31. Правовой обычай казахов: эволюция законодательных актов

Империя Чингис-хана и государства, выделившиеся из нее впоследствии, сочетали государственные и правовые традиции как кочевых народов, так и оседлых цивилизаций, покоренных монголами. После распада таких крупных государственных образований как империя Юань или Золотая Орда развитие их «осколков» пошло разными путями. Ряд государств (Казанское, Астраханское, Бухарское, Хивинское ханства) в значительной степени утратил черты, свойственные кочевым обществам и принял мусульманскую государственно-правовую традицию. Другие же (ногайские орды, казахские, узбекские, монгольские, сибирские ханства), по мнению исследователей, сделали в своем развитии шаг назад и из государств трансформировались в «вождества»; соответственно, развитая система писанного права, существовавшая в Монгольской империи, оказалась в них невостребованной, и они перешли к древнему обычному праву. Имеется ряд законодательных сборников, авторство которых приписывается казахским ханам. Наиболее известные среди них – «Касым-ханнын каска жолы» («Праведный путь хана Касыма»), созданный в начале XVI в., «Есим салган ески жолы» — («Проторенный путь Ишима»), появившийся в первой пол. XVII в. и «Жетi Жаргы» («Семь установлений» или «Законы хана Тауке»), созданные в конце XVII – начале XVIII вв. Каждый из этих памятников права, как видим, ассоциируется с именами конкретных ханов, в правление которых (и при их непосредственном участии) были приняты эти «кодексы». При этом каждый последующий представлял собой в определенной степени переработку предыдущего, и последний из них, «Законы Тауке», действовал у казахов вплоть до второй пол. XIX в.[4] Как видим, это уже не обычаи, передаваемые родовыми старейшинами из поколения в поколение, а законы, принятые носителями власти: ханами и султанами могли быть только Чингизиды. Тот факт, что эти памятники не имели письменного выражения (по крайней мере, их писанные версии не сохранились до нашего времени) заставляет исследователей думать, что фактически это были лишь сведенные воедино нормы обычного права. Между тем, уже те чиновники, которые фиксировали эти нормы, отмечали, в частности, что сами казахи «утверждают, что народные законы их гораздо древнее хана Тявки», противопоставляя, таким образом, обычное право закону, принятому носителями власти. Считается, что при создании своих законов хан Тауке собрал биев трех казахских жузов и вместе с ними рассмотрел существовавшие казахские обычаи, какие-то из  них упразднил как устаревшие, а другие адаптировал к новым социальным условиям. Таким образом, была проведена классическая кодификация права в современном понимании этого термина. Можно ли считать нормы, вошедшие в «Семь установлений» просто санкционированными обычаями? Антропологи права стараются разграничивать древнее обычное право и обычаи, существующие параллельно с законодательными актами. Как уже отмечалось, казахские обычные нормы не только были зафиксированы, но и адаптированы к новым условиям, то есть подверглись некоторым изменениям уже за счет вмешательства представителей власти. Причем эти изменения и дополнения были настолько существенны, что позволяют говорить о появлении новых правовых норм и актов. Это очень наглядно проявилось в содержании норм «Семи установлений», донесенных до нас русскими исследователями казахского права. Характерно, что даже те виды отношений, которые традиционно регулировались обычным правом, вошли в «Семь установлений» – брак и семья, имущественные отношения, кровная месть... Новые законы предусматривали возможность замены воздаяния равным за равное (талиона) выкупом – на основании положений Корана, что являлось нововведением по сравнению с древними обычаями, бытовавшими еще в XV-XVI веках. Но от некоторых древних обычаев казахи так и не смогли отказаться вплоть до конца XIX в.: например, сохранялась так называемая баранта – обычай взаимного угона скота друг у друга, который не только не считался позорным, но и напротив – даже воспевался в эпических произведениях. Единственное, чего смогли сделать законодатели, это – закрепить за племенными биями обязанности отслеживать, чтобы количество угнанного скота соответствовало возмещаемому таким способом ущербу. Кроме того, появился ряд норм, являвшихся явно новыми по сравнению с древним обычным правом. Это, в частности, процессуальные нормы, касающиеся организации суда (права суда и права отвода судей), штрафов за различные правонарушения и преступления. Несомненно, отражением социальных изменений в казахском обществе стало выделение особого статуса султанов, ходжей: «Кто убьет султана или ходжу, тот платит родственникам убитого кун за семь человек. Обида султана или ходжи словами, наказывается пенею в 9 скотин, а за побои — 27 скотин». Наконец, появляются также нормы, предусматривающие ответственность за преступления против ислама: «Богохульника, изобличенного семью свидетелями, должно убивать каменьями» или: «Ежели кто примет христианскую веру, у того родственники отнимают все его имение». Значительная часть подобных норм просто не могла составлять древние обычаи, поскольку сам предмет их регулирования отсутствовал, следовательно, речь идет о новых законах. И нас не должно смущать то, что они не были записаны: пренебрежительный характер к устным правовым нормам существовал только у народов с древней письменной традицией, тогда как для кочевых народов Евразии устное право было более традиционным. Интересно отметить следующую особенность казахского законодательства: поскольку законы Тауке не были записаны, они передавались устно биями из поколения в поколение и, таким образом, сами стали обычаем. Несомненно, трансформация закона в обычай весьма оригинальна: ведь мы привыкли иметь дело с противоположным процессом! Исходя из этого, весьма сложно установить, насколько суды биев, просуществовавшие до конца XIX в., руководствовались именно обычным правом: ведь если законы Тауке приобрели признание наравне с обычным правом, эти выборные родовые и племенные предводители могли руководствоваться ими также, как прежде обычным правом. Впрочем, уже во второй пол. XIX в. этот вопрос стал неактуальным: суды биев стараниями русской администрации превратились в постоянно действующие судебные и отчасти даже законодательные органы, принимавшие решения под влиянием русского законодательства и административных распоряжений и создававшие на основе появляющихся прецедентов так называемый «новый адат». Тем не менее, законодательный характер «Семи установлений», как уже отмечалось, подчеркивался казахами, отличавшими их от древних обычаев. И возможно, что причиной противодействия казахов новым правовым нормам, вводившимся русской администрацией стало не только чуждому писанному праву и конкретным нормам, но и наличие собственного кодифицированного законодательства, которое русская администрация автоматически отменяла, вводя собственную систему права. Таким образом, можно сделать вывод, что право казахов представляло собой не зафиксированные обычаи и традиции родов и племен, санкционированные государством, а созданные «сверху» законы, составлявшиеся с учетом древнего обычного права, существенно изменявшегося и дополнявшегося в соответствии с новыми историческими условиями и в интересах тех, кто эти законы принимал. В соответствии с современными концепциями антропологии права, в подобном случае следует говорить не об обычном праве, а о праве позитивном, хотя в значительной степени базирующемся на древних обычаях.