§2. Основные проблемы, возникающие при производстве следственных действий, ограничивающих права и свободы граждан

Как обоснованно обращает внимание А.С. Арутюнова, «в отличие от УПК РСФСР, в новом законе отсутствует норма, которая прямо бы указывала на невозможность проведения следственных действий до возбуждения уголовного дела». Другие авторы подчёркивают, что поскольку до получения согласия прокурора на возбуждение уголовного дела, дело считается не возбуждённым, проводить какие-либо следственные действия кроме осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы не допускается (за исключением случаев, предусмотренных в прежней редакции ч.4 ст.146 УПК РФ, при возбуждении уголовного дела капитанами морских или речных судов, находящихся в дальнем плавании, руководителями геологоразведочных партий или зимовок, удалённых от мест расположения органов дознания, главами дипломатических представительств или консульских учреждений Российской Федерации).Соответственно, как считает В.Н. Григорьев «если осмотр места происшествия может быть произведён до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, то освидетельствование, назначение судебной экспертизы, другие следственные действия в случаях, указанных в ч.4 ст.146 УПК РФ, - в любом случае лишь после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела»⁵⁵.

Вместе с тем, следует отметить, что законодательство недостаточно полно устанавливает круг лиц, в жилище которых можно проникнуть, основания и порядок такого проникновения, в том числе необходимость получения судебного решения.

В международных документах говорится о недопустимости произвольного посягательства (ст. 12 Всеобщей декларации прав человека) и незаконного посягательства на неприкосновенность жилища (ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах). Таким образом, можно сделать заключение, что проникновение в жилище возможно в двух ситуациях: 1) при непредвиденных чрезвычайных обстоятельствах; 2) при защите правопорядка.

В первом случае предусмотрено проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц при пожарах, землетрясениях, наводнениях, обвалах, авариях водопровода, канализации, повреждениях электропроводки, при подозрении, что хозяин дома (квартиры) умер, и в других подобных случаях. В настоящее время эти вопросы регулируются лишь ведомственными инструкциями, что представляется недостаточным. Исходя из смысла ст. 25 Конституции должны быть приняты соответствующие федеральные законы, которые бы предусмотрели основания и порядок вхождения в жилище во всех вышеперечисленных случаях. До принятия таких законов проникновение в жилище помимо воли проживающих в нем лиц возможно по правилам крайней необходимости (ст. 39 УК РФ): меньшая ценность (в данном случае - неприкосновенность жилища) приносится в жертву ради спасения большей ценности (жизни и здоровья людей, подвергаемых опасности при пожаре, аварии и т.д.)

Во втором случае допускается проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц для: а) раскрытия преступления и установления истины по уголовному делу; б) получения сведений о преступлении и подозреваемых в его совершении лицах при проведении оперативно-розыскной работы; в) пресечения преступлений и иных правонарушений в рамках административно-правовой деятельности; г) исполнения приговоров и других судебных решений.

Допускают проникновение в жилище также и некоторые законы РФ.

Однако согласно изменениям внесенными в ст. 144 и 195 УПК РФ до возбуждения уголовного дела теперь можно назначать и проводить также и судебную экспертизу. Фактическим основанием производства осмотра является наличие доказательств, дающих основание полагать, что в результате осмотра могут быть получены сведения, имеющие значение для дела.

В качестве юридического (правового) основания осмотра выступает решение лица, осуществляющего производство по делу. По общему правилу вынесение об осмотре специального постановления не требуется, решение о производстве этого следственного действия отражается во вводной части протокола, где указывается, в связи с чем произведен осмотр. С 1 января 2004 года осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц может быть проведен при условии получения разрешения суда (ч. 5ст. 177 УПК). К сожалению, законодатель не указал, чье конкретно согласие должно быть получено. Представляется, что это должны быть лица как зарегистрированные по данному адресу, так и фактически проживающие в жилище, хотя бы официально не зарегистрированные.

В уголовно-процессуальном смысле осмотр – это следственное (судебное) действие, заключающееся в визуальном восприятии компетентным должностным лицом обстановки места происшествия, иной местности или помещений, особенностей предметов, документов с целью обнаружения следов преступления, предметов и документов, которые могут выступать в качестве источников доказательств, выяснения обстановки происшествия, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела и сопряженное с обязательным фиксированием результатов в протоколе осмотра.

Важнейшими элементами осмотра являются: личное, непосредственное восприятие признаков и свойств объектов следователем, судом; процессуальная фиксация всех внешних признаков и установленных свойств объектов.

Наиболее распространенным, важным и сложным является осмотр места происшествия, где произошло какое-либо событие, имеющее значение для данного уголовного дела. Местом происшествия не обязательно является место преступления. Происшествие по своему смысловому значению представляет собой событие, нарушившее обычный ход вещей. Место происшествия может определяться подготовкой к совершению преступления, сокрытием следов преступления, последствиями преступления и так далее.

Основной задачей осмотра места происшествия является обнаружение следов преступления и выяснение других обстоятельств, имеющих значение для дела. Под следами преступления в данном случае следует понимать не только различные объекты, обладающие признаками вещественных доказательств (орудие преступления, следы рук, ног, микроследы), но и любые изменения материальной обстановки, нарушившие обычную картину (разбросанные вещи, перевернутая мебель, испачканные обои).

Среди других обстоятельств, устанавливаемых в ходе осмотра места происшествия, следует также отметить механизм совершения преступления.

Неповторимость осмотра места происшествия характеризует его как действие, которое сразу же нужно проводить качественно, на высоком уровне, так как недостатки в проведении осмотра, в отличие от других следственных действий, очень трудно восполнить, а зачастую это вообще невозможно сделать.

Согласно ч. 2 ст. 177 УПК осмотр предметов и документов проводится на месте производства следственного действия, с составлением протокола.

В случае если для производства осмотра требуется продолжительное время, или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписями следователя и понятых на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов (точное указание местоположения, количества, меры, веса) (ч. 3,4 ст. 177 УПК РФ).

Одним из нововведений, установленных УПК РФ 2001 г., является предъявление для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего (ч. 8 ст. 193 УПК РФ).

Одним из недостатков данного следственного действия является отсутствие прямого указания в УПК на возможность использования для опознания видеоизображения опознаваемого. Тем не менее, исходя из предназначения ч. 8 ст. 193 УПК РФ, такой способ исключения визуального наблюдения опознаваемым опознающего представляется допустимым. Также ведется дискуссия и споры о необходимости производства очной ставки как следственного действия. Некоторые специалисты считают данное следственное действие бесполезным, противоречащим основным принципам уголовного судопроизводства, и фактически предлагают исключить его из числа процессуальных средств собирания доказательств.

Представляется не вполне понятным содержание каждого из понятий, как не вполне понятно и то, придает ли федеральный законодатель особое значение разнице между этими понятиями. Все достаточно очевидно: вхождение есть основная, традиционная форма проникновения. Под вхождением понимается принятый в обществе, естественный, не скрываемый от лиц, проживающих в жилом помещении, собственников (их представителей) иных помещений способ прибытия сотрудника полиции в указанные помещения - через двери, ворота, въезды, калитки и другие места, предназначенные для входа, выхода, эвакуации жильцов, персонала, посетителей, а также въезда и выезда транспортных средств. В подавляющем большинстве случаев сотрудники полиции проникают в жилые и иные помещения именно подобным образом. Вместе с тем закон допускает и иные, скажем так, нетрадиционные формы проникновения сотрудников полиции в помещения, на земельные участки и территории, необходимость в которых подчас диктуется создавшейся обстановкой: через заборы, окна, балконы, стены, крышу, дымоходы, чердаки, подвалы, канализационные, вентиляционные системы, с использованием специальных приспособлений, технических или транспортных средств, в том числе с применением средств разрушения преград, огнестрельного оружия, подручных средств в соответствии с п. 14 ч. 2 ст. 21, п. 3 ч. 3 ст. 23 Закона о полиции и т.п. В этом же ряду находится и проникновение, осуществляемое втайне от проживающих в жилище граждан, собственников (их представителей) иных помещений. Такие формы трудно назвать вхождением, поэтому законодатель и счел целесообразным прибегнуть к уточняющему термину («проникновение»), заключив его в скобки и подчеркнув тем самым вынужденный характер нетрадиционного, так сказать, вхождения. Аналогичная ситуация возникает и в случаях, когда речь идет о помещениях юридических лиц, предназначенных для приема посетителей, либо когда частное домовладение или дачный участок устроены таким образом, что для обращения к проживающим там лицам заинтересованное лицо (в том числе сотрудник полиции) вынуждено пройти какое-то расстояние по двору, веранде и т.п.

Существенно и то, что незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица, влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК РФ. Территория - это участок местности, огороженный или иным способом обозначенный как относящийся к какой-либо организации независимо от форм собственности. Земельный участок следует понимать как часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами (ст. 11.1 ЗК РФ). Границы земельного участка определяются в порядке, установленном земельным законодательством, на основе документов, выдаваемых собственнику государственными органами по земельным ресурсам и землеустройству. Под термином «проживающие в жилом помещении граждане понимаются граждане Российской Федерации, иностранные граждане, лица без гражданства - собственники, наниматели помещения, постоянно или временно проживающие там по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также проживающие совместно с ними лица. При наличии установленных Законом о полиции оснований вхождение (проникновение) в жилые и иные помещения граждан и организаций может осуществляться сотрудниками полиции в любое время суток, вне зависимости от присутствия собственников и уполномоченных ими лиц. Следует отметить, что предусмотренное Законом о полиции право вхождения (проникновения) в жилище и иные помещения граждан и организаций и их осмотра реализуется сотрудниками полиции без судебного решения в ходе их административной деятельности, вне рамок возбужденного уголовного дела.

В то же время проникновение сотрудников полиции в жилище в порядке досудебного уголовного производства для проведения его осмотра без согласия проживающих в нем лиц, обыска и (или) выемки осуществляется на основании судебного решения (исключения оговорены законом) в соответствии с требованиями ст. 12, 29, 165, 177, 182, 183 УПК РФ.

Кроме того, для проникновения в жилище в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий также по общему правилу требуется судебное решение (ст. 8, 9 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).В связи с этим приходится прибегать к аналогии закона. По смыслу ч. 3 ст. 15 Закона о полиции лицо может считаться подозреваемым в совершении преступления, если имеют место обстоятельства, предусмотренные ч. 1 ст. 91 УПК РФ. Речь идет о случаях, когда: а) лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; б) очевидцы или потерпевшие укажут на данное лицо как на совершившее преступление; в) на этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления. Исходя из положений ч. 2 ст. 91 УПК РФ, сотрудник полиции вправе проникать в жилое или иное помещение для задержания лица при наличии и иных данных, дающих основание подозревать это лицо в совершении преступления (например, при его внешнем сходстве по приметам с разыскиваемым преступником), но при условии, что такое лицо пыталось скрыться, либо не имеет постоянного места жительства, либо не установлена его личность, либо следователем с согласия руководителя следственного органа или дознавателем с согласия прокурора в суд направлено ходатайство об избрании в отношении указанного лица меры пресечения в виде заключения под стражу. Закон о полиции существенно расширил права ее сотрудников по поимке подозреваемых, уполномочив полицейских проникать в жилые и иные помещения «для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления». Очевидно, речь идет о проникновении в помещение не только во время преследования подозреваемых, но и во всех других случаях, когда сотрудники полиции имеют или получили информацию о местонахождении указанных лиц. Вместе с тем представляется, что законным проникновение в помещение для задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, должно признаваться лишь в том случае, если: а) сотрудники полиции располагали достаточными данными о нахождении в нем подобных лиц; б) такое проникновение носило неотложный характер и не могло быть осуществлено в рамках производства уголовно-процессуальных действий или проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Примером подобного рода ситуаций может служить проникновение в квартиру, из которой доносится трупный запах, либо квартиру, где проживает одинокий престарелый человек и уже несколько суток слышится вой его собаки, либо квартиру, электрическое освещение в которой не выключается ни в ночные, ни в дневные часы или окна которой вопреки здравому смыслу остаются открытыми настежь, несмотря на зимний мороз, на протяжении длительного времени и т.п. Неповиновение и иное противодействие со стороны граждан сотрудникам полиции, реализующим предоставленное им право проникать в жилые и иные помещения, влекут установленную законом ответственность. Когда у сотрудника полиции нет других возможностей проникнуть в жилище (помещение, на территорию, земельный участок), препятствия могут быть преодолены силовыми мерами, применяемыми в отношении как животных и людей (например, оттеснение лиц, пытающихся воспрепятствовать вхождению), так и имущества (путем взлома, разрушения, вскрытия замков, запоров, решеток, дверей, разбития стекол оконных рам и т.д.). При любых условиях сотрудник полиции должен действовать, обеспечивая соразмерность применяемых принудительных методов тяжести предполагаемого преступления, силе оказываемого противодействия и т.д., стремиться к минимизации любого ущерба. Так, в ч. 5 ст. 177 УПК РФ сказано, что: «Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 УПК РФ».

Согласно УПК РФ, судебное разрешение требуется лишь для производства таких видов обыска, как обыск в жилище п. 5 ч. 1 ст. 29 УПК РФ, личный обыск, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. п. 6 ч. 1 ст. 29, 93 УПК РФ, а также осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 1 ст. 29 УПК РФ). Таким образом, по нормам УПК РФ обыски служебных помещений, в том числе офисов частных организаций, производятся без судебного разрешения только лишь на основании постановления следователя.

Поэтому результаты этого следственного действия могут быть признаны недопустимыми не только в связи с отсутствием ситуаций, не терпящих отлагательства, но и из-за нарушения процессуальной процедуры при их производстве. К сожалению, отсроченный контроль со стороны прокурора и судьи может лишь выявить и устранить допущенные нарушения, но не предупредить их. Этим определяются повышенные требования к следователю по обеспечению законности и обоснованности производства осмотра жилища, в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ⁵⁶.

Некоторую трудность вызывают случаи, когда необходимо провести осмотр жилища, в котором проживают несколько лиц, и кто-то один выражает несогласие с производством осмотра или отсутствует дома и не может письменно выразить свое мнение. Не совсем ясно, нужно ли получать согласие у лица, временно отсутствующего (например, уехавшего в командировку), если другие лица, проживающие в жилище, дали согласие на осмотр. По смыслу закона, нужно выяснять мнение о возможности проведения осмотра жилища у всех проживающих в нем лиц. При этом закон не оговаривает зависимость получения такого согласия лиц от законности их проживания в жилище (в частности, помещение ими может быть самовольно занято, приобретено путем незаконной сделки и т.п.). В ситуации, когда жилище сдано в аренду, очевидно, нет необходимости получать согласие на осмотр от собственника, а нужно истребовать согласие арендатора, поскольку именно он на этот момент непосредственно владеет и пользуется этим помещением. Следует подчеркнуть, что согласие испрашивается лишь у надлежащего лица. Согласие иного лица (ребенка, няни, домработницы или соседа и т.п.) в расчет не принимается. Если в жилище проживают недееспособные граждане или несовершеннолетние, нужно спрашивать согласие на проведение осмотра у законных представителей⁵⁷.

При таких обстоятельствах, за исключением случаев, когда следственное действие не терпят отлагательства, следователь, дознаватель не могут производить осмотр и должны обратиться в суд за получением разрешения на производство указанного следственного действия. Так же должны поступить следователь и дознаватель, если лицо, проживающее в помещении, во время осмотра, начатого с его согласия, в процессе производства следственного действия выразило свое несогласие с возможностью дальнейшего проведения следственного действия. В данном случае продолжение осмотра будет считаться нарушением конституционных прав гражданина на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и тайну частной жизни⁵⁸. Существуют и иные особенности производства следственных действий, связанных с ограничением права граждан на неприкосновенность жилища.

Кроме того, против воли гражданина необходимость вторжения в его жилище может возникнуть под давлением объективных обстоятельств: начиная от бытовых (пожар, утечка газа, повреждение водопровода и т.д.) вплоть до предотвращения общественно опасных деяний (задержание преступника, спасение пострадавших от преступных действий и т.д.). Такие действия, хотя формально и нарушают неприкосновенность жилища, тем не менее, правомерны вследствие необходимости защиты и обусловлены крайней необходимостью⁵⁹.

В любом случае при подобном вынужденном нарушении права лицо, которое это делает, должно выбрать тот способ, с помощью которого вход в жилище будет возможен с наименьшим повреждением имущества. Для этого желательно принять меры к установлению местонахождения и вызова хозяина помещения или проживающих в нем лиц, чтобы они сами открыли дверь, спросить ключи от дверей у родственников, соседей, охраны, администрации⁶⁰.

Специфические гарантии неприкосновенности жилища предусмотрены действующим законодательством в отношении отдельных категорий лиц, чья деятельность, сопряженная с повышенным профессиональным риском и особой ответственностью, нуждается в особом обеспечении». К таким гражданам относятся, например, Президент России, член Совета Федерации и депутат Государственной Думы.

В литературе в свою очередь отмечается, что осмотр жилища может рассматриваться как самостоятельное следственное действие, когда жилище не является местом происшествия и в нем не планируется проведение каких-либо поисковых мероприятий, а также как элемент других следственных действий: может быть произведен как при осмотре места происшествия, так и в ходе производства других следственных действии, например, обыска. Полагаем, что такое понимание осмотра жилища в принципе допустимо.

На стадии возбуждения уголовного дела производство осмотра места происшествия является правомерным способом собирания доказательств, если соблюдаются два обязательных условия. Во-первых, в качестве объекта осмотра выступает место происшествия. Во-вторых, осмотр места происшествия возможен только в случаях, не терпящих отлагательства.

Однако законодатель не даёт точного определения понятия «место происшествия», а также не предусматривает отдельных положений, посвящённых особенностям правового регулирования осмотра места происшествия на стадии возбуждения уголовного дела. Указанные обстоятельства, по мнению А.А. Топоркова и А.Г. Гульянц, несомненно, «принижают роль и значение осмотра места происшествия в системе расследования и влекут за собой определённые трудности методологического характера»⁶¹.

Отсюда необходимость проведения в исключительных случаях осмотра жилища до возбуждения уголовного дела объясняется и тем, что не всегда на момент проведения осмотра жилища могут быть основания для возбуждения уголовного дела. Данное мнение подтверждено определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 г. № 1658-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ядрищенского Р.В. на нарушение его конституционных прав статьей 176 УПК РФ» где: «статья 176 УПК РФ не предусматривает производства осмотра жилища без согласия проживающих в нем лиц или без судебного решения до возбуждения уголовного дела. Порядок проведения данного следственного действия регламентирован частью пятой статьи 177 УПК РФ, согласно которой осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения; если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра в соответствии со статьей 165 УПК РФ».

При этом в УПК РФ не указано, как оформлять согласие лиц, проживающих в жилище, на осмотр. Однако есть мнение о том, что согласие обязательно должно фиксироваться в протоколе следственного действия перед началом осмотра всеми проживающими лицами и удостоверяться подписями лиц, участвующих в производстве осмотра, справедливо, для предотвращения признания недопустимыми доказательств, полученных в ситуации, когда первоначально жилец (жильцы) выразил согласие на производство осмотра следователем, а впоследствии отказался от такого согласия по различным мотивам и обратился с жалобой о том, что осмотр был произведен без разрешения, с нарушением требований закона.

Такое же мнения придерживается Е.М. Варпаховской⁶², указывающий, что в соответствии с конституционным принципом, провозглашающим неприкосновенность жилища, следует получить согласие лиц, проживающих в данном жилище. Если проживающие в конкретном жилище лица не дают своего согласия, но существует необходимость проведения осмотра, в случаях, не терпящих отлагательства, необходимо руководствоваться положениями ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В этих целях изначально на месте происшествия следует принять решение о необходимости возбуждения уголовного дела, а в дальнейшем решить вопрос о необходимости осмотра жилища без соответствующего решения суда и провести осмотр, по окончании которого уведомить об этом прокурора и суд. Без сомнения, предложенный алгоритм не отвечает требованиям эффективности процесса расследования и далек от существующих реалий.

Схожее мнения придерживается А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский считают, что если проживающие в помещении лица не дают согласия на проведение там следственного действия, но нет причин полагать, что это связано с их намерением сокрыть следы преступления (например, отказ объясняется нежеланием посвящать посторонних в детали своей частной жизни, тратить время на помощь следствию, негативным отношением к правоохранительным органам и т.п.), то имеется основание для осмотра без согласия проживающих лиц (ч. 5 ст. 177 УПК РФ)⁶³.

Этой точку зрения поддерживают и иные авторы, мотивируя тем, что производство осмотра места происшествия невозможно, когда нет согласия проживающих в этом жилище лиц или судебного решения⁶⁴.

По нашему мнению, наиболее обоснованной является позиция Р.С. Яновского, который указывает на возможность производства осмотра места происшествия и без согласия проживающих в нем лиц. Так, он считает, что нецелесообразно получать согласие лица на осмотр его жилища, если труп находится в этом жилище. Необходимость производства осмотра в таких ситуациях всегда является оправданной. В большинстве случаев убийства совершаются в жилище лицами, проживающими в данном жилище. В этой связи получать согласие на осмотр жилища у «лица, совершившего преступление» нецелесообразно.

Налицо проблема комплексного характера, так как повышается риск признания полученных доказательств недопустимыми. С одной стороны, конституционные принципы неприкосновенности жилища и ограничения конституционных прав и свобод только в судебном порядке, а с другой, необходимость полно и качественно осмотреть место происшествия, установить наличие либо отсутствие факта преступления, изъять следы и орудия деяния, т. е. выполнить задачи уголовного пре- следования, возложенные законом на следователя и дознавателя.

В зависимости от ситуации, в которой производится осмотр жилища, можно выделить два его вида: бесконфликтный (проводимый с одобрения жильцов) и конфликтный (проводится в отсутствие соответствующего согласия).

В случае конфликтного осмотра жилища, являющегося местом происшествия, в соответствующий протокол владельцем (пользователем) жилища собственноручно вносится запись о несогласии с проведением осмотра. При таких обстоятельствах, а также, если в жилище проживают несколько лиц, и кто-то из них не согласен с производством осмотра или отсутствует дома и не может письменно выразить свое мнение, за исключением случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 165 УПК РФ, следователь, дознаватель не может производить осмотр жилища и должен обратиться в суд за получением разрешения на производство указанного следственного действия. Также нужно поступить, если лицо, проживающее в помещении, во время осмотра, начатого с его согласия, заявило об отказе в возможности завершения следственного действия. Дальнейшее производство осмотра будет являться нарушением конституционных прав гражданина на личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища и тайну частной жизни.

Отсюда имеется и иной взгляд на эту проблему, что неотложный осмотр жилища против воли проживающих в нем лиц, если оно является местом происшествия, может быть проведен с соблюдением правил о судебном контроле и прокурорском надзоре, установленных ч. 5 ст. 165 УПК РФ, и доn возбуждения уголовного дела.

По нашему мнению, оформление осмотра места происшествия (жилища) протоколом осмотра жилища процессуально неправильно.

Поскольку при проведении осмотра жилища, являющегося местом происшествия, постановление о производстве осмотра жилища не выносится, так как, во-первых, осмотр места происшествия не предусматривает вынесения постановления для его проведения, во-вторых, вынесение постановления о производстве осмотра жилища в случаях, не терпящих отлагательства, возможно только в рамках возбужденного уголовного дела, т.к. форма бланка данного постановления указывает на то, что следователь руководствуется материалами уже возбужденного уголовного дела.

Кроме понятых закон требует участия в осмотре и других лиц. К ним относятся представители организации, в ведении которой находится осматриваемое помещение, защитников, обвиняемых (подозреваемых), представителей потерпевшего, если осмотр производится с их участием. При этом необходимо учитывать и то, что слишком большое скопление людей в месте производства осмотра может иметь и негативный эффект.

Это объясняется спецификой следственного действия – осмотра места происшествия, которое наряду с доказательственной выполняет и проверочную функцию, т.е. следователь, дознаватель проверяют информацию из сообщения о деянии наличие или отсутствие в нем признаков преступления, т.к. не всегда на момент проведения осмотра могут быть основания для возбуждения уголовного дела, в то время как осмотр жилища направлен исключительно на фиксацию сведений, имеющих отношение к расследуемому преступлению, и поэтому возможен только после возбуждения уголовного дела.

Кроме того, ч. 2 ст. 176 УПК РФ допускает осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела, а ст. 177 УПК РФ в части осмотра жилища такого указания не содержит, что позволяет сделать вывод о недопустимости его осмотра до возбуждения уголовного дела (как известно из теории уголовно-процессуального права, в этой отрасли права действует порядок – «разрешено все то, что прямо указано в законе»).

Причем, законодатель не ограничил свободу действия следователя или дознавателя. Эти процессуальные действия можно провести последовательно или одновременно. Таким образом, процессуально правильно оформлять осмотр места происшествия, когда оно является жилищем, протоколом осмотра места происшествия. Из теории уголовно-процессуального права нам известно, что в этой отрасли права действует разрешительный порядок –«разрешено все то, что прямо указано в законе», что объясняется предметом регулирования.

Поэтому, если ч. 2 ст. 176 УПК РФ допускает осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела, то ст. 177 УПК РФ в части осмотра жилища и служебного помещения такого указания не содержит, что позволяет сделать вывод о том, что их осмотр до возбуждения уголовного дела недопустим. Кроме этого, перечисление видов осмотра в ч. 1 ст. 176 УПК РФ прямо указывает на то, что осмотр места происшествия и осмотр жилища - разные следственные действия. Это объясняется спецификой следственного действия - осмотра места происшествия, которое наряду с доказательственной функцией выполняет и проверочную функцию, то есть дознаватель, следователь, прокурор, выполняя осмотр, проверяют информацию из сообщения о деянии, имеющем признаки преступления (ч. 1 ст. 140 УПК РФ), в то время как осмотр жилища исключительно направлен на фиксацию сведений, имеющих отношение к расследуемому преступлению. В случаях проведения осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела, когда факт совершения преступления достоверно не установлен, комплекс достаточных оснований для возбуждения уголовного дела отсутствует. Соответственно отсутствуют и аргументы, которыми можно было обосновывать перед судом ходатайство о даче разрешения на осмотр места происшествия в жилом помещении при несогласии на это проживающих в нем лиц.

Налицо проблема комплексного характера: с одной стороны, конституционные принципы неприкосновенности жилища и ограничения конституционных прав и свобод только в судебном порядке, а с другой - необходимость полно и качественно осмотреть место происшествия, установить наличие либо отсутствие факта преступления, изъять следы и орудия преступного деяния, то есть выполнить задачи уголовного преследования, возложенные законом на дознавателя, следователя и прокурора. Неурегулированность этой проблемы связывает руки правоохранительным органам, повышает риск признания полученных доказательств недопустимыми.

Полагаем, что следует руководствоваться следующими положениями УПК РФ.

Еще один аргумент в пользу этих доводов - абсурдность ситуации, когда следы происшествия расположены и за пределами жилища. Если следовать логике вышеупомянутых авторов, то необходимо составлять два протокола - осмотра жилища и осмотра места происшествия, что с криминалистической точки зрения нелогично и повлечет только необоснованное увеличение количества процессуальных документов.

С сожалением можно констатировать, что в законе при регулировании порядка проведения осмотра места происшествия - жилища в рамках до следственной проверки, в случае отсутствия согласия проживающих в нем лиц либо отсутствия таковых лиц, не реализован конституционный принцип неприкосновенности жилища.

Этот пробел необходимо устранить путем внесения в ст. 5 УПК РФ в число понятий, используемых в УПК РФ, дополнения о понятии места происшествия - участок местности, жилое либо нежилое помещение, транспортное средство, воздушное, морское или речное судно, в пределах или на территории которого произошло происшествие, подлежащее расследованию.

Это позволит более четко оперировать нормами уголовно-процессуального закона при осмотре места происшествия, включить в категорию «место происшествия» жилище, осмотр которого закон в рамках доследственной проверки не регламентирует.

В ч. 2 ст. 176 УПК РФ внести дополнение, по аналогии с порядком проведения следственных действий (п. 4 - 9 и 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), об обязательном уведомлении судьи и прокурора в течение 24 часов после проведения осмотра места происшествия в жилище в исключительных случаях до возбуждения уголовного дела при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

Такое дополнение, с одной стороны, по сути, «узаконит» сложившуюся практику осмотра жилища до возбуждения уголовного дела, а с другой стороны, распространит порядок судебного контроля на этот массив следственных действий, защитив конституционные права и свобод граждан.

В ст. 186.¹ УПК РФ не содержится прямого указания (ни разрешения, ни запрета) о возможности получения информации о соединениях не между конкретными абонентами (абонентскими устройствами), а между всеми, находившимися в определенное время в определенном месте (в зоне действия базовой станции). Если возникает такая угроза в реальной ситуации расследования, и лицо, испытывает негативное воздействие со стороны виновных, вправе лично обратиться в организацию, оказывающую соответствующие услуги связи для детализации исходящих, входящих, пропущенных и иных контактов на его телефонный номер или иной электронный адрес. Процессуальная форма приобщения данного документа как доказательства будет иной, нежели информация, полученная в порядке ст. 186.¹ УПК РФ.

Одной из технических особенностей работы указанных аппаратов в сети оператора сотовой связи (организации связи) является его обязательное подключение к сменному модулю (SIM-карте), позволяющему идентифицировать абонента. Это происходит благодаря техническим возможностям программного обеспечения абонентских устройств, посредством которого данные устройства наделяются индивидуальным 15-значным идентификационным кодом (номером) IMEI, отображающимся в базе данных оператора сотовой связи вместе с номером сменного модуля. Указанный номер относительно постоянен, поэтому информация о нем представляет особую значимость, например, при определении направления передвижения абонента и, соответственно, абонентского устройства. Без модуля телефонный аппарат может функционировать только в ограниченном режиме - для соединений с экстренными службами.

К таким соединениям относятся как сеансы связи (завершенные взаимодействия), так и сигналы вызова (когда вызываемым устройством вызов не принят). Указанные сведения составляют гарантированную Конституцией Российской Федерации тайну переговоров и могут быть получены лишь по судебному решению. Вместе с тем сведения только о самих фактах вызова с абонентского устройства, получаемые для определения местонахождения лица, исходя из привязки средства электросвязи к базовой станции, без истребования данных о том, какие другие абоненты вызывались, получаются без судебного решения, поскольку не раскрывают связей абонента с другими лицами и не составляют тайны переговоров. Совершенствование технических возможностей различных средств связи обусловливает взаимопроникновение и ассимиляцию различных способов передачи информации, ранее присущих лишь конкретным устройствам и приборам. Так, сотовая связь позволяет создавать, направлять, принимать и пересылать SMS-, MMS-, E-mail сообщения, обмениваться аудио и видеоинформацией через Bluetooth, а с помощью персональных компьютеров можно осуществлять телефонные и видео-переговоры, передавать факсы. То есть, в современных условиях не обязательно для ведения телефонных переговоров необходимо пользоваться телефоном каждому из абонентов, как и наоборот, бывает достаточно сотового телефона для того, чтобы принимать и направлять сообщения по электронной почте либо в социальных сетях.

Проблемы с видом определения телекоммуникационных контактов конкретного лица, находящегося в оперативной разработке, обусловливают проблемы с правильным определением оперативно-розыскных мероприятий, в аспекте верного соотношения их названия и содержания. Тем более, что производство данных оперативно-розыскных мероприятий сопровождается судебной процедурой принятия решения. Могут возникнуть проблемы с допустимостью доказательств, изначально полученных в результате производства данных оперативно-розыскных мероприятий, если, например, оперативные подразделения получили разрешение суда на производство только прослушивания телефонных переговоров, а фактически, наряду с прослушиванием телефонных переговоров, осуществлялось снятие информации с технических каналов связи и наоборот.

В этом случае оператор связи указывает три параметра: а) абонентский номер, интересующий следствие; б) дату и время соединений; в) базовую станцию, обслуживавшую соединения. Соединения между абонентами телефонной связи отслеживаются: а) по IMEI, то есть идентификационному номеру самого телефона; б) номеру SIM-карты, установленной в телефоне и обеспечивающей соединение; в) абонентскому номеру. Сообщения электронной почты можно отследить: а) по МАС-адресу, то есть идентификационному адресу компьютера; б) IP-адресу, присвоенному компьютеру в соответствующей компьютерной сети. Следователю необходимо учитывать, что в одном и том же телефонном аппарате могут использоваться как одновременно, так и разновременно несколько SIM-карт. Они могут меняться, переставляться в другие телефоны и гаджеты, данные номеров нередко вводятся абонентами при пользовании интернет-ресурсами. В связи с тем, что оператор сотовой связи получает в централизованные базы данных информацию обо всех произведенных абонентом манипуляциях с аппаратом, с использованием модуля SIM, после хищения преступники пытаются извлечь данный модуль, перепродать либо уничтожить его за ненадобностью. Как правило, похищенные сменные модули используют лица, которые не осведомлены об особенностях работы мобильных средств связи в сети. Подготовка к получению информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами складывается из последовательно сменяющих друг друга этапов: подбор и изучение материалов уголовного дела, анализ сведений об абоненте и (или) об абонентском устройстве, а также о лице, чья абонентская активность будет проверяться; определение цели и конкретных задач данного следственного действия; вынесение постановления о возбуждении перед судом ходатайства о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; получение согласия руководителя следственного органа на проведение данного следственного действия; получение судебного решения; направление копии постановления суда в организацию связи.

После получения от организации связи положительного ответа о факте регистрации абонента и (или) абонентского устройства следователь определяет круг вопросов, на которые может ответить организация связи. К ним может относится информация: о номере модуля SIM, используемого в интересующем средстве сотовой связи, и, соответственно, сведения о ее владельце (абоненте); о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (так называемая детализация); о координатах места осуществления соединений с помощью интересующего следствие абонентского устройства; о координатах местонахождения абонента и абонентского устройства при подключении его к сети (так называемая геолокация).

Возбуждение ходатайства перед судом. Правовым основанием получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами является судебное решение, вынесенное по ходатайству следователя с согласия руководителя следственного органа. Согласно ч. 2 ст. 186.1 УПК РФ установлено, что в ходатайстве о производстве следственного действия указываются: номер уголовного дела; основания, по которым производят следственное действие; период, за который необходимо получить соответствующую информацию, и (или) срок производства следственного действия; наименование организации, от которой необходимо получить указанную информацию.

При этом вне зависимости от места расположения следственного отдела ходатайство о проведении следственного действия должно подаваться в суд, юрисдикция которого распространяется на территорию, где было совершено преступление, либо, где проводится следственное действие. Немаловажно отметить, что перед обращением в суд с ходатайством о получении информации о соединениях абонента сотовой связи следователь должен постараться смоделировать поведение потерпевшего и преступника, определить для себя уровень информационно-технологической грамотности преступника. При этом попытаться расширить возможности следствия в получении необходимой информации от оператора⁶⁵. Следует обратить внимание на то, что наряду с ходатайством о получении абонентской информации следователь должен представить в суд заверенные гербовой печатью копии постановлений о возбуждении уголовного дела, принятия уголовного дела к производству, продлении либо возобновлении срока предварительного расследования, а также заверенные копии материалов, подтверждающих законность и обоснованность данного решения (протоколы осмотров, допросов, обысков и т.д.). При этом в Определении от 2 октября 2003 г. № 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» Суд указал, что процедура ограничения права на тайну телефонных переговоров имеет целью обеспечение интересов общества и государства, составляющих в единстве с интересами личности совокупность национальных интересов России. Этим обусловливается обязанность судьи, рассматривающего ходатайство органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, о производстве действий, связанных с ограничением права на тайну телефонных переговоров, подходить к оценке представляемых в таких случаях материалов ответственно и всесторонне⁶⁶.

Поэтому в ходатайстве от следователя требуется указать период, за который необходимо получить информацию о телекоммуникационных контактах и (или) срок производства данного следственного действия (п. 3 ч. 2 ст. 186.¹ УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что и в той ситуации, когда прослушивание прекращается до истечения этого срока, орган, осуществляющий данное оперативно-розыскное мероприятие, обязан направить в суд соответствующее уведомление и получить решение суда, подтверждающее правомочность проведения ОРМ. В противном случае результаты ОРМ не могут быть использованы в качестве основания для принятия уголовно-процессуальных решений и в доказывании по уголовному делу. Предусмотренная Законом максимальная продолжительность прослушивания не может превышать шести месяцев. При этом максимальный срок, в течение которого возможно получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, определен в 6 месяцев (ч. 4 ст. 186.1 УПК РФ). Сложности также возникали, если указанный период превышал 6 месяцев с учетом начальной даты, имевшей место в прошлом, в т.ч. если следователя интересовали как контакты, бывшие в прошлом, так и предполагаемые контакты в будущем.

В результате возникали сложности, если указанный следователями период превышал 6 месяцев с учетом начальной даты, имевшей место быть в прошлом, в т.ч. если следователя интересовали как контакты, бывшие в прошлом, так и предполагаемые контакты в будущем. При том, что Определением Конституционного Суда РФ от 16.12.2010 г. № 1712-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Новосельцева Александра Викторовича на нарушение его конституционных прав статьями 4, 74, 88, 165, 186 и 406 УПК РФ» разъяснил, что Уголовно -процессуальный кодекс допускает получение следователем информации как об уже состоявшихся соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, так и о соединениях, которые будут производиться впредь на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ.

В результате следователи вынуждены либо искать иные, порой менее эффективные средства доказывания, несмотря на официальное существование ст. 186.¹ УПК РФ, либо инициировать процесс обжалования такого решения. Последнее, несомненно, отвлекает следователя от его основной деятельности, а также затягивает сроки получения необходимой доказательственной информации, вплоть до завершения предварительного расследования без данного весьма ценного доказательства.