48. Юридический прецедент

Юридический прецедент — это решение судебного или иного государственного органа, которое становится обязательным при последующем разрешении аналогичных дел. Юридический прецедент подразделяется на судебный и административный.

Прецедент является источником права в странах так называемой англосаксонской правовой семьи (семьи общего права), таких как Великобритания, США, Индия, Австралия и т.д. Принцип прецедента носит неписаный характер, т. е. в законодательстве соответствующих Г. он формально не закреплен (исключение составляет действующая Конституция Индии).

Принцип прецедента действует по вертикали, т. е. решения вышестоящих судов связывают нижестоящие, а не наоборот. Поэтому решающую роль в формировании прецедентного права играют высшие суды, например, Палата Лордов в Великобритании.

Принцип прецедента делят на жесткий и мягкий. При жестком прецеденте суды связаны собственными предшествующими решениями, при мягком — не связаны.

Как правило, прецедентом становится не единичное решение суда, а группа дел, разрешенных сходным образом. В этом случае говорят об устоявшейся судебной практике. По общему правилу, прецедентом может стать лишь решение большинства суда, а не особое мнение судьи.

Судья имеет право отклонить то или иное решение в качестве прецедента на том основании, что используемое и рассматриваемое дело не сходны по обстоятельствам либо по причине того, что судья, рассматривавший предыдущее дело, разрешил его небрежно. Прецедент, который долгое время не используется, называется «спящим».

В странах прецедентного права встречается так называемое «перетекание прецедентов», т. е. использование зарубежных судебных решений. Такие прецеденты называются «убедительными» или «авторитетными».

В современной Великобритании насчитывается более 500 тысяч прецедентов, в США — более миллиона.

49. Нормативный договор как источник права

Нормативный договор признается не всеми отечественными авторами как разновидность источников права. В частности, И.Я. Дюрягин, отрицая существование данного вида источников права, аргументировал это тем, что правовой характер нормативного договора обусловлен государственным решением, властью государственного органа, установившего возможность заключения нормативных договоров для регулирования определенных общественных отношений. Кроме того, общеобязательность норм нормативного договора гарантируется государственным органом, который выступает одним из участников договора.

Поэтому Дюрягин охарактеризовал нормативный договор как разновидность нормативно-правового акта, принимаемого несколькими правотворческими субъектами наряду с актами, принимаемыми совместно и по согласованию.

В отечественной дореволюционной науке на существование договоров с нормативным содержанием указывал Тарановский.

В советский период нормативные договоры стали объектом исследований Александрова.

В современной России в связи с децентрализацией правового регулирования роль договорных начал возрастает и соответственно увеличивается число нормативных договоров.

Нормативные договоры можно считать не только формальными (юридическими) источниками права, но и материальными, т. е. силами, творящими право, на что указывали еще римские юристы. Такой силой является процесс согласования воль сторон.

Тихомиров выделил следующие свойства нормативных договоров:

1. содержат нормы общего характера.

2. Добровольность заключения.

3. Общность интереса.

4. Равенство сторон.

5. Согласие участников по всем существенным условиям договора.

6. Эквивалентность и, как правило, возмездность.

7. Взаимная ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

8. Правовое обеспечение.

Нормативные договоры классифицируются по следующим основаниям.

1. Внутригосударственные и международные. Международные договоры в современном международном праве делятся на учредительные и нормоустанавливающие.

2. Типовые и текущие.

3. Договоры федераций с субъектами о разграничении предметов ведения и договоры между субъектами.

4. Межведомственные договоры о распределении полномочий. В России такие договоры заключают, например, Министерство финансов и ЦБ РФ.

5. Коллективные договоры и соглашения.

7. Выборность и сменяемость органов государственной власти, гласность их деятельности.

8. Провозглашение, реализация, охрана и зашита прав и свобод человека и гражданина.

9. Провозглашение и функционирование принципа разделения властей.

В науке различаются прямая (непосредственная) и представительная форма демократии. Институтами непосредственной демократии являются референдумы, всенародные обсуждения, выборы, сходы граждан, отзыв избирателями депутата и т.д.

В рамках представительной демократии народ реализует свою власть через выбираемые им представительные органы, например, парламент или одну из его палат, представительные (законодательные) органы субъектов федерации, органы местного самоуправления.

Недемократические режимы

Вопрос о видах недемократических режимов является дискуссионным в отечественной науке. Ряд авторов называют их антидемократическими, однако с этим вряд ли можно согласиться, поскольку не всякий режим, где отсутствуют развитые демократические институты, по своей направленности будет антидемократическим. Неверным представляется также сведение недемократических режимов к тоталитарным и авторитарным, так как тоталитарный режим появляется лишь в XX в. Некоторые авторы предлагают выделять также так называемые переходные режимы с демократической или авторитарной направленностью.

Различные недемократические режимы обладают целым рядом общих признаков. К ним можно отнести доминирование в методах осуществления государственной власти принуждения, а не убеждения, нарушение со стороны государства прав и свобод человека и гражданина, отсутствие свободы слова, преследование инакомыслия.

К недемократическим режимам следует отнести деспотический, тиранический, тоталитарный, военный, чрезвычайный, либеральный.

Деспотический режим был в первую очередь характерен для стран Древнего Востока. В деспотии правитель обладает практически неограниченной властью, считается Богом на земле или божественным ставленником. Отсюда вытекает вера в непогрешимость лидера, беспрекословное подчинение ему.

Тиранический режим отличается от деспотического нелегитимным характером власти. Словом «тиран» в Древней Греции называли узурпаторов власти. При тираническом режиме существует широкая оппозиция власти узурпатора, которая жестоко подавляется.

Тоталитарный режим возникает в XX в. как реакция некоторых государств на необходимость быстрого экономического роста в условиях враждебного окружения. Для данного вида режима характерны господство одной идеологии (например, фашистской), наличие харизматического лидера, развитая карательная система, милитаризация общественной жизни и агрессивная внешняя политика, тотальное вмешательство государства в регулирование общественных процессов, широкое использование принудительного труда, сращивание государственных и партийных органов. В литературе данный вид политического режима иногда подразделяется на жесткий и мягкий. Если при мягком тоталитаризме частная собственность в целом сохраняется, то при жестком — уничтожается, обобществляется.

Военный режим нередко встречается в странах Латинской Америки, в конституциях которых часто провозглашается особая роль армии в политической жизни страны. Некоторые западные политологи считают военный режим наиболее эффективным для некоторых стран, где слабы демократические традиции. При военном режиме верховная власть принадлежит единоличному диктатору либо группе диктаторов (военной хунте). Действие конституции отменяется либо приостанавливается, могут распускаться политические партии, ограничиваются некоторые политические права и свободы (свобода печати, шествий и митингов и др.). Как правило, военные режимы недолговечны, так как военные, предъявив претензии предыдущему правительству, после стабилизации ситуации обычно назначают новые выборы.

Чрезвычайный режим (чрезвычайное положение) устанавливается при попытках государственных переворотов, массовых беспорядках, стихийных бедствиях и других чрезвычайных ситуациях. Как правило, чрезвычайный режим вводится главой государства с согласия или с обязательным уведомлением парламента. При чрезвычайном режиме ограничивается ряд прав и свобод, причем характер ограничиваемых прав зависит от причин установления чрезвычайного режима (например, при эпидемии ограничивается свобода передвижения, при массовых беспорядках — свобода шествий и митингов и т.д.).

Либеральный режим считается переходным от недемократических к демократическим. При данном режиме демократические права и свободы провозглашаются, но реально не осуществляются в силу слабости демократических традиций, культурной и экономической отсталости населения.