48. Участие адвоката в альтернативных способах разрешения юридических споров. Переговоры. Медиация. Третейские суды. Альтернативные способы разрешения споров

Традиционно адвокат воспринимается как участник спора, который уже рассматривается в суде. Большинство адвокатов, как только усмотрят перспективу разрешения спора в пользу доверителя в суде, почти автоматически выдают стандартную рекомендацию: "Вам надо идти в суд!" При этом, как правило, адвокат мало задумывается над тем, есть ли альтернатива огромным затратам сил, нервов, времени и средств, которые доверитель потратит, добиваясь судебного решения. Между тем нагрузка на суды в современном мире столь высока, что разрешения дела в суде можно ожидать годами не только в России. В странах с развитой судебной системой сегодня активно используются так называемые альтернативные способы разрешения споров (АРС), т.е. не использующие мощь государственной судебной машины. Альтернативные методы разрешения гражданско-правовых и даже уголовно-правовых споров поощряются в государствах как англосаксонской, так и континентальной системы права. Это способствует развитию новых юридических специализаций (медиаторы, третейские судьи и др.), часть которых успешно осваивается адвокатами.

В России активное развитие в постсоветское время получили третейские суды. Уже появились первые адвокаты-медиаторы. С развитием предпринимательских отношений адвокаты активно осваивают приемы успешных переговоров, представляя своих доверителей во время ведения переговоров по заключению сделок или урегулированию уже возникших спорных ситуаций.

С уверенностью можно сказать, что альтернативные методы разрешения спора ожидает бурное развитие в ближайшем будущем. Государство, очевидно, благожелательно относится к этому направлению развития методов разрешения споров. В проекте последнего АПК РФ была самостоятельная глава о примирительных процедурах, которую, к сожалению, в последний момент исключили. Однако в гл. 15 АПК РФ остался сам термин "примирительные процедуры". В настоящее время разрабатывается проект закона "О примирительной процедуре с участием посредника (посредничестве)" <*>.

Альтернативные способы

разрешения юридических конфликтов

Анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление состоит в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам. Юридическая практика быстро адаптируется к изменению законодательства, происходящего в рамках первого направления, тогда как использование институтов, развивающихся в рамках второго направления, в настоящее время представляется недостаточным. Основная проблема заключается в незнании участниками спорных правоотношений, в том числе и их представителями, альтернативных (несудебных) способов разрешения юридических конфликтов и отсутствии навыков участия в них. Учитывая эти обстоятельства, в настоящем параграфе основное внимание будет уделено описанию альтернативных способов разрешения правовых конфликтов и возможностям их использования в повседневной деятельности адвокатов.

Ни для кого не секрет, что судебное разбирательство часто длится годами, отнимая силы и средства у сторон и их представителей. Такое положение вызвано как объективными, так и субъективными причинами. Это и нехватка судей, и загруженность их делами, и низкая техническая оснащенность судов, и постоянно увеличивающееся число гражданских и уголовных дел. В сложившейся ситуации важное место в работе юриста приобретает способность оказать помощь своему клиенту без обращения в суд, что может существенно сократить сроки работы по делу, уменьшить финансовые расходы клиента и избежать прочих ненужных потерь. В этой связи уместно вспомнить слова Авраама Линкольна: "Избегайте судиться. Убедите вашего соперника прийти к компромиссу. Обратите его внимание на то, что номинальная победа в суде - это часто реальное поражение в расходах и трате времени".

А что может сделать адвокат, для того чтобы не доводить дело своего клиента до суда? Какими практическими навыками он должен обладать, чтобы защитить интересы своего клиента наиболее действенно и безболезненно?

Часто молодые адвокаты, выяснив правовые проблемы клиента, в качестве способа ее разрешения предлагают обращение в суд и сразу же начинают писать исковое заявление или жалобу. Они и мысли не допускают, что существуют иные, альтернативные судебному разбирательству варианты разрешения проблемы, варианты, при которых заинтересованные стороны не проиграют, не понесут существенных финансовых и моральных издержек, а придут к взаимовыгодному соглашению и, кто знает, может быть, продолжат сотрудничество.

Под альтернативными способами разрешения правовых конфликтов будем понимать совокупность приемов и методов внесудебного урегулирования споров, в результате применения которых спорящие стороны заключают взаимоприемлемое соглашение.

Итак, к альтернативным способам разрешения споров относятся следующие:

- переговоры (переговоры между спорящими сторонами);

- медиация (переговоры сторон с участием нейтрального посредника);

- третейское разбирательство;

- мини-суд;

- независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела;

- омбудсмен;

- частная судебная система.

Переговоры

Переговоры являются одной из главных составляющих в профессиональной деятельности адвоката. Первая встреча с клиентом, его интервьюирование, консультирование, представление интересов клиента - элементы переговоров присутствуют в каждом из перечисленных этапов работы адвоката.

Неслучайно во многие договоры стороны вносят пункт о том, что в случае возникновения споров, связанных с действием договора, стороны предпримут все необходимое для разрешения спора путем переговоров, и зачастую этот пункт не является формальным.

Адвокат должен уметь вести переговоры по определенным правилам, использовать различные приемы и стили ведения переговоров. Вместе с тем нелишним для него будет владение навыками психолога и медиатора. Наиболее успешные и известные адвокаты прекрасно разбираются в психологии и используют в своей работе различные психологические приемы.

Прежде чем говорить о профессиональном навыке проведения переговоров, рассмотрим такое понятие, как конфликт. Именно конфликт, как правило, лежит в основе любого спора, в том числе и правового. Какие ассоциации вызывает слово конфликт? Наверное, такие, как испорченное настроение, поражение, болезнь, смерть, скандал, слезы, разочарование, стресс и т.д. Все перечисленные ассоциации являются негативными. Неужели конфликт несет в себе только отрицательные моменты? Для того чтобы составить объективное представление о конфликте, попробуем выделить в нем как отрицательные, так и положительные моменты, заполнив следующую таблицу:

Положительные	Отрицательные
Эмоциональная разрядка Разрешение спора Получение желаемого результата Прояснение позиций сторон	Разрыв отношений Нерешенная проблема Поражение Расшатанные нервы

Оказывается в конфликте не так уж и мало положительных моментов, при желании можно найти еще больше. Конфликт не однозначен по своей природе, в нем есть как отрицательные, так и положительные стороны. В своей жизни каждый не раз являлся участником различных конфликтов, и эти конфликты были разрешены с разной степенью успешности. Прожить жизнь без конфликтов, наверное, невозможно, они были, есть и будут в силу того, что все люди разные, все по-разному смотрят на одни и те же предметы, имеют свой вариант решения той или иной задачи и т.п. Существует даже такая пословица: "Если у вас нет конфликтов, проверьте, есть ли у вас пульс".

Так что же такое конфликт?

Конфликт понимается как столкновение по поводу удовлетворения интересов, фактически как конфликт интересов. В качестве конфликтующих могут выступать реальные интересы, а также интересы, которые приписываются другой стороне в конфликте и воспринимаются как угрожающие, и, наконец, интересы, которые могут проявиться и столкнуться в будущем.

Примеры:

1. Конфликт реальных интересов.

Нередко возникают конфликты между налоговой инспекцией и предпринимателями из-за столкновения экономических интересов государства, которые представляет налоговая инспекция, и экономических интересов предпринимателей.

2. Конфликт реальных интересов одной стороны с реально не существующими интересами другой стороны, приписываемыми ей первой стороной.

Руководитель организации чувствует угрозу со стороны более молодых или более компетентных подчиненных, опасается, что его "подсидят", тогда как на самом деле никто из подчиненных не претендует на должность руководителя.

3. Конфликт интересов, которые могут проявиться и столкнуться в будущем.

В будущем может возникнуть конфликт между арендатором земельного участка с колодцем и его соседями, которые традиционно пользовались колодцем, в ситуации, если арендатор приватизирует этот участок, и колодец перейдет в его собственность. Интерес владельца участка - единолично пользоваться колодцем, особенно при засушливой погоде, когда запасы воды в колодце не успевают пополняться, столкнется с интересом соседей иметь источник воды рядом с домом.

Что же нужно для того, чтобы возможные предстоящие конфликты не превратились в череду бесконечных стрессов и прочих неприятностей? Для этого прежде всего необходимо знать:

1) как предотвратить конфликт, грозящий погубить мир и добрые отношения между людьми, затянуть в череду бесконечных дрязг, интриг и беспощадных битв, опасных для здоровья и жизни;

2) как вести себя в ходе конфликта, чтобы снизить его накал и сделать связанные с ним переживания менее болезненными;

3) как завершить конфликт с наименьшими потерями, а может быть, и с каким-то выигрышем от его удачного разрешения.

Ответы на эти непростые вопросы дает наука конфликтология, которая призвана изучать конфликты и искать способы их урегулирования <*>.

Как разрешить конфликтную ситуацию в повседневной жизни без знания азов конфликтологии? Безусловно, одним из наиболее действенных способов разрешения конфликтных ситуаций являются переговоры. Соответственно и последствия конфликта будут зависеть от того, насколько успешно конфликтующими сторонами были проведены переговоры.

Существует большое количество определений, что же такое переговоры. Чаще всего переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми, через согласование их интересов.

Переговоры адвокаты ведут каждый день, с той или иной степенью успешности и эффективности. От умения адвоката вести переговоры зависит очень многое, если не все. Примерами ведения переговоров в повседневной юридической деятельности могут быть действия по согласованию интересов при:

- назначении дня и времени судебного заседания, следственного или процессуального действия с соответствующими должностными лицами;

- заключении выгодного договора (контракта);

- разрешении конфликта с клиентом в случае его возникновения;

- невыполнении одним из партнеров клиента условий гражданско-правового договора и т.п.

Стили ведения переговоров

Успешность переговоров, как ни странно, зависит от того стиля, в котором они ведутся. Различают три стиля ведения переговоров: агрессивный, пассивный и с установкой на сотрудничество. При помощи сравнительных таблиц, которые приведены в книге Джейн Ходжсон "Переговоры на равных" <*>, рассмотрим каждый из перечисленных стилей и сравним их достоинства и недостатки.

Агрессивный стиль ведения переговоров

Положительный аспект	Отрицательный аспект
Вы добиваетесь своего Вы укрепляете уверенность в себе Люди стараются не спорить с Вами Вас не критикуют Вы заставляете считаться с собой	Вы производите неблагоприятное впечатление на партнера Партнер отказывается впредь иметь дело с вами Вы настраиваете людей против себя Добившись чего-то сегодня, вы рискуете навсегда испортить отношения с партнером Вы провоцируете других на ответную агрессивность

Пассивный стиль ведения переговоров

Положительный аспект	Отрицательный аспект
Вас воспринимают как милого человека, с которым приятно иметь дело Уступая в чем-то сегодня, вы сможете отыграться завтра Все решается очень быстро	Вас не воспринимают всерьез и в следующий раз постараются выжать из вас еще больше Вы теряете уверенность в себе Вы уступаете по всем позициям без исключения

Переговоры с установкой на сотрудничество - это золотая середина между двумя приведенными стилями поведения. Взгляните на таблицу, где приведены различия между агрессивностью и установкой на сотрудничество, и сравните между собой агрессивный стиль и переговоры с установкой на сотрудничество.

Агрессивность	Установка на сотрудничество
Определение: намерение добиться своей цели любой ценой, не учи- тывая интересов другой стороны	Определение: намерение добиться своего с учетом интересов других
Цель: только победа	Цель: поиск компромиссного решения, устраивающего обе стороны
Поведение: игнорирование интере- сов, нужд и мнений других людей; человек говорит тоном, не терпящим возражений; идет напролом к поставленной цели Основной упор на собственное "Я" Громкий голос, резкая интонация, острые вопросы, провоцирующие ответную резкость Человек не дослушивает до конца, постоянно перебивает партнера	Поведение: учет интересов, потребностей и мнений других людей; постоянный интерес к мнению других; желание услышать и понять точку зрения своего оппонента Терпеливое обсуждение общей проблемы Спокойный, доброжелательный тон, отсутствие агрессии и колких замечаний

Агрессивный стиль предполагает победу только одной стороны, переговоры с установкой на сотрудничество настраивают на поиск решения, которое может удовлетворить каждую из сторон, участвующих в переговорах.

Если попробовать провести переговоры с установкой на сотрудничество, а потом сопоставить результаты этих переговоров с результатами переговоров, проводимых ранее, то можно заметить, что процесс переговоров не такой простой, как может показаться на первый взгляд. Казалось бы, чего проще - сесть за стол и договориться. Только результат может оказаться неутешительным, даже если и попытаться вести переговоры с установкой на сотрудничество.

Для того чтобы успешно вести переговоры, надо знать, что в переговорах с установкой на сотрудничество выделяют восемь этапов, каждый из которых по-своему важен, а также техники ведения переговоров.

Этапы ведения переговоров

Этапы переговоров:

1. Подготовка к переговорам.

2. Заключение процедурных соглашений.

3. Выступление сторон.

4. Прояснение интересов сторон.

5. Формулирование повестки дня.

6. Выдвижение и обсуждение предложений.

7. Выбор решения.

8. Завершение переговоров.

Для обобщения всех перечисленных моментов в ходе подготовки полезно задать себе ряд вопросов, ответив на которые можно более четко представить картину предстоящих переговоров. Вот какие вопросы перед началом переговоров предлагает задать себе Джейн Ходжсон в своей книге "Переговоры на равных":

1. Что я хочу? Каковы мои цели?

2. Что будет в самом худшем случае, если я не сумею добиться поставленной цели?

3. Являются ли переговоры единственным способом достижения моей цели?

4. Почему я хочу именно этого? Что это даст мне?

5. Позитивна ли моя цель?

6. Чего и почему я категорически не хочу?

7. Где допустимый предел? Где я должен остановиться и прекратить переговоры?

8. На какие уступки я могу пойти? Что для меня важно?

9. В чем мои сильные и слабые стороны?

10. Как продемонстрировать свою силу и не показать слабость?

11. Что для меня будет хорошим результатом?

12. Что будет удовлетворительным результатом?

13. Что я расценю как приемлемый результат?

14. Есть ли у меня полномочия вести с ними переговоры?

15. Обладают ли они достаточными полномочиями для переговоров?

16. Чего, по моему мнению, они хотят и почему?

17. Что станет предметом их обсуждения?

18. Каковы их сила, слабость, потенциальная стратегия?

19. Насколько это важно для них? Что они потеряют, если соглашение не будет достигнуто?

20. Как на данные переговоры могут повлиять любые предыдущие?

21. Какое влияние на ход переговоров окажет окружающая обстановка?

22. Какие ограничения с точки зрения законности или текущего момента следует принять в расчет?

Зная, что предстоят переговоры, не стоит пренебрегать стадией подготовки к ним. Как правило на подготовку к переговорам тратится до 60% времени.

Медиация

Медиация - это переговоры с участием нейтрального посредника (медиатора).

Процедура медиации основывается на следующих принципах:

1. Равноправие сторон - стороны в процессе медиации имеют равные права: в выборе медиатора, процедуре, поведении, информации, в оценке приемлемости предложений, условий соглашения и т.п.

2. Нейтральность посредника - у медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне "пустым", никакого личностного отношения к сторонам у него быть не должно, важно обеспечить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения. Этот принцип неразрывно связан с принципом равноправия сторон, если только одной из сторон переговоров покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. В то же время опытные медиаторы советуют, что если все же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то в этом случае он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать себе другого медиатора.

3. Добровольность - никто не может заставить стороны прийти на переговоры, если они этого не хотят. Необходимо обоюдное согласие сторон на участие в медиации, стороны сами могут выбрать себе посредника. В отличие от судебного заседания в медиации каждая сторона имеет право выйти из переговоров в любое время. Точно так же, если одну из сторон не устраивает предложенная кандидатура медиатора, она может попросить о его замене.

4. Конфиденциальность - вся информация, которая становится известной в ходе проведения медиации, является закрытой и ограничивается кругом лиц, участвующих в переговорах. Медиатор предупреждает об этом стороны и по окончании медиации уничтожает все записи, которые он вел в ходе переговоров. Точно так же медиатор не может сообщить одной из сторон информацию, полученную от другой, передача информации сообщается только с согласия стороны. Безусловно, если в ходе переговоров появляется информация о готовящемся или совершенном преступлении, принцип конфиденциальности не будет работать, об этом перед началом процесса переговоров медиатор сообщает сторонам, сообщает также и о том, что если он будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать суду сведения, полученные в ходе медиации, он не будет. Надо заметить, что подобное замечание противоречит действующему законодательству (ст. 56 УПК РФ) и может повлечь за собой определенные санкции, предусмотренные законом (ст. 308 УК РФ). Нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом.

Этапы проведения медиации

Этапы медиации:

1. Вступительное слово медиатора.

2. Презентация сторон.

3. Дискуссия.

4. Кокус.

5. Формирование повестки дня.

6. Выработка предложений.

7. Подготовка соглашения.

8. Выход из медиации.

Рассмотрим и прокомментируем каждый из этапов.

1-й этап. Вступительное слово медиатора. Во вступительном слове медиатор рассказывает сторонам о том, что такое процесс медиации, о том, на каких принципах он построен (особое внимание здесь стоит уделить конфиденциальности), объясняет свои функции в этом процессе и свою роль в предстоящих переговорах, знакомится со сторонами и представляется сам, рассказывает сторонам о их роли в предстоящих переговорах, спрашивает у сторон, располагают ли они достаточным временем для ведения переговоров (если хотя бы одна из сторон не располагает достаточным временем, в среднем два-три часа, то медиацию лучше перенести на более удобное время), все ли заинтересованные в разрешении конфликтной ситуации стороны присутствуют на переговорах или стоит пригласить кого-то еще, рассказывает сторонам об этапах проведения медиации, при этом оговаривает возможность проведения кокусов, т.е. индивидуальных бесед медиатора с каждой из сторон.

Несмотря на то что во вступительном слове медиатор сообщает сторонам большой объем информации, это не должен быть монотонный монолог, медиатор должен "держать" внимание сторон, постоянно убеждаясь в том, что стороны внимательно слушают его и понимают то, о чем он говорит. Вступительное слово занимает в среднем 10 - 15 минут, не стоит его искусственно сокращать и думать, что некоторые моменты можно опустить. Самый незначительный нюанс, о котором не было упомянуто в процессе медиации, может превратиться в серьезную проблему.

Опытные медиаторы серьезное внимание уделяют вступительному слову, оно должно быть четко структурировано и отработано. Произнося вступительное слово, вы знакомитесь со сторонами, создаете необходимую психологическую атмосферу, устанавливаете правила, по которым пойдет весь процесс медиации, закладываете необходимый фундамент для дальнейшей работы.

2-й этап. Презентация сторон. На этом этапе медиатор предоставляет каждой из сторон возможность рассказать о том, в чем, на ее взгляд, заключается спорная ситуация. Начать рассказ о своем видении ситуации предлагается, как правило, той стороне, которая обратилась с просьбой о проведении медиации. Во время рассказа каждой из сторон медиатор является активным слушателем, делает для себя необходимые пометки в блокноте, чтобы не упустить в дальнейшем важные детали, в случае необходимости задает уточняющие вопросы. Важно, чтобы во время рассказа вторая сторона не перебивала презентующую. Медиатор должен обеспечить необходимый порядок при проведении медиации. По окончании рассказа каждой из сторон медиатор кратко пересказывает услышанное, избегая оценок и сглаживая все острые углы. В завершение медиатор интересуется, не упустил ли он что-либо значимое и не хочет ли презентующая сторона что-то добавить к сказанному.

Во время проведения этого этапа важную роль играет резюмирование, т.е. пересказывание медиатором услышанного от каждой из сторон. В данном случае применяется уже известная эхо-техника. Пересказывая услышанное, медиатор дает возможность презентующей стороне услышать свой рассказ со стороны, внести необходимые дополнения и уточнения. В то же время этот же рассказ слышит вторая сторона, но слышит от человека, не участвующего в споре. Его безоценочный пересказ не несет в себе агрессивной, эмоциональной окраски, и из него исключены все обидные для стороны высказывания. Это помогает второй стороне взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента.

3-й этап. Дискуссия. По окончании презентации сторон медиатор предлагает сторонам обменяться мнениями по поводу услышанного, высказать имеющиеся замечания. Вполне возможно, что стороны начнут вести весьма эмоциональный диалог. В этом случае медиатору стоит дать им высказаться, дать возможность сбросить накопившиеся эмоции, т.е. он применит технику "вентилирование эмоций". Но не выпустит ситуацию из-под своего контроля. Во время проведения дискуссии ведется работа по первичному формированию повестки дня, проявляются моменты, по которым сторонам предстоит прийти к согласию.

В том случае если во время дискуссии страсти накаляются и дискуссия превращается в перепалку или стороны под разными предлогами уклоняются от конструктивного диалога, медиатор объявляет сторонам о необходимости проведения кокусов.

4-й этап. Кокус. Кокус - это беседа медиатора с каждой из сторон индивидуально. В соответствии с принципом равноправия сторон количество кокусов, проводимых с каждой из сторон, должно быть одинаковым, так же как и время, проведенное в кокусе. Это препятствует предъявлению медиатору обвинения в симпатии только к одной из сторон.

Во время проведения кокуса могут быть выявлены новые обстоятельства, относящиеся к спорной ситуации, которые стороны не желают раскрывать в присутствии друг друга. В кокусе медиатор помогает участнику медиации увидеть со стороны свою позицию в споре, взглянуть на ситуацию глазами своего оппонента, понять его позицию, аргументы и чувства (в этой ситуации удобно применить технику "адвокат дьявола").

По окончании кокуса медиатор резюмирует прошедшую беседу, спрашивает сторону, не хочет ли она что-то добавить или уточнить. Затем спрашивает, что из сказанного в ходе кокуса он может сообщить другой стороне.

В ходе проведения кокусов медиатор пытается выявить возможные точки соприкосновения сторон по спорному вопросу.

5-й этап. Формирование повестки переговоров. На этом этапе медиатор предлагает сторонам сформулировать и записать те вопросы, по которым они хотят прийти к соглашению в ходе процесса медиации. Вопросы повестки дня должны быть сформулированы сторонами таким образом, чтобы понимались ими однозначно. По завершении формирования повестки дня медиатор зачитывает сторонам сформулированные ими вопросы и предлагает в случае необходимости что-то подкорректировать или добавить.

6-й этап. Выработка предложений. Стороны обмениваются имеющимися у них предложениями по решению каждого из вопросов, внесенных в повестку дня. Это один из самых важных этапов в процессе медиации. Медиатор помогает сторонам в случае необходимости услышать друг друга, увидеть то положительное, что есть в предложении каждого из них, увидеть дополнительные ресурсы, которыми они обладают, прийти к новому, удовлетворяющему обоих решению и т.д. Совсем необязательно, чтобы в каждой ситуации медиатор активно выполнял все вышеперечисленные функции. Иногда сторонам лучше не мешать, но держать руку на пульсе переговоров необходимо.

7-й этап. Подготовка соглашения. На предыдущем этапе стороны совместно выработали предложения по разрешению спорных вопросов, внесенных в повестку дня. Теперь необходимо проверить каждое из них, протестировать на реальность. В том случае, если какое-либо из предложений не выдержало тест на реальность, то необходимо вернуться к обсуждению и выработке нового предложения, которое, в свою очередь, было бы выполнимо и приемлемо для каждой из сторон. Те предложения, которые прошли тест на реальность и устраивают обе стороны, вносятся в составляемый договор, предварительно в случае необходимости редактируются. Составленное соглашение должно однозначно трактоваться каждой из сторон.

Важную роль на этом этапе играет обсуждение сторонами возможных последствий неисполнения составленного соглашения. Стороны должны представлять себе последствия и действия друг друга в случае невыполнения соглашения одной из них.

8-й этап. Выход из медиации. Руководитель Санкт-Петербургского Центра разрешения конфликтов О.В. Аллахвердова комментирует этот этап следующим образом: "...Обычно медиатор благодарит стороны за конструктивную успешную работу, выражает надежду, что и он оправдал доверие сторон и т.п. Задача этого этапа - получение медиатором обратной связи о результатах работы. Стороны оценивают, во-первых, насколько они удовлетворены достигнутым соглашением; во-вторых, насколько удовлетворены самой процедурой переговоров с участием медиатора; и, наконец, они оценивают свое эмоциональное состояние: стало им легче после сеанса медиации, упало или, наоборот, возросло психологическое напряжение и т.д.".

К сожалению, в настоящее время в России еще не развит этот способ разрешения правовых конфликтов. Нет соответствующих фирм или адвокатских образований, которые бы постоянно на профессиональной основе оказывали посреднические услуги. Также нет и доступных образовательных учреждений, которые бы готовили адвокатов к проведению посреднических процедур. И самое главное, в России среди адвокатов и других юристов еще не сформировалось мировоззрение, охватывающее концепцию сотрудничества при разрешении правовых конфликтов. Российские адвокаты в силу специфики имеющегося законодательства и многих других причин традиционно за разрешением правового спора обращаются в суд, где процедура никак не способствует сохранению отношений между спорящими сторонами и, как правило, не влечет за собой принятия взаимоприемлемого решения.

Преимущества медиации

Анализ процедуры медиации и судебного разбирательства со всей очевидностью свидетельствует о существенных преимуществах посредничества, которые состоят в следующем:

1. В отличие от судебного разбирательства, вступление обеих спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор - свободно выбранным сторонами (в этом отношении медиация сходна с третейским судом).

2. В судебном заседании стороны не принимают участия в принятии решения - это является функцией судьи. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких рекомендаций.

3. В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко бывает) одна, а то и две стороны этим решением недовольны. Медиация же - это процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон. В ходе него все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это лишь тогда, когда удовлетворены этими решениями.

4. В задачу суда входит определить, кто из сторон прав, а кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация же изначально нацелена на другое - на поиск согласия; в ходе нее стороны перестают искать "правого" и "виноватого", а с помощью посредника обсуждают различные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем прямо на юридические законы, прецеденты и правила.

5. Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между вами, другой стороной и медиатором. Он будет держать в секрете все разговоры и информацию. В суде же сторона в любой момент не может прекратить судебное заседание, а конфиденциальность в принципе невозможна.

6. Процесс медиации относительно непродолжителен. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

Для большей наглядности рассмотрим сравнительную таблицу, характеризующую особенности суда и медиации.

┌────────────────────────────┬───────────────────────────────────┐

│ Суд │ Медиация │

├────────────────────────────┼───────────────────────────────────┤

│Принудительно │Добровольно │

│Судья назначается │Медиатор выбирается │

│Решение принимается с │Решение принимают сами стороны │

│позиции права и закона │с позиции своих интересов │

│Судья наделен соответствую- │Посредник решения не принимает, он │

│щими полномочиями │лишь способствует выработке решения│

│Длительный процесс │Более скорое разрешение конфликта │

│Публичная процедура │Негласная процедура │

│Дорого (пошлина, услуги │Дешевле │

│юриста) │ │

│Состязательность │Сотрудничество │

│Низкое исполнение решений │Исполнение выше (стороны сами │

│ │приходят к необходимому им решению)│

│Одностороннее удовлетворение│Обоюдное удовлетворение │

└────────────────────────────┴───────────────────────────────────┘

Трете́йский суд (арбитраж) — это институт саморегулирования гражданского общества, осуществляющий правоприменительную деятельность (разрешение гражданско-правовых споров) на основе взаимного волеизъявления сторон (третейского соглашения). Один из видов альтернативного урегулирования споров.

Третейские суды бывают двух видов:

третейский суд, образованный сторонами для разрешения конкретного спора (лат. ad hoc — для частного случая)

образуемый и действующий на постоянной основе при образовавших его юридических лицах, куда субъекты гражданских правоотношений своим соглашением могут передать на рассмотрение и разрешение или уже возникший спор, или споры, которые могут возникнуть между этими сторонами в будущем (институциональный).

Председателем третейского суда, суперарбитром, по решению сторон или в установленном законом порядке назначается или избирается один из судей.

Положительные и отрицательные стороны разрешения споров третейскими судами

К положительным моментам разрешения споров третейскими судами относятся: конфиденциальность, возможность выбирать судей (арбитров), которые будут рассматривать спор, в соответствии с их опытом, профессиональными знаниями и репутацией, а также немедленное вступление решения в силу. Кроме того, что касается решений третейских судов по спорам с участием иностранных лиц (международных коммерческих арбитражей), эти решения исполнимы в рамках Нью-Йоркской Конвенции 1958 г., в которой участвует большинство государств мира. В случае с государственными судами подобной всеобъемлющей конвенции не принято, и исполнение решений государственных судов за рубежом значительно более трудоемко.

К отрицательным моментам разрешения споров третейскими судами следует отнести:

затратность третейского разбирательства по сравнению с разбирательством в государственном суде;

возможные осложнения с обжалованием решений третейского суда, как то:

ограниченный круг лиц, имеющих право на обжалование решений третейского суда (исходя из договорной природы третейского разбирательства, третьи лица не имеют права на обжалование решений третейского суда;

пресекательный срок для подачи заявления об отмене решения третейского суда;

перечень оснований для обжалования решений третейского суда направлен на соблюдение процедурных требований, а не на защиту материальных либо процессуальных прав;

обжалование решений третейского суда возможно лишь в том случае, если стороны не договорились, что решение третейского суда не оспаривается и является окончательным;

обязательность уплаты третейского сбора, как условия принятия третейским судом дела к своему производству, отсутствие процедуры освобождения неимущей стороны, которой необходимо обратиться за защитой нарушенного права в третейский суд, от уплаты третейского сбора.

К отрицательным моментам можно отнести также отсутствие у третейских судей или организаций, при которых действуют третейские суды, какой — либо ответственности за заведомо неправильное или ошибочное решение.

Компетенция третейских судов и обжалование их решений по законодательству России

Гражданским процессуальным (глава 46 ГПК РФ) и арбитражным процессуальным (глава 30, параграф 1 АПК РФ)законодательством определен порядок оспаривания решений третейских судов. Принудительное исполнение решений третейского суда осуществляется на основании исполнительного листа, выдаваемого компетентным судом по заявлению стороны спора, после процедуры судебной проверки при отсутствии основания для отказа в его выдаче (глава 47 Гражданского процессуального кодекса (ГПК)РФ и глава 30, параграф 2 АПК РФ), в частности, если третейское соглашение недействительно по основаниям, предусмотренным федеральным законом; сторона не была уведомлена должным образом об избрании (назначении) третейских судей или о третейском разбирательстве, в том числе о времени и месте заседания третейского суда, либо по другим уважительным причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения; решение третейского суда принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения. Если постановления по вопросам, охватываемым третейским соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, не охватываемым таким соглашением, суд выдает исполнительный лист только на ту часть решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым третейским соглашением; состав третейского суда или процедура третейского разбирательства не соответствовали третейскому соглашению или федеральному закону; решение еще не стало обязательным для сторон третейского разбирательства или было отменено судом в соответствии с федеральным законом, на основании которого было принято решение третейского суда; спор, рассмотренный третейским судом, не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом; решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

Компетенция третейского суда основывается на соглашении сторон. Стороны, передавая спор на рассмотрение третейского суда, принимают на себя обязательство подчиниться решению последнего. Третейские суды могут создаваться как постоянно действующие (например, Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ), так и для рассмотрения конкретного спора. Порядок создания и деятельности третейского суда для рассмотрения споров между российскими организациями на территории РФ определяется Федеральным Законом «О третейских судах в Российской Федерации» № 102-ФЗ от 24.07.2002г (до принятия этого закона — «Временным положением о третейском суде для разрешения экономических споров» (утверждено постановлением Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г.)), а рассмотрение споров с участием хотя бы одного из иностранных субъектов регулируется Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

Правовая природа решений третейских судов

Особую правовую природу имеет решение третейского суда. По мнению ученого О. Скворцова[источник не указан 166 дней], решение третейского суда обладает следующими признаками:

не является общеобязательным актом;

принудительное исполнение решения третейского суда не может быть осуществлено без процедуры его признания со стороны компетентного государственного суда;

решение третейского суда не обладает преюдициальным эффектом;

решение третейского суда не может быть обжаловано в апелляционном, кассационном или надзорном порядке.

Зарубежная практика

Практика рассмотрения споров третейскими судами применяется во многих западных странах. Так, например, в США около 60 % коммерческих споров рассматриваются третейскими судами. В США третейское разбирательство — арбитраж регулируется на федеральном уровне Федеральным арбитражным актом США 1925 года (United States Federal Arbitration Act 1925)[1]. На уровне штатов США третейское разбирательство — арбитраж регулируется законами или статутами конкретных штатов. Ведущей некоммерческой негосударственной организацией в США ведущей третейское разбирательство является Американская арбитражная ассоциация[2], которая в соответствии со своими правилами рассматривает споры как внутреннего характера, так и международного.

49. Особенности работы с юридическими лицами. Участие адвоката во внесудебных способах урегулирования спора. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката.

Участие адвоката во внесудебных способах защиты. Принципы организации переговоров по хозяйственным (экономическим) спорам с участием адвоката

Эпоха рыночных отношений коренным образом изменила стиль и характер деятельности различных адвокатских формирований. Многие адвокаты сегодня активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса, осуществляют юридическое обслуживание фирм и правовое сопровождение многочисленных гражданско-правовых, в том числе внешнеэкономических, сделок. Очень важные функции адвокаты выполняют в организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в различных экономических спорах. Однако понимание важности указанного выше направления адвокатской деятельности не у всех, даже адвокатов, одинаковое. Особенно следует отметить недопонимание роли и значения в работе адвоката альтернативных способов разрешения споров (хозяйственных, финансовых, экономических, бытовых и проч.). Между тем это направление является не менее важным, чем умение адвоката отстаивать интересы своих доверителей в суде. Особенно важно уметь использовать альтернативные способы разрешения споров в гражданско-правовых отношениях. К альтернативным способам разрешения споров относятся: третейское разбирательство; переговоры спорящих сторон; переговоры спорящих сторон с привлечением нейтральной стороны (адвоката, посредническую юридическую фирму и т.д.); независимая юридическая (техническая, медицинская, психологическая, экономико-правовая и проч.) экспертиза по установлению фактических обстоятельств по спорному вопросу; частная судебная система; в уголовном конфликте между сторонами в последнее время внедряются способы и программы восстановительного правосудия, т.е. примирение жертвы и правонарушителя (см. ст. 76, 90, 91 УК РФ).

Нередко при заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны прибегают к такой формулировке предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в арбитражном суде...." В последующем при возникновении разногласий представители сторон действительно часто и безрезультатно встречаются, обсуждают спорные вопросы, а когда ни к чему не приходят, в конечном итоге обращаются в судебную инстанцию. При этом на рассмотрение дела в суде расходуются значительные денежные средства (оплата государственной пошлины, а порой и услуг экспертов, адвокатов и всевозможные другие непредвиденные расходы). Между тем договорное условие о возможности урегулирования спора путем переговоров несет в себе достаточно эффективный заряд, и при умелом применении этого условия создается менее затратный механизм достижения согласия, происходит экономия времени, вырабатываются оптимальные пути разрешения конфликтной ситуации.

1.Переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров. 2. Проводимые между конфликтующими сторонами переговоры должны быть надлежащим образом подготовлены (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях). 3. Проведение переговоров должно сопровождаться совершенным исключением эмоционального фона, паритетностью сторон и конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений. 4. Ход переговоров и его результаты в обязательном порядке должны быть отражены в соответствующем протоколе, который подписывается всеми участниками мероприятия или уполномоченными представителями в двух экземплярах, если в переговорах участвует две стороны (по одному каждой стороне). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров является документом, имеющим существенное правовое значение, а поэтому он должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования. 5. Для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно приглашение юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода деятельности. В любом случае затраты на такое приглашение будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде, будет затянуто или приобретет характер перманентного скандала. Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не всякие переговоры могут закончиться мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Возможны и многие другие варианты развития ситуации. Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и проч. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет.