому материально-правовому результату. См. казус (предыдущие лекции) о том, что может пережить переживший супруг – когда в одной стране супруг претендует на компенсацию по брачно-сем. праву, а в другой стране – супруг защищается через институт обязательной доли. При этом получалось, что супруга не получала ничего (по праву 1 страны – она не обязательный наследник, по праву 2 страны – по брачно-сем. праву никаких выплат не предусмотрено). А может быть наоборот: супруга получит выплату 2 раза.

Необходима корректировка мат.-пр. результата – 2 способа:

16. решать проблему на коллизионном уровне, применять право в целом – не только к наследству, но и к отношениям супругов

17. решать проблему на мат.-пр. уровне – выплатить наименьшую/наибольшую/среднюю сумму.

Не следует переоценивать институт адаптации.

Мобильный конфликт:

18. когда меняется сама применимая КН

После реформы 2013 года изменились многие КН из ч.3 ГК. Правила действия во времени КН отличаются от общих ГП-норм (2 правила: 1. новая норма применяется к новым правоонтошениям, 2. новая норма может применяться в рамках старого правоотношения, если возникли новые правоотношения, например, договор заключен по старым нормам, но последствия нарушения договора регламентируются новыми нормами). От второго правила отказываются при формулировании КН. Новые КН применяются только к новым правоотношениям, и к старым не применяются.

19. когда меняются фактические обстоятельства дела, с которыми связана привязка

Привязка договора с местом жительства (деятельности) продавца. Но оно может поменяться. Или привязка к месту нахождения вещи – вещь (движимая) может переместиться. На какой момент времени определять применимое право?

Ст.1211 дополнили в 2013 году – в п.1 подчеркивается, что речь о месте деятельности на момент заключения договора (это указание добавили в 2013 г.) – способ избежать моб. конфликта. Но не всегда зак-ль это определяет. Особенно сложно с длящимися правоотношениями. Преобладающий подход – дробить временные периоды (и к разным периодам применять соответствующее право).

Проблема взаимности и реторсий

Взаимность. Применение ин. права – это как бы уступка, мы ждем, что и наше право будут применять в иностранных судах. Поэтому и КН формулируются иногда так, что типа дееспособность ФЛ определяем по личному закону, но только если иностранный суд в таких ситуациях готов применить право РФ.

Сейчас этот подход считается устаревшим, сложно найти в развитых правопорядках подобные нормы. Применение ин. права – не жест доброй воли со стороны нашего законодателя, и не межд. вежливость. Это объективная потребность в регулировании трансграничного оборота. Ст.1189 ГК подчеркивает, что иностр. право применяется в РФ независимо от того, применяется ли оно в ин. судах.

Принцип взаимности применяется в сфере межд. ГПП, когда решается вопрос о подсудности и признании (исполнении) иностранных суд. решений. Для признания формально необходим договор о правовой помощи, но таких договоров не так много. И судебная практика пошла по пути признания иностранных судебных решений даже и без Договора (применение contra lege), но если соблюдается принцип взаимности.

Реторсии – ст.1194 ГК. Это правомерные ограничения прав иностранных лиц в ответ на дискриминационные акты иностранного государства. Аналогичный институт есть в актах публичного законодательства.

Установление содержания иностранного права

Как суду применять иностранное право, при условии, что все знать нельзя. Существуют разные подходы:

20. судья должен применять те же стандарты, что и к своему праву (вопрос применения норм и/права- это вопрос права; континентальные страны)

Из этого вытекает принцип «Суд должен знать правовые нормы», // суд должен применять нормы ин. права независимо от того, просили ли об этом (заявляли ли), // если суд 1И неправильно применит нормы ин. права, то это основание для пересмотра (апелляция, кассация).

21. вопрос применения ин. права – это вопрос факта (а/с страны)

Суд должен вести себя пассивно // Действует принцип состязательности // Сторона должна доказать, какие нормы есть в ин. праве и как их применять. // Кассация (по праву РФ) невозможна. В ВБ: пока не доказано иное, ин. право – такое же, как английское.

Иностранное право надо применять так, как оно применяется за рубежом, то есть еще надо исследовать судебную практику. В Германии есть институт Макса Планка по сравнительному праву. Судья может направить запрос в этот институт с выдержками из материалов дела.

В РФ – первый подход (отношение как к вопросам права), но четкого механизма нет. Российский суд может обратиться в МЮ, МИД, иные органы и организации. Проблема решается:

22. за счет смягчения этого подхода (мы начинаем использовать элементы а/с подхода – п.2 ст.1191 ГК: ЛУД могут представлять документы, подтверждающие содержания норм ин. права; если требования связаны с осуществлением предпр-ва - то ЛУД могут быть обязаны судом доказывать содержание норм ин. права).

3. Обзор Президиума ВАС №158 09.07.2013 – дел с участием иностранных лиц (подчеркивается, что если суд хочет возложить обязанность по ст.1191, он должен указать об этом в определении специально; кроме того, для установления содержания ин. права, сторона может представлять заключения специалистов по правовым вопросам) Но были случаи, когда наши суды не принимали такие заключения как недопустимые док-ва,в Обзоре это опровергается. См. п.20 Арбитражный суд вправе считать иностранного право установленным, если суд обладает достаточными сведениями о нем от одной из сторон (есть заключение). То есть в реальной жизни мы часто используем а/с подход.

23. Есть МНД – Конвенция 1968 - о том, как получать информацию о нац. праве. Должно быть какое то центральное учреждение (получающее), куда идут все запросы от иностранных судов. Информация должна предоставляться бесплатно. Договоры о правовой помощи – например, Минская К. стран СНГ – там определен такой орган (Минюст).

Если суду не удается установить содержание иностранного права

24. суд может отказать в иске, т.к. истец не может доказать правовое основание (почти не применяется, т.к. это несправедливо)

25. суд вынужден применять ту правовую систему, которая ближе всего стоит к этому иностранному праву (большинство развивающихся правопорядков берут за основу иностранное право) (бывшая голландская колония – значит ближе голландское право).

Подход очень уязвим. Последний возможный вариант – использовать право суда. Об этом говорит ст.1191 ГК. Этот подход тоже неоднозначен, а то можно так постоянно применять российское право. П.22 Обзора №158 – разъясняет, что неисполнение судом обязанности по установлению содержания норм иност. права – основание для отмены решения. Типа если МЮ не ответил на запрос - это не основание, чтоб на этом остановиться.

Обход закона

Есть КН, содержащая привязку, и иностр. право применимо, если обстоятельство локализовано в определенной стране. Возникает желание изменить обстоятельства, чтобы спор рассматривался по нужному праву. 1878 – дело … Француженка поменяла гражданство на немецкое, и добилась развода и вступила в новый брак. Фр. су отказался признавать новый брак, поскольку первый был расторгнут с совершением обхода закона; появилась теория обхода закона (in fraudem legis).

Сегодня есть термин «юридический туризм» (однополые браки, избежание нот. формы сделки).

Уже в конце 19 – начале 20 века теория обхода закона подверглась критике (статьи Муранова):

26. очень большая доля субъективизма, сложно достоверно установить, что имели в виду стороны; суд будет уклоняться от применения иностранного права.

27. В середине 20 века появляется институт сверхимперативных норм.

Хотя в модельном ГК для стран СНГ отражена эта теория, хотя и некорректно выражена.

В п.1 ст.10 ГК – говорится о действиях по обходу закона. Можно ли распространять ее на раздел МЧП? Специалисты говорят, что нет, хотя Маковский сказал, что с формально-догматической т/з вроде как и можно. Те, кто разработал ст.10 не подумали об МЧП.

Лекции 7-8 (24.02.2015)

ТЕМА: Оговорка о публичном порядке

Может блокировать применение иностранного права, как в сфере материального, так и процессуального (вопрос о признании и исполнении иностранного решения).

Во всех странах мира есть такая оговорка, но определения публичного порядка нет. Сегодня понятие публичного порядка признается аморфным потому, что его надо приспособить к обстоятельствам дела и потому что в зависимости от исторического периода содержание этого понятия может меняться (например, запрет однополых браков раньше признавался частью публичного порядка).

28. Определение ВС РФ – в одном из определений (Определение СК ВС 25.09.1998 Дело ОмегаТех Электроник ГмБХ) – под публичным порядком понимаются основы общественного строя РФ; ситуация противоречия иностранной нормы и императивной нормы РФ – не противоречит публичному порядку РФ; о публичном порядке можно говорить тогда, когда применение иностранной нормы вызывает результат, противоречащий российскому правосознанию.

29. ВАС РФ, 2013 г. №156, Обзор, п.1 – ПП – фундаментальные правовые начала (принципы). Все равно аморфное определение.

30. Рекомендации Ассоциации Международного права (2002) по применению ПП в качестве основания отказа для признания (приведения в исполнение) иностранных с/решений – классификация императивных норм –

(1) внутренний ПП, императивные нормы гос-ва только для внутренних отношений, такие нормы не блокируют нормы иностранного права, иностранные решения, если появляются трансграничные отношения;

(2) международный ПП, имеются в виду национальные нормы, на применении к-рых государство настаивает даже в отношениях с иностранным элементом (их гораздо меньше, чем предыдущих); они могут блокировать применение иностранных норм (решений);

(3) транснациональный (действительно международный) ПП, основополагающие правовые принципы, в отношении которых у мирового сообщества сложилось мнение об их обязательности (например, запрет распространения наркотических средств, оружие, противодействие коррупции, отмыванию денег – это следует из Конвенций) (Lalive).

Поэтому в ПП не включаются все императивные нормы. См. ст.1193 ГК – «с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом» (добавили в 2013 г.) (ближе к последней классификации).

Часто суды не используют классификацию на внутренний и международный ПП. АПК 2002 г. предпринял неудачную вещь - 2 разных термина – говорится о публичном порядке, и еще термин «основополагающие принципы российского права» - для т/с и МКАС на территории РФ. Если систематически толковать АПК, получается, что понятие ПП – шире, чем основополагающие принципы, например, ч.2 ст.256 – поручение иностранного суда не подлежит исполнению, если исполнение решения противоречит публичному порядку.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 №96 (обзор о признании и исполнении иностранных решений) – п.29: нечто противоречит ПП, предполагающему добросовестность и равенство сторон и соразмерность мер ответственности виновному правонарушению. В итоге суды стали использовать эту формулировку в делах о взыскании убытков или о взыскании неустойки по иностранным решениям (или решениям третейских судов) (типа ст.333 – это элемент ПП, Постановление №16497/12 23.04.2013).

Обзор ВАС 2013, №156, п.5: иностранное решение не может нарушать ПП лишь потому, что в праве РФ нет аналогичных концепций (например, warranties, representations – у нас их пока нет, но они не противоречат ПП РФ); п.6: только в ситуации, когда меры ответственности носят явно выраженный карательный характер¹¹, это противоречит российскому ПП. Хотя по российскому праву признается штрафная неустойка – но это никого не пугает.

Итак, проблема остается не решенной. Определение от 12.01.2015 №305-ЭС14-2110 – судья Павлова ссылается на старое информационное письмо, предлагает пересмотреть по существу решение МАК со ссылкой на нарушение ПП. Суды возвращаются к расширительному толкованию ПП.

При применении ст.1193 – мы проверяем не норму, а материально-правовой результат ее применения. Это важно, потому что, несмотря на то, что норма может иногда и не вписываться в наши представления, но результат может соответствовать ПП РФ. Например, норма о многоженстве – если второй брак заключен за пределами России, вторая жена переезжает в РФ, взыскивает алименты с мужа. Суд может удовлетворить иск.

Относительность ПП – применение / неприменение ПП зависит от наличия стимулов для суда применять или не применять нормы (как в случае с многоженством) – в зависимости от того, например, были ли в этих отношениях граждане РФ (на момент заключения).

Есть 2 смысла понимания оговорки о ПП:

31. позитивное (франко-итальянский подход) – есть категория особенно важных норм (принципов), если суд видит их нарушение, он может применять их еще до постановки коллизионной проблемы

32. негативное (германский подход) – мы должны пройти цепочку логических действий, прежде чем применить оговорку. Суд смотрит на колл. норму, видит, что она отсылает к иностранному праву, смотрит, какие последствия могут быть и только после этого, эти последствия проверяются на предмет соответствия российскому ПП.

Совсем разная роль концепции ПП – в позитивной концепции суд должен часто обращаться к нормам о ПП; при негативном понимании получается, что оговорка о ПП используется редко.

Сегодня оговорка используется именно в негативном применении, из-за того, что появилась удобная концепция сверхимперативных норм.

Если применение иностранной нормы противоречит ПП – есть 2 варианта:

10. Суд должен перейти к применению своего права (просто, не всегда справедливо)

11. Суд должен отсечь частично применение нормы, но остаться в ее рамках, в общих положениях (например, в Германии признали, что наличие в швейцарском праве нормы о неприменении срока и/д к определенным случаям, противоречит ПП; но суд остался в рамках Швейцарского права и применил общий срок и/д по Швейцарскому праву)

В ст.1193 ГК непонятно, что имеет в виду российский законодатель: когда суд установил противоречие нормы ПП, применяется соответствующая норма права РФ. Но есть слова «при необходимости» - оказывается, может быть ситуация, когда необходимость не возникнет, видимо потому что должен использоваться второй подход.