2. Джерела міжнародного права

У міжнародно-правовій науці та практиці перелік джерел залишається дискусійним. Особливості міжнародного нормоутворення, різні правові традиції учасників міжнародно-правових відносин та їхня належність до різних правових систем, динамічний розвиток договірного міжнародного права та поява в ХХ ст. нових форм участі держав у прийнятті міжнародних рішень приводять до того, що питання про поняття та види джерел зазнає політико-ідеологічного впливу, що частково виводить його за рамки права.

У міжнародному праві існує нормативно закріплений перелік його джерел. Ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН вказує, що суд, який зобов’язаний вирішувати передані йому спори на підставі міжнародного права, застосовує міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, які встановлюють правила, визнані державами, що є сторонами в спорі; міжнародний звичай; загальні принципи права, визнані цивілізованими націями; судові рішення та доктрини найбільш кваліфікованих спеціалістів з публічного права різних націй як допоміжні засоби для визначення правових норм.

Міжнародний договір відповідно до ст. 2 Віденської конвенції про право міжнародних договорів – це врегульована міжнародним правом угода, укладена між державами та іншими суб’єктами міжнародного права в письмовій формі, незалежно від того, чи міститься така угода в одному, двох або декількох пов’язаних між собою документах, а також незалежно від її конкретного найменування.

Міжнародні договори – одна з найбільш поширених у наш час форм закріплення взаємних міжнародних прав і обов’язків. Міжнародні договори є зазвичай джерелом зобов’язань тільки для суб’єктів міжнародного права, що беруть у них участь. Міжнародні договори можна розділити на правові та контрактні. Правові фіксують норми міжнародного права, які отримали загальне визнання. У міжнародних контрактах формулюють поточні зобов’язання держави.

Міжнародно-правові звичаї на відміну від договорів не мають писаної форми. Вони створюються внаслідок практики держав, яка шляхом визнання її як правової норми набуває характеру міжнародно-правового звичаю. Для того, щоб сформувався міжнародно-правовий звичай, потрібно, щоб існував певний акт поведінки держав; цей акт повторювався протягом більш чи менш тривалого часу; такі акти поведінки держав мають суттєве значення і визнані правомірними в практиці міжнародних відносин.

Протягом тривалого часу саме міжнародно-правовий звичай був основним джерелом, на підставі якого в міжнародному праві виконувалися міжнародні зобов’язання. З XX ст. дедалі більшу роль почали відігравати міжнародні договори.

Визначення міжнародно-правового звичаю наводиться у ст. 38 Статуту Міжнародного Суду і свідчить про те, що звичай формується у практиці міжнародного спілкування. Для того щоб була визнана наявність звичаю, потрібне дотримання низки умов, які підтверджують існування практики, що визнається як правова норма: відносної тривалості практики, її ідентичності, загального характеру практики, її правомірності. Як приклад можна навести появу міжнародно-правового звичаю про невключення космічного простору до складу державної території. Обліт Землі першим штучним супутником у 1957 р. не викликав із боку держав протестів із приводу порушення їхніх державних кордонів. Супутник неодноразово пролетів над територіями держав, але ця практика не викликала заперечень. Параметри польоту суттєво не змінювались, тобто практика була ідентичною. Практика була достатньо поширеною: супутник пролетів над територіями багатьох держав. Практика була правомірною, бо ніхто не заявив про протилежне. Згодом у Договорі про принципи діяльності держав із дослідження та використання космічного простору, включаючи Місяць та інші небесні тіла, в 1967 р. цей звичай знайшов договірне закріплення у ст. ІІ – космічний простір разом з Місяцем та іншими небесними тілами не підлягає національному привласненню.

Загальні принципи права, що визнаються цивілізованими націями. Загальні принципи права – це саме ті первинні правові смисли, на основі яких виникло й існує право, у тому числі й міжнародне. До загальних принципів права можна віднести принцип свідомості, принцип незловживання правом, принцип, який встановлює, що рівний над рівним не може мати влади, принцип, згідно з яким не можна бути суддею у власній справі, та інше. Деякі із загальних принципів права набули із часом значення основних принципів – наприклад принцип дотримання договорів. Загальні принципи не мають зазвичай письмового закріплення, а їхнє застосування пов’язане насамперед з культурою правозастосовувача, коли на основі інших норм прийняти рішення неможливо.

Рішення міжнародних судових органів дають визначення звичаєвим нормам, вони також можуть започаткувати виникнення нового міжнародно-правового звичаю. Характеру прецеденту (рішення у справі, обов’язкового при вирішенні спорів з аналогічними фактичними обставинами) вони, як правило, не мають, хоча, звичайно, можуть бути враховані міжнародним судовим чи арбітражним органом.

Доктрина є факультативним джерелом міжнародного права і дає можливість використовувати праці найбільш авторитетних і кваліфікованих юристів із публічного права. Цілком очевидно, що доктрина може бути використана лише в тих випадках, коли відсутні інші джерела або коли визначеність зобов’язань, що з них випливають, викликає сумніви. Можливе звернення до праць тих юристів, які справили на міжнародне право формуючий вплив чи є авторитетними свідками певних етапів його розвитку. Серед таких юристів слід назвати Г. Гроція, Ф. Суареса, К. Блюнчлі, Л. Оппенгейма, А. Фердросса, Ф. Мартенса, Л. Камаровсь­кого та деяких інших.

“М’яке” міжнародне право. Поняття “м’якого” права з’явилося в міжнародному праві в останні 20-30 років. Це було пов’язане із прагненням як держав, так і міжнародних організацій визначити місце таких міжнародних документів, які первинно не належать до міжнародних угод, але значення яких виходить за рамки морально-політичних зобов’язань. При цьому суб’єкти можуть не мати первинного наміру укласти міжнародний договір і саме тому не надають документу відповідної форми. Або ж суб’єкти не хочуть встановлювати для себе чіткі права й обов’язки, проте прагнуть письмово зафіксувати певний рівень відносин, що склалися між ними. До актів “м’якого” права відносять, зокрема, Заключний акт Наради з безпеки та співробітництва в Європі 1975 р. та всі подальші підсумкові документи РБСЄ/ОБСЄ, Рамочний Документ “Партнерство заради миру”, Хартію про особливе партнерство між Україною та Організацією Північноатлантичного договору.

Односторонні акти держав. Можливе існування таких односторонніх актів, як визнання, обіцянка, відмова, протест.

Визнання – зобов’язання розглядати об’єкт, що визнається як такий, що відповідає міжнародному праву (міжнародно-правове визнання держав, урядів, рухів, кордонів, історичних заток, боргів, факту правопорушення й ін.). Заява про визнання означає відмову суб’єкта від оспорювання існуючого становища, якщо тільки не відбуваються зміни, які суттєво його змінюють. Наприклад, зникнення раніше визнаної держави та поява нового суб’єкта.

Обіцянка – зобов’язання чинити в подальшому інакше, ніж це було раніше. Обіцянка можлива у вигляді заяви про приєднання до договору, його ратифікації, у вигляді внесення застережень, односторонньої відмови від виконання договору (денонсації, анулювання). Обіцянка може бути пов’язана також із зобов’язанням змінити свій правовий статус, наприклад у разі заяви про постійний нейтралітет (Акт про нейтралітет Австрії від 26 жовтня 1955 р.) або про намір набути такого статусу (Декларація про державний суверенітет України від 16 червня 1990 р.).

Відмова – акт, на підставі якого суб’єкт (зазвичай держава) відмовляється від своїх прав і претензій. Відмова можлива або у вигляді передачі права іншому, або у вигляді відречення від права взагалі. Прикладом відмови першого роду може служити відмова СРСР від репараційних претензій до Японії та Німеччини. Прикладом другого роду є намір України відмовитися від володіння ядерною зброєю. Відмова завжди стосується права суб’єкта та не створює зобов’язання для третіх держав. За формою відмова може бути письмовою, усною або мовчазною. Однак вона завжди повинна бути чітко вираженою, її неможливо презюмувати. Міжнародне право не містить певних положень щодо можливості відмовитися від відмови.

Протест – акт, за допомогою якого суб’єкт констатує порушення права та вимагає виправлення ситуації, компенсації шкоди. Протест може бути пов’язаний із порушенням прав як суб’єкта, що заявляє протест, так і інших суб’єктів або з порушенням норм міжнародного права загалом. Протест здебільшого має письмову форму, хоча міжнародне право з цього приводу не містить будь-яких вказівок. Нерідко протест буває поєднаний із певними діями: розривом дипломатичних відносин, оголошенням persona non grata, відзивом посла, репатріацією, репресаліями та іншим.