Тема 2. Джерела та принципи міжнародного торговельного права

Під джерелами права в теорії права розуміються форми вираження норми, юридичне закріплення правил поведінки. Сукупність джерел права в тій чи іншій державі являє собою систему права тієї чи іншої країни.

Для міжнародного торговельного права характерна наступна системаджерел:

1. міжнародні акти (міжнародні договори, акти міжнародних організацій різної правової природи);

2. внутрішні (внутрішньодержавні, національні) нормативно-правові акти (вітчизняні та іноземні);

3. правові звичаї (міжнародні та внутрішньодержавні);

4. судова та арбітражна практика;

5. правову доктрина (хоча доктринальні положення не є загальновизнаним джерелом права).

Система джерел міжнародного торговельного права має певні особливості, породжені наявністю в ній різних за походженням, сферою дії та інших складових елементів:

1. Подвійність форм правового регулювання — існування внутрішньодержавного і міжнародного рівнів регулювання одних і тих самих відносин. З одного боку, джерелами є міжнародні договори та міжнародні звичаї. З іншого, норми законодавства та судова практика окремих держав та звичаї, що застосовуються у сфері торгівлі та мореплавства всередині цих держав. Це норми “писаного” права, а з іншого – норми “неписаного” права.

2. Одночасність використання – у деяких випадках джерелом (формою) міжнародного торговельного права може виступати не тільки національне законодавство України, а й внутрішнє право інших країн.

3) Специфічним є співвідношення між застосуванням різних джерел (форм) права. У більшості галузей права основною формою регулювання виступає внутрішнє законодавство, а міжнародні договори та звичаї застосовуються рідше. У міжнародному торговельному праві міжнародно-правове регулювання (договори та звичаї) набувають все більшого застосування і значення.

4) При аналізі питання про джерела міжнародного торговельного права необхідно розуміти, що комплексність їх регулювання виявляється не тільки у застосуванні правових норм різної галузевої належності, але й в складі (елементах) самої системи джерел такого регулювання.

Говорячи про співвідношення різних джерел торговельного права, слід мати на увазі, що розходження між ними носять не тільки територіальний, але й історичний характер: їх співвідношення змінюється і у процесі історичного розвитку.

Останнім часом намітилися тенденції до інтеграції різних держав, у зв’язку з чим усе більшу роль починають відігравати акти цих інтеграційних обєднань.

Як зазначалося, система джерел міжнародного торговельного права складається з:

1. міжнародно-правових актів (міжнародних договорів, актів міжнародних організацій);

2. національного законодавства;

3. правових звичаїв;

4. судової та арбітражної практики;

5. правової доктрини (доктринальні джерела).

Зупинимося на першій групі. акти міжнародних організацій, які можуть включати різні за типами назви документів, а саме безпосередньо рішення, а також рекомендації, резолюції, регламенти, постанови, кодекси, правила поведінки, типові закони, директиви, доповіді, висновки тощо. Значна кількість рекомендацій з питань економічної, в тому числі й торговельної, співпраці приймається органами ООН (Генеральна Асамблея, Економічною та соціальною радою (ЕКОСОР), ЮНКТАД (Конференцією ООН з торгівлі та розвитку), ЮНІДО (Комісією ООН з промислового розвитку), ЮНСІТРАЛ (Комісією ООН з права міжнародної торгівлі) ВОІВ (Всесвітньою організацією інтелектуальної власності) та ін.).

Юридична сила рішень міжнародних організацій залежить від функцій і компетенції (правосуб’єктності), закріплених в установчих конкретної міжнародної організації, що їх видає¹. Вони не просто “рекомендують”, але й надають правомірність, зокрема, таким діям/бездіяльності, які були б неправомірними при відсутності рекомендаційної норми. Наприклад, Конференція ООН по торгівлі та розвитку 1964 р. прийняла Женевські принципи (засади) ЮНКТАД, в яких, зокрема, містилася рекомендація про надання країнам, що розвиваються винятків із принципу найбільшого сприяння, преференційних митних пільг (скидок митного тарифу). Такі пільги були б неправомірними при відсутності відповідної рекомендуючої норми.

Наприклад, ГА ООН прийняла Хартію економічних прав та обов’язків держав, Декларацію про Новий міжнародний економічний порядок та Програму дій по встановленню Нового міжнародного економічного порядку (1974 р.). В цих документах проголошуються недискримінаційні, взаємовигідні основи економічної співпраці. Важливими документами ГА ООН є також резолюції “Про заходи укріплення довіри в міжнародних економічних відносинах” (1984 р.) та “Про міжнародну економічну безпеку” (1985 р.) та ін. Постанови ряду регіональних інтеграційних обєднань, перед усім ЄС (Європейського союзу), можуть мати не тільки рекомендаційну, але і обов’язкову юридичну силу (наприклад, акти, що приймаються в рамках ЄС: положення, директиви та рішення для членів ЄС). Однак більшість актів міжнародних організацій носять рекомендаційний характер.

Іншу природу мають рекомендаційні документи, такі як: загальні умови (поставок, виконання робіт, надання послуг) і типові контракти, які розробляються як самими учасниками господарського обороту, так і міжнародними урядовими і неурядовими організаціями, що ставлять своїм завданням сприяти міжнародній торгівлі через уніфікацію норм.

Зокрема, вони розробляються Європейською економічною комісією ООН, Міжнародною федерацією інженерів-консультантів, Асоціацією з торгівлі зерном і кормами та ін. Ці документи підтверджують існування звичаїв, що склалися в тій чи іншій сфері комерційної діяльності (стосовно умов, що включаються в контракти чи виконання сторонами своїх зобов’язань через їх формальне закріплення).Крім того, слід зазначити, що в сучасному торговому обороті значення мають і так звані формуляри (типові договори), хоча деякі автори виділяють відносини, регульовані такими формулярами, в особливе «формулярне право».

Звернемо окрему увагу натипові закони як уніфіковані тексти, що рекомендуються для включення у внутрішнє законодавство як механізм модернізації та уніфікації узгодження національних законодавств. Завдяки рекомендаційності і гнучкості типових законів, держави можуть, за бажанням і в разі необхідності, змінювати їх норми, залежно від національних (внутрішньодержавних, місцевих) особливостей і вимог, що значно складніше зробити щодо документівтвердого права міжнародних договорів). Звичайно ж, рекомендується вносити якнайменше змін до типових законів при включенні їх до національних правових систем, для підвищення рівня уніфікації і зменшення випадків появи колізій.

На відміну від конвенцій та міжнародних договорів необхідно або проведення переговорів або скликання конференцій для підписання, типові закони розробляються і ухвалюються міжнародними інституціями. В рамках ООН – це ЮНСІТРАЛ.

У випадку, коли те або інше конкретне питання розглядається в ряді конвенцій таким чином, що може знадобитися їхня уніфікація й модернізація, можуть бути розроблені типові положення, які будуть рекомендовані для включення в наступні конвенції й у переглянуті варіанти діючих конвенцій.

Типові положення ЮНСІТРАЛ:

• Типове положення, відповідно до якого встановлюється універсальна розрахункова одиниця постійної вартості, що може використовуватися для вказівки сум у грошовому вираженні, зокрема, у міжнародних конвенціях про перевезення й про відповідальність, 1982 р.;

У зв’язку із цим типовим положенням ЮНСІТРАЛ прийняла два альтернативних типових положення про корегування будь-якої зазначеної в тій або іншій міжнародній конвенції суми:

- Типове положення, що стосується індексу цін, і

- Типова процедура внесення поправок до меж відповідальності.

Типові положення можуть також використовуватися в інтересах доповнення того або іншого положення Конвенції.

- У Конвенції ООН про уступку дебіторської заборгованості в міжнародній торгівлі, 2001 р., міститься додаток (що складається з факультативних матеріально-правових положень), що доповнює закріплені в Конвенції колізійні норми права, що регулюють пріоритетні питання.

- Типові законодавчі положення по проектах в області інфраструктури, що фінансуються з приватних джерел, з керівництвом для законодавчих органів з даного питання, 2003 р.

Національні (внутрішні) нормативно-правові акти (закони, підзаконні акти та ін.) в сфері міжнародного торговельного права діють у межах кожної окремої держави і є результатом реалізації нормотворчої функції державних органів, що втілює в кінцевому рахунку цілі та інтереси різних прошарків суспільства даної країни. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел міжнародного торговельного права залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі. Для вітчизняної правової системи значення мають окремі норми Конституції України.

На відміну від деяких іноземних держав, в Україні не існує єдиного кодифікаційного акта в галузі торговельної діяльності, хоча вже підготовлено кілька проектів Торговельного кодексу. Його норми «розкидані» по великій кількості законів і підзаконних нормативних актів. Зокрема, деякі норми містяться в Конституції України.

Національні нормативні акти України, як і будь-якої іншої держави, що містять норми торговельного права (зовнішньоторговельного та внутрішньо-торговельного), можна поділити на дві основні групи.

I. Нормативні акти, які повністю присвячені врегулюванню міжнародних торговельних правовідносин (з участю іноземного елементу), наприклад:

1. закони України: «Про зовнішньоекономічну діяльність» від 16 квітня 1991 р.; «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. № 2709-ІV; «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р.; «Про режим іноземного інвестування» від 19 березня 1996 р.;

2. підзаконні нормативні акти: наказ Міністерства економіки України “Про затвердження положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)”та ін.

Нормативно-правові акти в сфері міжнародного торговельного права є комплексними актами, що містять систему матеріально-правових та колізійних норм.

II. Нормативні акти, в яких лише окремі розділи або статті (окремі норми чи частини, розділи) призначені для врегулювання торговельних правовідносин з участю іноземного елементу, наприклад: Господарський кодекс України, Цивільний кодекс України, Кодекс торговельного мореплавства України та ін.

Одним з видів джерел торговельного праває правовий звичай. У теорії права правовий звичай визначають як історично сформоване правило поведінки, що міститься у свідомості людей і ввійшло в звичку в результаті багаторазового застосування, яке приводить до правових наслідків. Однак слід зазначити, що в різних державах існує своє визначення правового звичаю, що не дозволяє дати єдиного визначення цієї форми права, але наявність цього правового інституту дозволяє виділити основні ознаки, якими характеризується правовий звичай. В даний час звичай все ж таки відіграє другорядну роль у порівнянні з іншими джерелами права. Що стосується місця звичаю в ієрархії нормативних актів держави, то звичай розуміється як норма, яка доповнює закон у тих випадках, коли відповідне положення в законі взагалі відсутнє чи воно недостатньо повне. Саме такий підхід і застосовано в ст.7 ЦК України.

Звичай – це правило, що історично склалося, систематично застосовується, не потребує фіксації в певній правовій формі (і не набуло форми закону, підзаконного акта чи міжнародного договору). Своєю "нефіксацією", “неписаною” формою звичай відрізняється від норми закону. Отже, звичай повинен:

1. Носити характер загальних правил поведінки;

2. Бути достатньо відомим, визначеним по своєму змісту та розумним у відповідній сфері зовнішньоторговельних зв’язків, якого постійно дотримуються;

3. Мати певну тривалість існування;

4. Носити неписаний характер, його нормативний зміст формується у практиці протягом більш-менше тривалого періоду часу, що є доказом “загальної практики”, що відображається у правозастосовчій практиці: у рішеннях міжнародних судових та арбітражних органів, в резолюціях міжнародних організацій. Ці документи виступають в якості підтвердження існування міжнародного звичаю в цілому або наявності його окремих елементів.

Звичаї, в основі яких лежить принцип суверенітету та рівності держав, обов’язкові для усіх країн; що ж стосується інших звичаїв, то вони обов’язкові для тієї або іншої держави у випадку, якщо вони нею в будь-якій формі визнані.

Правовим називають звичай, застосування якого санкціоноване нормами права, за порушення таких звичаєвих правил поведінки може наставати юридична відповідальність.

У міжнародній торговій практиці роль звичаїв і узвичаєнь безумовно значна. Це зокрема підтверджується і численними спробами регламентації застосування звичаїв між сторонами у як на наддержавному, так і на міждержавному рекомендаційному рівні, а також успішними спробами кодифікації звичаєвих норм. Необхідно наголосити на важливій ролі звичаїв для інтерпретації, тлумачення контрактів, та зворотному впливі інкорпорації сукупності тлумачень і стандартизованих контрактних положень на формування звичаїв. «Комерційний звичай забезпечує можливість тлумачення контрактів, їх юридичного змісту та дії. Якщо стандартні контракти, стандартні умови чи положення з приводу тлумачення таких контрактних положень публікуються напівофіційними міжнародними організаціями, такими як Міжнародна торгова палата, визнання de facto і використання таких контрактних стандартів і положень може призвести до формування нового комерційного звичаю або зафіксувати існуючий. Твердження про можливість формування через відповідні публікації звичаєвого права може піддаватися оспорюванню. Проте в будь-якому випадку їх застосування до конкретного договору може бути підтверджена сторонами, якщо вони включать зазначені положення або умови до контракту і відповідно зроблять їх частиною “lex contractus».

Відповідно до Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 року, Принципів УНІДРУА, Принципів європейського контрактного права, сторони договору пов’язані будь-яким звичаєм, стосовно якого вони домовились, і практикою, яку вони встановили у своїх взаємовідносинах. Визначення усталеності практики здійснюється з урахуванням конкретних обставин у взаємовідносинах між сторонами. Усталеність є оціночною категорією і її визначення неможливе без суб’єктивізму. Загальною ж тенденцією є неможливість визнання усталеною поведінки у випадку наявності в історії ділової практики сторін лише однієї угоди.

Віденська конвенція передбачає також, що звичаї можуть застосовуватися за відсутності відповідної домовленості між сторонами, достатньо лише, щоб в договорі не було встановлено інше; в цьому випадку вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору або до його укладення звичаю. Відповідно до ст. 9 (2) Віденської конвенції для застосування звичаю необхідними є такі умови: звичай не повинен суперечити договірним умовам; звичаю повинні постійно дотримуватися сторонами в договорах даного роду у відповідній галузі торгівлі; він повинен бути широко відомий у міжнародній торгівлі; сторони знають або повинні знати цей звичай (тут на передній план виходить не стільки фактичне знання звичаю, скільки те, що та чи інша сторона повинна була знати про існування звичаю в силу його широкої відомості і постійності дотримання). У випадку колізії між звичаєм, стосовно застосування якого відсутня домовленість, і практикою, яка встановилась між сторонами, для регулювання відносин сторін застосовується практика.

Для означення звичаєвих норм використовуються різні поняття, які доцільно розмежовувати. Як правило, мова йде про звичай, узвичаєння (ділова звичаєвість), звичаї ділового обороту, традиція, прийнятий (заведений) порядок. Розглянемо окремі з цих понять, зупиняючись більш детально на звичаях та звичаєвостях (узвичаєннях).

Прийнятий (заведений) порядок є практикою взаємовідносин, які тривалий час існують між сторонами спірного договору. Наприклад, сторона є постійним виконавцем певних послуг для замовника за договорами про юридичне обслуговування, що періодично переукладаються. При цьому факт надання таких послуг завжди посвідчувався актами за формою, проти якої сторони не заперечували. Отже, якщо надалі виникне спір про форму такого акта за умови, що чинне законодавство і договір певної форми не встановлюють, суд може послатися на договірну практику, яка раніше склалася з цього приводу між сторонами спору. Зрозуміло, що в цьому випадку прийнятий сторонами порядок не повинен прямо суперечити чинному законодавству.

Традиції – це поняття, яке розроблено французькою правовою доктриною. Традиції з’являються в результаті тривалого функціонування звичаїв. Традиції і звичаї характеризуються спільністю ознак, а індивідуалізуючою ознакою традицій є значна тривалість застосування певних правил поведінки, усталеність. Дані ознаки включають більшою мірою оціночні категорії, які піддаються суб’єктивному тлумаченню, більше того, багатьма вченими не виділяються взагалі.

Звичаєм ділового обороту є правило поведінки, яке установлене і широко застосовується у певній галузі підприємницької діяльності, не передбачене законодавством, незалежно від того, чи зафіксоване воно у певних документах. Поняття звичаю ділового обороту було введено у правове поле України Цивільним кодексом.

Прикладом звичаїв, які зафіксовані у певних документах, може бути названо різноманітні кодифікації етичних норм, що прийняті деякими професійними корпораціями в Україні, наприклад, Кодекс честі Професійної асоціації реєстраторів і депозитаріїв або збірники звичаїв міжнародного торгового обороту (Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію 1994).

В даному контексті поширеною є така помилка. Слід розрізняти різні категорії джерел права. З одного боку, це міжнародні договори, що ратифіковані Україною, і стали частиною її національного законодавства або рекомендаційні положення норм міжнародного права, що прямо включені до чинного законодавства України (наприклад, ч.4 ст. 265 ГК перетворює Інкотермс на обов’язковий для договорів поставки нормативно-правовий документ, хоча в той же час не слід забувати, що нормативно-правовий характер Інкотермс піддається аргументованому спростуванню, про що мова йтиме нижче). Подібні правові акти не є звичаями у розумінні ст. 7 ЦК України і обов’язкові для застосування судом як чинне законодавство. Від них слід відрізняти ті міжнародні акти, що не ратифіковані Україною, втім саме вони і можуть містити звичаї у контексті ст. 7 ЦК України. Але у цьому випадку суд має виконати вимоги ч.2 ст. 7 ЦК України і перевірити, чи не суперечать такі акти цивільному законодавству України або самому договору, що є предметом спору. Хоча, вокремих країнах, наприклад у Франції і ФРН, можливо і застосування правового звичаю всупереч нормам закону. Специфіка є у положенні правового звичаю в системі англосаксонського права, тому що тут правовий звичай співвідноситься не тільки з законом, але й з судовим прецедентом. Так, урезультаті застосування правового звичаю судами він стає судовим прецедентом, у зв’язку з чим розмежування між цими джерелами права зробити дуже важко.

До другої групи звичаїв автори часто включають правові аксіоми, що ніде прямо не зафіксовані, але завжди беруться до уваги сторонами договорів, наприклад, «усні переговори самі по собі не породжують правові наслідки» або “спеціальний закон має перевагу над загальним законом” тощо. Помилковою є оцінка деякими авторами як правових аксіом таких постулатів, як “двічі за одне й те ж не відповідають”, “незнання законів не звільняє від відповідальності”. Насправді ці норми прямо включені до Конституції України (відповідно ст. 61 і ст. 68), отже, є нормами конституційного права, а не правовими аксіомами.

Судова і арбітражна практика

Регулююча роль судів та арбітражівобумовлюється перед усім особливостями самих відносин що виникають в процесі здійснення міжнародної торговельної (зовнішньоторговельної) діяльності. Регулююча дія арбітражу пояснюється зокрема об’єктивною необхідністю конкретизації правових норм в процесі їх застосування, в тому числі пристосування загальних законодавчих приписів до особливостей зовнішнього обігу. Поряд з цим, необхідність створення регулятивних положень може виникнути і при відсутності приписів закону. Особисту увагу слід приділити розумінню того, що суди та арбітражі забезпечують в процесі своєї діяльності взаємодію усіх регулятивних компонентів (джерел, що входять систему міжнародного торговельного права), в них фокусується застосування нормативних актів, умов договорів, звичаєвих правил. Правотворча роль судової практики полягає в створенні прецедентів, а прецедент може бути джерелом права (визнається таким в Іспанії і Швейцарії).

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній і правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи неповне закріплення (колізійних) норм у законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвого права або доктрини. Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики у правозастосовчій діяльності приділяється у країнах з англосаксонською системою права, де основним джерелом права є судовий прецедент. В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як джерела права. Особливе значення для України мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

Види прецедентів:

Обов’язкові – рішення усіх вищестоящих судів, не переглянуті та незмінені. Обов’язковість прецеденту поняття відносне, так рішення Апеляційного суду Великобританії буде обов’язковим для усіх вищестоящих судів, в тому числі для Високого Суду, але не буде обов’язковим для Палати Лордів.

Переконливі – це судові рішення або їх частини, які судді зобов’язані приймати до уваги, але наслідувати їм не зобов’язані.

Як міжнародні можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається необхідність правового обґрунтування рішення судді. У постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, але, на відміну від англійської системи, відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США.

Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах “сім’ї континентального права”. Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ. В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права — його джерелами. Доктринальні джерела — це опубліковані праці науковців (юристів), визнаних фахівців в певній сфері. Деякі національні правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, а й на думку відомих учених-правників. Зокрема, МКАС достатньо чсто посилається на коментар ІНКОТЕРМС при винесенні рішеня.

Обґрунтованою треба вважати практику, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не тільки на норми закону, а й на праці відомих учених-юристів. Ці праці розглядаються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в кількох судових рішеннях. Найчастіше це приватні кодифікації прецедентного права.

Протягом довгого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германській правовій сім'ї. Отже, значення і роль правової доктрини виявляється в тому, що саме на її базі створюються словники і правові поняття, проекти національних та міжнародних нормативно-правових актів, з одного боку, а з іншого -- в правозастосовчій практиці доктрина має вплив через правосвідомість осіб, що тлумачать та застосовують ті чи інші норми права до регулювання конкретних торговельних відносин або розв’язання спорів.