54. Адвокатское расследование как институт уголовного процесса. Понятие, природа, сущность и его значение. Адвокатское расследование: основания проведения, субъекты и пределы их полномочий

По природе, структуре и модели адвокатского расследования в нем необходимо выделять три взаимосвязанные составные, если речь идет об основаниях производства данной публично-правовой деятельности, осуществляющих ее субъектах и пределах их полномочий в данной сфере. Рассмотрим каждый из названных структурных элементов адвокатского расследования.

Касаясь вопроса об основаниях для начала производства адвокатского расследования в современном российском уголовном процессе, надо иметь в виду целый ряд факторов, которые ранее были рассмотрены и напрямую связаны с ролью и местом данного вида уголовно-процессуальной деятельности, ее природой и важнейшими особенностями. Во-первых, по разрабатываемой нами концепции и модели адвокатское расследование - это составная часть досудебного производства, осуществляемого профессиональным юристом: адвокатом-защитником или адвокатом-представителем либо тем и другим одновременно, но в интересах различных участников уголовного судопроизводства. В первом случае в интересах подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, гражданского ответчика, а во втором - в интересах потерпевшего, частного обвинителя или гражданского истца. Их процессуальный статус и интересы, как будет показано далее, оказывают решающее влияние на принятие решения о начале и продолжении адвокатского расследования.

Во-вторых, наряду с дознанием и предварительным следствием адвокатское расследование выступает как новый вид уголовно-процессуальной деятельности, осуществляемой в рамках и пределах объема названных видов досудебного производства и по возбужденному прокурором, следователем или дознавателем уголовному делу по основаниям и в порядке, которые предусмотрены ст. ст. 140 - 145, 146, 147, 149 УПК. По отношению к дознанию и предварительному следствию адвокатское расследование выполняет вспомогательную роль и по делам публичного и частно-публичного обвинения может производиться только после возбуждения по ним производства компетентными органами и должностными лицами.

В связи с этим вопрос об основаниях для начала производства адвокатского расследования, как правило, возникает в двух случаях: 1) по делам частного обвинения, возбуждаемым по заявлению потерпевшего, его законного представителя (ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22, 43, 318, п. 2 ч. 4 ст. 321 УПК); 2) при отказе в возбуждении уголовного дела (ст. 148 УПК). В последнем случае потерпевший, его законный представитель вправе: обжаловать прокурору или в суд решение об отказе в возбуждении уголовного дела (ч. ч. 4, 5 ст. 148 УПК); поручить адвокату провести адвокатское расследование с тем, чтобы выявить, собрать и закрепить сведения, предметы, документы, иную информацию (пп. 1, 2, 3, 4, 6, 7 п. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), подтверждающую незаконность и необоснованность отказа в возбуждении уголовного дела публичного или частно-публичного обвинения и необходимости отмены обжалуемого решения; обосновать наличие достаточных оснований, указывающих на признаки преступления в конкретном деянии, ввиду чего требовать возбуждения уголовного дела (согласно п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" разрешен "сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса") <1>. Разумеется, что такого рода доказательственную информацию не каждый подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, их законные представители в состоянии собрать и представить суду.

В-третьих, особые условия и процедура возбуждения уголовных дел частного обвинения имеют прямое отношение и к адвокатскому расследованию. В частности, потому, что потерпевший, его законный представитель в заявлении мировому судье о возбуждении уголовного дела частного обвинения должны описать событие преступления, а также место, время и обстоятельства его совершения, привести данные о лице, привлекаемом к уголовной ответственности, составить список свидетелей, подлежащих вызову в суд (п. п. 2, 4, 5 ч. 5 ст. 318 УПК). Ввиду этого не исключено, что на досудебном этапе производства по данной категории уголовных дел может возникнуть необходимость в выявлении, собирании и закреплении соответствующей доказательственной информации, подтверждающей обоснованность выводов заявления о принятии судом дела к производству и привлечении виновного к уголовной ответственности (п. п. 3, 4 ч. 5 ст. 318 УПК).

Таким образом, можно прийти к следующим выводам относительно особенностей оснований и процедуры для начала и проведения адвокатского расследования. С одной стороны, как правило, названные основания не нужны, так как адвокатское расследование по делам публичного и частно-публичного обвинения проводится тогда, когда уголовное дело возбудили прокурор, следователь или дознаватель, и для адвоката нет никакой необходимости принимать процессуальное решение по данному поводу.

Тем более что по перечисленным категориям уголовных дел подозреваемые, подсудимые, их представители и защитники-адвокаты не заинтересованы в том, чтобы в отношении их клиентов осуществляли уголовное преследование. В этом заинтересованы лишь адвокаты - представители потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца. Потому и нет юридической необходимости в законодательной регламентации оснований начала адвокатского расследования. Иное дело процессуально-правовая процедура его проведения. В ней имеется потребность, и ее следовало бы урегулировать в УПК Российской Федерации путем внесения в него соответствующих дополнений.

С другой стороны, потребность в наличии аналогичной процедуры по делам частного обвинения тоже очевидна, если основываться на особенностях досудебного производства по ним: обязанность потерпевшего, его законного представителя в заявлении на имя мирового судьи обосновать факт совершения конкретным лицом одного преступления или нескольких преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 20 УПК. Для этого надо располагать соответствующими доказательствами, а выяснить и собрать их может только компетентное лицо, обладающее профессиональной подготовкой, чтобы провести расследование требующихся фактических данных.

Вне сомнений, что таким лицом является адвокат - представитель частного обвинителя, обладающий профессиональной подготовкой и практическим опытом, которые позволяют ему со знанием дела провести адвокатское расследование. Именно адвокату-представителю и надлежит предоставить право по предусмотренным законом основаниям и в установленном им порядке возбуждать уголовное дело частного обвинения и проводить досудебное расследование в целях собирания доказательств, необходимых для обоснования обвинения и привлечения виновного к уголовной ответственности. Данным положением предлагаем дополнить ч. 1 ст. 318 УПК Российской Федерации.

Природа, структура и в целом модель адвокатского расследования позволяют выделить несколько групп субъектов, имеющих отношение к началу и продолжению данного вида публично-правовой деятельности. В первую группу необходимо включить как субъектов стороны защиты (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, их законных представителей, гражданского ответчика), так и некоторых субъектов стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, гражданского истца, его законного представителя). В эту группу входят субъекты, имеющие личный интерес в уголовном судопроизводстве и для защиты его наделенные процессуальными правами.

И тем не менее данная группа участников уголовного судопроизводства по своему статусу и квалификационным характеристикам самостоятельно не сможет проводить расследование и таким путем реализовать одну из реальных и действенных гарантий защиты и охраны их прав, свобод, законных интересов. Поэтому каждому из субъектов первой группы неизбежно придется обращаться за квалифицированной юридической помощью к тому лицу, которое может ее оказать. По конституционному, уголовно-процессуальному и адвокатскому праву таким лицом является адвокат (ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 16, ч. 2 ст. 49 УПК Российской Федерации, п. 1 ст. 1, п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации).

Вот почему защитники-адвокаты и представители-адвокаты образуют вторую группу субъектов уголовного процесса, имеющих прямое и непосредственное отношение к началу, продолжению и завершению (окончанию) адвокатского расследования. Как по названию, так и по содержанию осуществляемая ими процессуальная деятельность в уголовном судопроизводстве направлена на то, чтобы начать собственное производство и в ходе его выявить, собрать, исследовать и представить прокурорско-следственным органам или суду всю доказательственную информацию, имеющую существенное значение для защиты интересов подзащитного или доверителя.

Именно на адвокатов ложится трудное бремя проведения этого вида расследования. Если участники уголовного процесса, относящиеся к первой группе, лишь вправе ставить вопрос о начале адвокатского расследования или даже требовать проведения его, то защитник-адвокат или представитель-адвокат обязаны выполнить поручение своих клиентов относительно производства адвокатского расследования и не вправе отказаться от данного поручения. Иное решение равнозначно отказу в оказании квалифицированной юридической помощи или осуществлении права на защиту, что запрещено законом (п. 7 ст. 49 УПК).

Особый интерес представляет такой элемент адвокатского расследования, как полномочия осуществляющих его участников уголовного судопроизводства. В связи с этим следует подчеркнуть, что объем и особенности полномочий субъектов, обладающих возможностью начать и проводить адвокатское расследование, опираются на различные критерии. В систему последних мы включаем: 1) предмет деятельности (он един для всех субъектов - публично-правовая деятельность, дозволенная законом); 2) процессуальный статус, и прежде всего такие его составные, как права, обязанности, процессуальные право- и дееспособность; 3) фактические возможности реализации прав и обязанностей в ходе адвокатского расследования, и особенно при составлении юридических документов; 4) знание и использование уголовно-процессуальных правоотношений; 5) умение применять нормы материального законодательства.

Анализ системы приведенных критериев позволяет прийти к единственному и неоспоримому выводу: из всех субъектов, обладающих правом начать и проводить расследование обстоятельств и собирание доказательств в целях защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представительства интересов потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя очевидными преимуществами располагают адвокаты как участники уголовного судопроизводства.

И это несмотря на то, что адвокат во всех случаях является всего лишь советником подзащитного или доверителя по правовым вопросам. Даже в этом качестве профессиональные возможности адвоката очень велики, что подтверждают российское законодательство и международные стандарты деятельности адвокатуры в сфере собирания и фиксации доказательственной информации, роли и обязанностей адвоката в данном процессе. Уголовно-процессуальное законодательство предоставляет равные права по собиранию доказательств как подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу (ч. 2 ст. 86 УПК), так и защитнику (ч. 3 ст. 86 УПК).

Однако важно не только данное равноправие, но и возможности и способности реализации его на практике, в правовой действительности уголовного судопроизводства. Здесь же принципиальное значение имеют профессионализм и опыт, т.е. личностные качества субъекта. Только благодаря этим качествам адвокаты как субъекты доказывания в уголовном процессе выделяются среди участников судопроизводства со стороны защиты, а также некоторых лиц стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя, гражданского истца). Естественно, что все это усиливает процессуальную роль адвокатов в уголовном судопроизводстве в целом, при совершении различных правовых действий, в том числе и адвокатского расследования.

Такими специфическими основополагающими процессуальными началами адвокатского расследования можно рассматривать следующие нормативно-правовые положения: обеспечение частных интересов подзащитного или доверителя; односторонность исследования обстоятельств и доказательств по уголовному делу; не навредить подзащитному или доверителю при производстве адвокатского расследования; тайна адвокатского расследования; процессуальная солидарность адвоката с подзащитным или доверителем; ответственность адвоката за результаты проводимого им расследования.

Процессуальное значение доказательственной информации, собранной в ходе адвокатского расследования, трудно переоценить.

В первую очередь потому, что она позволяет адвокату выдвигать и проверять собственные версии относительно события преступления, причастных к содеянному общественно опасному деянию, виновности и ее формах, если речь идет о подозреваемом либо обвиняемом, и по иным существенным обстоятельствам. Не менее существенно и то, что адвокат, в зависимости от выполняемой процессуальной роли - защитника или представителя, - получает реальную возможность участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно благодаря этому удается преодолевать несправедливое неравенство сторон уголовного процесса на досудебном производстве.

Применительно к рассматриваемому вопросу надо иметь в виду и то, что теория уголовного процесса - криминалистика, - разрабатывая правила формализации информационной структуры расследования преступлений <16>, совершенно не касается такого большого пласта названной структуры, каковым является в целом доказательственная информация, собранная адвокатом, а также при производстве адвокатского расследования в частности. Нельзя забывать о том, что по мере совершенствования состязательного начала уголовного судопроизводства роль и значение доказательственной информации, собранной и предоставленной адвокатом, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, будут возрастать. Одновременно это повлечет и расширение частного начала в российском уголовном судопроизводстве.

55. Роль адвоката в собирании доказательств по уголовному делу. Определение круга необходимых доказательств. Соблюдение принципов допустимости доказательств. Способы собирания доказательств адвокатом. Стратегия и тактика предъявления их на предварительном следствии и в суде.

Некоторые вопросы института допустимости

доказательств в УПК РФ <*>

Анализ правоприменительной практики показывает, что в целом суды признают недопустимыми доказательства, полученные с нарушением закона, и исключают их из доказательственной базы. В то же время по многим вопросам нет единства мнений как среди ученых, так и практических работников. Представляется, что ускорить достижение стабильности в правоприменении можно путем постоянного приведения защитниками и государственными обвинителями по схожим вопросам единообразных доводов в ходатайствах, жалобах и представлениях. Действующий УПК РФ в определенной степени улучшил регламентацию института допустимости доказательств. В частности, не менее 17 статей нового Кодекса так или иначе связаны с этим вопросом (см. ч. 3 ст. 7; ст. 75, 88; ч. 5 ст. 154; ч. 5 ст. 165; п. 3 ч. 5 ст. 217; п. 1 ч. 2 ст. 229; ч. 5, 6, 8 ст. 234; ст. 235 и приложение 26 к ст. 477; ч. 4 ст. 236; ч. 1 ст. 271; ч. 4, 5 ст. 292; ч. 5, 6 ст. 335; ч. 3 ст. 336; п. 5 ч. 3 ст. 340; п. 9 ч. 2 ст. 381; ст. 455 и др.), а если рассматривать все аспекты отдельных следственных действий, то норм намного больше.

Одним из самых радикальных нововведений УПК РФ является норма, закрепленная в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК: "Показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, являются недопустимыми".

Распределение бремени

Следует позитивно оценить ч. 4 ст. 235 УПК РФ, в соответствии с которой "при рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре", т.е. на стороне обвинения. Это очень важное распределение бремени доказывания, согласно которому защита вправе лишь заявить, что доказательство получено с нарушением закона, например, что к лицу во время допроса применялось насилие (см. ч. 2 ст. 9 и ч. 4 ст. 164 УПК РФ).

Пороки вещественных доказательств

Необходимо обратить внимание на проблему, с которой сталкивался каждый практикующий юрист. Нередко предметы, изымаемые в ходе осмотров, обысков, выемок, направляются на экспертизу, и лишь потом с учетом ее результатов принимается решение об их приобщении или неприобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Такой подход оправдывается тем, что якобы невозможно приобщить к уголовному делу предмет, относимость которого еще не установлена.

Но по смыслу закона экспертиза - это следственное действие, направленное на проверку доказательства (ст. 87 УПК РФ). При направлении на экспертизу предмета, в отношении которого не вынесено предварительно постановление о признании его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ), т.е. не облеченного в требуемую законом процессуальную форму, следует признавать недопустимыми доказательствами как этот предмет, так и заключение эксперта. Если при обнаружении и изъятии предмета закон не был нарушен, то впоследствии можно в любой момент производства по делу вынести постановление о признании его вещественным доказательством и вновь назначить экспертизу.

Однако если речь идет о небольшом количестве наркотиков, патронов и прочее, которые были полностью израсходованы в ходе первого экспертного исследования, то новую экспертизу провести будет невозможно. Это тоже развитие доктрины "плоды отравленного дерева": последовательную цепочку доказательств образует использование только тех предметов, процессуальный статус которых непорочен (процессуальная форма вещественного доказательства предполагает приобщение предмета к уголовному делу в данном качестве). Общеизвестно, что выводы об относимости, достоверности и т.д. могут быть предварительными и окончательными.

По многим делам решение о допустимости или недопустимости одних и тех же сведений в качестве доказательств принимается неоднократно: ходатайства разрешаются в ходе досудебного производства, затем в суде первой инстанции выводы относительно них могут быть пересмотрены; в вышестоящих инстанциях обвинение или защита вновь могут поставить вопрос о допустимости конкретного доказательства. Вопрос, который не решен и в действующем УПК РФ: имеет ли решение о допустимости доказательств, принятое вышестоящей инстанцией, отменяющей приговор, кассационное определение и т.д. и направляющей дело на новое рассмотрение, преюдициальное значение?

В отечественном уголовно-процессуальном праве господствует точка зрения, согласно которой не только относимость, достоверность, сила и достаточность, но и допустимость доказательства оценивается по внутреннему убеждению (см. ст. 17, 88 УПК РФ). Еще в конце 70-х гг. XX в. Г.М. Резник отметил, что допустимость оценивается не по внутреннему убеждению, а на основе знания закона: "Оценивая доказательства с точки зрения их допустимости, судья руководствуется нормами уголовно-процессуального закона, устанавливающими исчерпывающий круг источников доказательств и подробно регламентирующими правила их получения и закрепления. При определении допустимости имеет место подведение признаков, характеризующих процессуальную форму доказательства, под нормы уголовно-процессуального права, т.е. вопрос разрешается путем применения права к факту, а не по внутреннему убеждению субъекта".

Текст статьи: Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу

Доказывание[1] в уголовном процессе направлено на установление обстоятельств преступления, т.е. объективно имевших место событий в их действительной (реально имевшей место) последовательности. Обязанность доказывания по уголовному делу возложена уголовно-процессуальным законом на органы, осуществляющие уголовное преследование. Учитывая наличие властных полномочий и возможности их злоупотребления со стороны государственных органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, в уголовно-процессуальном законе закреплено два конституционных принципа - законности и состязательности.

Существенным моментом в регламентации принципа законности является включение в его содержание санкции за нарушение норм УПК РФ — признания недопустимыми полученные незаконным путем доказательства; а также установление требований законности, обоснованности и мотивированности к определениям суда, постановлениям судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ч. З и 4 ст.7 УПК РФ). Иными словами, данные положения указывают на существование системы гарантий реализации принципа законности, в частности, на досудебном производстве Дополнительной гарантией правомерности процессуальных действий и решений следователя и дознавателя выступает система процессуального контроля и надзора на данном этапе.[2]

Еще раз напомним, что данная процессуальная деятельность осуществляется специально уполномоченными на то государственными органами и должностными лицами.

Однако, в данном случае законодатель делает оговорку, указывая в ч.ч. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ, что подозреваемый и обвиняемый имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в виде доказательств,[3] адвокат же кроме этого имеет право опрашивать лиц с их согласия, истребовать справки, характеристики и иные документы. Здесь мы видим градацию, проведенную законодателем между объемом прав подозреваемого (обвиняемого) и адвоката. Следовательно, если обвиняемый не имеет адвоката, он ограничен в возможности участия в собирании доказательств. Отсутствие у обвиняемого такого элементарного права, как возможность опроса лиц с их согласия, влечет за собой ничем необоснованное ограничение права обвиняемого на защиту. В данном случае мы приходим к выводу о необходимости обращения к принципу состязательности уголовного судопроизводства как основополагающему, определяющему сам характер уголовного процесса. Данный принцип закреплен в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, анализ которой позволяет утверждать, что речь о состязательности и равноправии сторон идет лишь применительно к судебному разбирательству, и никак не по отношению ко всему уголовному процессу. Это обусловлено, с одной стороны, расположением ст. 123 в главе, посвященной судебной власти; с другой, — действием этой нормы применительно ко всем видам судопроизводств: а также содержанием и пределами данного принципа, конкретизированными в отраслевом законе — в УПК РФ.[4]

Исходя из Конституции Российской Федерации, государство должно обеспечить охрану личности, ее прав и свобод, в том числе в ходе уголовного судопроизводства. Вряд ли правомерно, к примеру, фактически лишать судебной защиты обвиняемого, в силу различных причин (плохого материального положения, противоправного давления на него и др.) не имеющего возможности отстаивать в суде свои права и законные интересы.[5]

Обосновывая заключение о необоснованности ограничения права на защиту можно привести лишь один довод о том, что бессмысленно ограничивать возможность осуществления того, что и так не имеет никакой процессуальной ценности, или, иначе говоря – доказательственной силы. Все виды доказательств перечислены в ч. 2 ст. 74 УПК и фактически этот перечень является исчерпывающим. В главах 23, 24, 25, 26, 27 УПК перечислены следственные действия, посредством которых возможно получение доказательств по уголовному делу на досудебных стадиях уголовного процесса. Ни в одной из норм уголовно-процессуального закона, регулирующих деятельность по собиранию доказательств об адвокате, как лице, имеющем право осуществлять производство следственных действий, не упоминается. Любое отдельное следственное действие, как и производство по уголовному делу вообще, имеет особую процессуальную форму, которая является одним из видов правовой формы государственной деятельности и направлена, в первую очередь, на обеспечение режима законности при производстве по делу. Исходя из того, что адвокат (защитник)[6] не упоминается в Кодексе как лицо, имеющее право производить следственные действия по уголовному делу, следовательно, он, невзирая на положения ч.3 ст. 86 УПК, субъектом доказывания не является. Как известно, процесс доказывания состоит из трех этапов: 1) собирание доказательств; 2) проверка собранных доказательств; 3) оценка имеющихся доказательств. Как мы выяснили, адвокат фактически лишен возможности участвовать в деятельности по собиранию доказательств по уголовному делу. Рассматривая второй этап доказывания, т.е. проверку собранных доказательств, мы сразу исключаем из числа субъектов осуществления проверки адвоката. Данное решение полностью и однозначно подтверждается ст. 87 УПК, где содержится исчерпывающий перечень субъектов проверки, т.е. дознаватель, следователь, прокурор и суд, адвокат там не упоминается, следовательно, осуществлять проверку доказательств имеющихся по уголовному делу, в котором он участвует как защитник, адвокат права не имеет. Таким образом, мы приходим к выводу, что адвокат не участвует также и на втором этапе доказывания. Остается третий этап, т.е. оценка доказательств. Обратившись к ст. 88 УПК РФ также приходим к выводу, что адвокат из числа субъектов оценки доказательств законодателем исключен. Правда, здесь сделана небольшая уступка – указано, что доказательство может быть признано недопустимым по ходатайству подозреваемого или обвиняемого. Обращает внимание тот факт, что в ч. 3 ст. 88 УПК, отсутствует указание на то, что адвокат также имеет право обращаться к дознавателю, следователю, прокурору, суду с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Толкуя данную норму буквально, приходим к выводу, что адвокат (защитник) таким правом не обладает. В ст. 53 УПК содержится указание на то, что адвокат имеет право заявлять ходатайства и отводы, в ст. 47 УПК – «обвиняемый» имеется аналогичное указание, и, тем не менее, в ст. 88 УПК есть еще и конкретное указание, как уже было сказано выше, о праве обвиняемого (подозреваемого) обращаться с ходатайством о признании доказательства недопустимым. Исходя из сказанного, приходим к выводу, что в настоящее время в уголовном судопроизводстве России, невзирая на закрепление в уголовно-процессуальном законе конституционного принципа состязательности, по прежнему происходит неравная борьба стороны обвинения и стороны защиты, одна из которых наделена властными полномочиями, осуществлять которые предназначена целая система государственных органов, другая же по прежнему не имеет каких-либо реальных прав и возможностей активно участвовать в процессе доказывания по уголовному делу, защищая интересы своего подзащитного.

Иллюстрируя вышесказанное можно привести следующий статистический пример: так, из 60 опрошенных автором данной статьи, в июне 2004 года, адвокатов адвокатской палаты Курганской области, 47 респондентов или 78,3% заявили, что не имеют какой-либо реальной возможности участвовать в процессе доказывания по уголовному делу и в настоящее время не видят путей решения данной проблемы, кроме законодательного разрешения альтернативного адвокатского расследования. Девять адвокатов или 15% из опрошенных сообщили, что полагают возможность участие адвоката в процессе доказывания только с пассивной стороны, т.е. постановка под сомнение доказательственного значения, а также допустимости доказательств, представленных стороной обвинения, и лишь 4 адвоката или 6,7% респондентов полагают, что состояние уголовно-процессуального законодательства вполне их устраивает и в каких-то преобразованиях нет необходимости.

Кроме этого, изучение более ста конкретных уголовных дел, как находящихся в стадии расследования, так и рассмотренных в порядке уголовного судопроизводства показало, что ни по одному делу сторона защиты не принимало активных действий по участию в процессе доказывания и лишь в 24 случаях из 135, сторона защиты заявляла ходатайство о проведении предварительного слушания на предмет признания доказательств стороны обвинения недопустимыми.

Из приведенной статистики следует, что подавляющее большинство практикующих адвокатов считают исключенным сторону защиты из процесса доказывания по уголовным делам и необходимым усовершенствование существующего законодательства, в первую очередь, в сторону расширения прав и предоставления возможности адвокату и его подзащитному активного участия в процессе доказывания по уголовному делу.

Значение данного аспекта заключается прежде всего в том, что через процесс доказывания происходит познание истины по уголовному делу. От субъекта доказывания полностью зависит объективное и всестороннее расследование и рассмотрение уголовного дела, т.е. настоящая истина, а не та «истина», которая выгодна дознавателю, следователю или прокурору, одним словом стороне уголовного преследования и которая преследует цель не выяснения реальных обстоятельств происшедшего, а благополучное вынесение судом обвинительного приговора.

По нашему мнению совершенно справедливо, что принцип состязательности относится к числу гарантий правосудия, который одновременно служит и инструментом защиты личности. Являясь очень емким принципом судопроизводства, состязательность одновременно есть способ исследования и оценки доказательств, способ отстаивания участниками процесса своих или представляемых интересов и способ реализации трех самостоятельных процессуальных функций: обвинения, защиты, разрешения дела.[7]

Доказательственная деятельность осуществляется непрерывно на протяжении всего предварительного расследования и как из кирпичиков складывается из отдельных элементов доказывания, т.е. следственных действий. Адвокат же, не имея фактической возможности участвовать в этой деятельности, остается сторонним наблюдателем.

Интересен еще один момент. После вступления в действие Уголовно-процессуального кодекса РФ в законе отсутствует требование к дознавателю, следователю, прокурору и суду расследовать и рассматривать уголовное дело полно, объективно и всесторонне.[8] Отсутствие данного требования, снимает со стороны уголовного преследования обязанность объективного расследования уголовного дела и, как правило, влечет за собой возникновение обвинительного уклона. Предъявляемое ст. 73 УПК требование о необходимости доказывания по каждому конкретному уголовному делу, не только обстоятельств, подтверждающих виновность, но и обстоятельств, свидетельствующих о невиновности обвиняемого (подозреваемого) только на первый взгляд говорит о всесторонности и объективности предварительного расследования, на практике же данные требования субъектами производящими предварительное расследование игнорируются, т.к. носят фактически декларативный характер и каких-либо гарантий, как правовых последствий несоблюдения данного требования не имеют.

Причины возникновения обвинительного уклона на стадии предварительного расследования абсолютно разные, как пример можно привести несколько, на наш взгляд самые распространенных: это некомпетентность лица расследующего уголовное дело, ложно понятые им интересы службы или карьеризм. Конечно, круг причин гораздо шире, кроме того, они могут встречаться и в совокупности, однако темой нашего исследования не является изучение этих причин, а определение места защитника в процессе доказывания по уголовному делу.

Как отмечает И.С. Яртых, в криминологической литературе последнего десятилетия неизменно отмечается снижение профессионального уровня работников правоохранительных органов, рост злоупотреблений, коррупции в их среде. Это ведет к ослаблению борьбы с преступностью, снижению уровня правовой защищенности законопослушных граждан, их доверия государственным институтам.[9]

Одной из проблем обеспечения объективности в ходе предварительного следствия являются нарушения закона самими субъектами расследования, как пример можно привести данные Химичевой Г.П. о том, что на практике уровень нарушений закона из года в год остается высоким, о чем может свидетельствовать целый ряд показателей. В частности, по данным ее исследования, по 38,4 % изученных ею уголовных дел и «отказных материалов» были допущены те или иные нарушения закона. Некоторые из них существенно затрудняют, а иногда и препятствуют эффективному осуществлению уголовного судопроизводства. В стадии предварительного расследования наиболее типичными нарушениями закона являются: принятие необоснованных решений по ключевым вопросам расследования, а также о применении мер принуждения (35,1 % от количества нарушений); несоблюдение процессуальных сроков (53,7 %); несоблюдение процессуальной формы при производстве следственных действий (49,5 %); нарушения прав участников процесса (61,8 %).

Некоторые из таких правонарушений носят преступный характер. Так, по данным Следственного комитета при МВД России, в 2001 году увеличилось количество зарегистрированных должностных преступлений, совершенных лицами, осуществляющими уголовное судопроизводство (прокурорами было возбуждено 215 уголовных дел в отношении 223 следователей, что на 40 % больше, чем в 2000 году и на 80 % - в 1999 году).[10]

Из вышесказанного следует, что у стороны уголовного преследования отсутствует какая-либо заинтересованность в объективном расследовании уголовного дела и вся тяжесть обеспечения объективности при расследовании уголовного дела ложится на сторону защиты, т.е. на адвоката. Режим законности при расследовании уголовного дела полностью зависит от объективности субъекта уголовного процесса осуществляющего это расследование.

Таким образом, приходим к выводу о том, что, то реформирование законодательства, о котором столько говорится в последнее время, фактически не коснулось уголовно-процессуального права. Продолжая наше исследование, приходим к неизбежному выводу о необходимости обращения к зарубежному опыту. Например, в Англии свойство допустимости доказательства рассматривается не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального законодательства к порядку получения конкретного доказательства, а как «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства».[11] Таким образом, в Английском доказательственном праве, преобладает требование содержания доказательства над процессом его получения, т.е. доказательство оценивается лишь с точки зрения его относимости к предмету доказывания по конкретному уголовному делу и его достоверности.

Говоря о необходимости исключения из свойств доказательств стороны защиты такого обязательного на сегодняшний день свойства как допустимость,[12] наверное, нельзя ограничиться только этим, т.к. здесь необходимо рассматривать возможность участия адвоката в процессе доказывания в современном уголовном процессе России, как комплекс мер по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства и приведения, в первую очередь досудебных его стадий, в соответствие с требованиями состязательности.

Необходимость активного участия стороны защиты и адвоката в частности в процессе доказывания подтверждается выводами А.Б. Соловьева, по мнению которого, неполнота и односторонность расследования, как правило, бывает обусловлена несвоевременным и неквалифицированным производством отдельных следственных действий, а также неиспользованием в процессе доказывания по делу всех необходимых следственных действий.[13]

Именно поэтому одним из важнейших конституционных принципов уголовного процесса является гарантированное право на защиту, позволяющее обвиняемому как самому лично, так и с помощью защитника, активно доказывать свою невиновность и опровергать обвинительные версии стороны уголовного преследования, либо приводить смягчающие вину обстоятельства. Обеспеченное государством право обвиняемого на защиту служит не только охране его законных интересов, оно также позволяет успешно решать задачи правосудия в целом, в том числе правильно проводить предварительное расследование преступлений, добиваясь объективных результатов и преследующих своей целью принятие справедливого и законного решения по уголовному делу.

Построение уголовного судопроизводства на принципе состязательности сторон (ч. 1 ст. 15 УПК РФ), определяет особое место  адвоката в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств. Все доводы, обосновывающие невиновность подзащитного или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат. Собранные и представленные адвокатом доказательства составляют основания для выдвижения и проверки имеющихся и новых версий по делу, производства различных процессуальных действий.

Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Право адвоката самостоятельно собирать доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Для справедливого и объективного ведения процесса закон (ст. 73 УПК РФ) определяет круг обстоятельств, подлежащих доказыванию (предмет доказывания по уголовному делу):

— событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

— виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

— обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

— характер и размер вреда, причиненного преступлением;

— обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

— обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ст. 61 и 63 УК РФ);

— обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления.

Допустимость является одним из свойств доказательства, характеризующим возможность использования его для принятия законного и обоснованного процессуального решения по делу.

Существует ряд условий допустимости доказательств:

— доказательство должно быть получено субъектом, имеющим право проведения процессуальных действий, в ходе которых получено доказательство;

— сведения должны быть получены только из установленных законом источников (ч. 2 ст. 74 УПК РФ);

— соблюдение процессуальных правил проведения следственных и судебных действий;

— соблюдение правил фиксации хода и результатов следственных и судебных действий.

Часть 3 ст. 86 УПК РФ гласит, что защитник вправе собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Защитник-адвокат может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого.

Особенности характерны и для тактики защиты в судебном разбирательстве, прежде всего выражающиеся в работе адвоката с доказательствами: вся собранная им информация должна быть представлена суду, включена в процесс исследования, исследована в ходе судебного следствия. Таким путем защитник-адвокат опровергает обвинение в целом, отдельные его части либо эпизоды, подтверждает свою позицию на основе доказательств, представленных им суду. Они могут относиться как к оценке фактической, так и юридической стороны обвинения, предъявленного его подзащитному.