20. Проблема источников (форм) права.

Среди теоретиков государства и права нет единого мнения относительно того, что следует понимать под источниками права. Под источниками права одни специалисты понимают деятельность государства по созданию правовых предписаний (норм), другие — результат данной деятельности, а третьи вообще говорят о формах права.

Правильнее вторая точка зрения, ибо две другие позиции касаются несколько иных юридических явлений. Деятельность государства по созданию правовых предписаний — это скорее область правотворчества. Форма права, конечно, тесно связана с его источниками, но она показывает несколько иное: скажем, как организовано содержание права вообще, как оно выражено вовне. При этом можно говорить и о внутренней форме права, т.е. о его структуре, системе элементов, составляющих содержание этого явления, и рассуждать также о внешней форме, т.е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих ими пользоваться.

С логических позиций источники права можно легко делить на следующие три вида: 1) материальные; 2) идеальные; 3) юридические. Если первые два вида нас интересуют в общем, правотворческом плане, ибо в первом случае речь идет об анализе объективных, материальных потребностей общества в нормах права, во втором — о влиянии особенностей международной и внутренней обстановки на сознание и ориентацию законодателя, то в третьем случае речь идет о результатах оформления правотворчества, т.е. о так называемом источнике формирования, о формировании источников права.

В понятие «источник права» Г.Ф. Шершеневич вкладывал весьма широкую многозначительность: «Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства, например, когда говорят, что римское право послужило источником для германского Гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского Кодекса Наполеона, Литовский статут для Уложения Алексея Михайловича; в) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, например, когда говорят о работе по источникам, в частности, по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п.; г) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона». Ученому не совсем нравилось разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права», и он даже предлагал отказаться от него и заменить другим выражением — «форма права».

Однако в то время, когда жил и творил Г.Ф. Шершеневич, такое предложение имело право на существование, а сегодня, пожалуй, оно спорно. «Источник» — более строгое понятие, чем «форма». Хотя употребление этих терминов в паре «источник (форма)», «форма (источник)» никакого вреда юридической науке и практике не принесет.

Возникновение отдельных норм права обусловлено определенными явлениями общественной жизни, которые в совокупности, составляя причину возникновения норм права, образуют то, что можно назвать источниками права. Источником права в этом смысле являются материальные условия жизни общества. Последние определяют совокупность общественных отношений. Ими, в частности, определяется содержание воли народа (группы людей, класса, элиты и др.) и само появление тех или иных норм.

Понятие источника права в юридических науках употребляется и в другом, юридическом, смысле. Под источником права в этом смысле понимается та особая специфическая форма, в которую облекаются нормы права. Направления и способы, по которым формируются источники права, неодинаковы, отвечая специфике отдельных их видов, особенностям развития различных обществ и цивилизаций, формам государства.

Основные пути формирования:

• непосредственное волеизъявление народа в виде голосования или опроса по проектам юридических актов (решения народных собраний, референдум, плебисцит и т.д.);

• правотворчество — принятие нормативных правовых актов полномочными государственными органами, а также органами местного самоуправления;

• трансформация как установленный государством порядок применения норм международного права на своей территории, который может быть выполнен в виде индивидуальной имплементации — «переводе» таких норм, превращении в нормы национального права законодательным путем и общей имплементации — рассмотрение международно-правовых правил как составных частей национального права, т.е. непосредственно действующими;

• санкционирование — одобрение государством в виде общеобязательных правил поведения социальных норм, полезных для него в силу их длительного действия и влияния на население;

• придание обязательной силы судебным решениям по конкретным делам;

• признание государством юридической силы соглашений между субъектами права с установлением взаимных прав и обязанностей в качестве правовых норм.

Исходя из разных путей формирования источников, можно выделить и разные источники права. Причем разнообразие источников подкрепляется жизнью и практикой правового регулирования. Так, на основании этого критерия Ж.-Л. Бержель предлагает делить источники права на самопроизвольные (или спонтанные) и предписанные. В то же время ученый признает условность этого подразделения, поскольку по мере развития общественных форм жизни возникает потребность в обнародовании юридических правил, в доведении их до широких масс независимо от того, возникли ли эти правила самопроизвольно (спонтанно) или посредством специальных предписаний. С развитием государства официальные источники права стали преобладающими, причем их различное «происхождение» связано лишь с проблемами технического характера. В работе Бержеля приведены и иные классификации источников права — письменные (закон) и неписьменные (обычай), прямые (закон, обычай) и косвенные (толкование закона и судебная практика), официальные (закон и судебная практика) и неофициальные (обычай и толкование законов).

Принятый в отечественном правоведении подход, когда права последовательно перечисляются, вполне правомерен. Наиболее интересный в этом плане подход к классификации источников права предпринял Г.Ф. Шершеневич. Отталкиваясь от российских исторических традиций и целесообразности, он, в частности, выделил и исследовал в качестве источников права закон (виды законов), законодательство России в целом, правовые обычаи, административные указы и судебную практику. Причем его выводы и предложения для правовой системы России актуальны и сегодня.