1.3. Привілеї вищих посадових осіб і їх кримінальне переслідування

Вчинення воєнного, як і будь-якого іншого міжнародного злочину, як правило, пов’язане із використанням влади [18, c. 81]. Нерідко у таких злочинах звинувачують найвищих посадових осіб держави: президентів, глав чи членів уряду та парламенту. Як приклад можна назвати Слободана Мілошевича, Муамара Каддафі, Аріеля Шарона, Аугусто Піночета, Омара аль-Башира . Проте, на шляху притягнення їх до відповідальності виникає проблема, пов’язана з тим, що вони володіють імунітетом від кримінального переслідування тобто вони вилучені з під юрисдикції держави.

Імунітети довгий час були засобом захисту представників держави від юрисдикції іноземних держав, однак на цьому етапі імунітети досить часто стають на заваді здійсненню кримінального переслідування таких осіб.

Перша спроба притягнути особу, яка володіє вищою посадою, до відповідальності була зроблена одразу після Першої світової війни. Як зазначалося вище, Версальський договір передбачав притягнення до відповідальності Кайзера Німеччини Вільгельма І. Проте, ця спроба не увінчалася успіхом.

Наступні спроби мали місце після Другої світової війни. У рамках Нюрнберзького процесу перед судом постав адмірал Карл Деніц, що став главою держави після смерті А. Гітлера, а під час Токійського процесу до відповідальності були притягнуті чотири колишні прем’єр-міністри і одинадцять колишніх міністрів. Це переслідування стало можливим в результаті того, що у Статуті Нюрнберзького трибуналу містилася ст. 7 яка передбачала, що посадове становище підсудних, їхнє становище як глав держави або відповідальних чиновників різних урядових відомств не повинно розглядатися як підстава для звільнення від відповідальності або пом’якшення покарання. Саме тому у вироку Нюрнберзького трибуналу підкреслювалося: норми міжнародного права, що за певних обставин захищають представника держави, не можуть бути застосовані до дій, які засуджуються як злочинні відповідно до міжнародного права. Виконавці цих дій не можуть прикриватися своїм посадовим становищем, щоб уникнути покарання в належному порядку [6, с. 92].

Однак слід відмітити, що ці процеси були проведені над колишніми високопосадовцями, які в момент суду уже не займали свої пости. Однак і це вже було важливим кроком у визнанні універсальної юрисдикції міжнародних судових установ.

Наступним етапом у розвитку доктрини відповідальності вищих посадових осіб за воєнні злочини були МКТЮ та МКТР. Статути цих трибуналів містили положення, про те, що посадове положення обвинувачуваного не звільняє цю особу від кримінальної відповідальності і не є підставою для пом’якшення покарання. Це формулювання дозволило МКТЮ видати ордер на арешт С. Мілошевича у той момент, коли він ще займав посаду Президента Сербії. Цей випадок вважають першим в історії міжнародного правосуддя, хоча він був переданий суду вже після того, як перестав бути президентом [9, с. 37]. Таким чином, вперше було зафіксовано відмову від матеріального й процесуального імунітету високопоставлених посадових осіб [6, с. 156].

Практика трибуналів значно вплинула на формулювання відповідної статті у Статуті МКС. У ст. 27 Римського Статуту говориться, що посадове становище в жодному разі не звільняє особу від кримінальної відповідальності; імунітети або спеціальні процесуальні норми, які можуть бути пов’язані з посадовим становищем особи, будь-то відповідно до національного або міжнародного права, не повинні перешкоджати здійсненню судом його юрисдикції відносно такої особи. Таким чином, там прямо закріплений принцип відмови від матеріального й процесуального імунітету високопоставлених посадових осіб при здійсненні кримінального переслідування на підставі цього Статуту.

Однак, багато вчених сумнівається, чи зможе Суд притягнути до відповідальності посадову особу без згоди держави [8,с . 172]. І причин для таких сумнівів є багато. По-перше, держава може не видати таку особу, і Міжнародний кримінальний суд нічого не зможе вдіяти. По-друге, навіть якщо така особа, буде знаходитися на території іноземної держави, то її арешт без згоди держави буде розцінено як недружній акт, і грубе порушення чинного міжнародного права, зокрема Віденської конвенції 1961 року. Таким чином, реалізація на практиці положень статті 27 Статуту МКС викличе ряд труднощів, що в свою чергу зумовить необхідність розробки спеціальної міжнародної угоди [19, с. 60].

Свого роду відправним пунктом для розв’язання цього питання є рішення, винесене в 2002 р. Міжнародним Судом ООН у справі «Демократична Республіка Конго проти Бельгії» (далі – справа Йеродіа). Розглядаючи цю справу, Міжнародний Суд дійшов висновку про те, що чинний міністр закордонних справ (як і глава держави) має імунітет від кримінального переслідування іноземними судами і не може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, навіть незважаючи на те, що він звинувачується в вчиненні міжнародних злочинів: таких, як – у цій справі, – воєнних злочинів або злочину проти людяності [46,с.52-53].

Принцип кримінальної відповідальності фізичних осіб за серйозні порушення норм МГП розвивався паралельно з відмовою від імунітетів за такі дії [14,с.88]. Тому, крім норм, що містяться в статутах органів міжнародного кримінального правосуддя, існує ряд інших джерел, які можуть містити положення про імунітети посадових осіб. До них слід віднести міжнародні договори, звичаї, а також практику інших органів як міжнародного, так і національного правосуддя.