8.4. Правове регулювання договору комерційної концесії (франчайзингу)

Франчайзинговий договір — один з найважливіших елементів системи франчайзингу. Він об'єднує умови, згідно з якими франшизіар буде надавати франшизіагові послуги, що входять у комплекс франшизи на значний період часу, визначає характер стосунків між партнерами. У повному обсязі комплекс франшизи повинен містити всі умови, необхідні для того, щоб франшизіат міг організувати роботу у своєму регіоні або свою торговельну точку з максимальними шансами на успіх, гарантованими досвідом франшизіара. Він повинен включати передачу прав на використання імені, ділової репутації і способів ведення бізнесу, якими володіє фран­шизіар і які зарекомендували себе на ринку, матеріали навчання, навчальні плани та програми, фірмові бланки і рекламні матеріали, запаси сировини, матеріалів, необхідних для організації розширення збуту продукції, маркетинг та інші послуги.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ст. 1115 ЦК України). У наве­деному в ст. 366 ГК України визначенні, крім того, наголошується на обов'язках користувача щодо дотримання умов використання наданих йому прав та сплати правоволодільцеві винагороди.

Необхідно розрізняти державну і комерційну концесії. Раніше під концесією розуміли передачу державою у користування приватним особам у період непу майна, яке було виключно власністю держави, на умовах поділу продукції, виробленої завдяки використанню цього майна. На сьогоднішній день такі угоди в українському законодавстві називаються угодами про розподіл продукції. Такий договір «державної» концесії не має нічого спільного з концесією комерційною.

Договір комерційної концесії є консенсуальним, двостороннім (взаємним), платним і каузальним. Договір комерційної концесії є консенсуальним, оскільки він набирає чинності з моменту досягнення згоди сторонами, на відміну від реальних договорів, які визнаються укладеними з моменту, коли на підставі угоди здійснена передача стороною контрагента певного майна. Передача правоволодільцем користувачеві права використання у підприємницькій діяльності комплексу виключних прав, що належали правоволодільцю, передача користувачеві технічної і комерційної докумен­тації та іншої інформації, а також виплата користувачем правоволодільцю винагороди, інші дії здійснюються сторонами задля виконання вже укладеного договору комерційної концесії. Не варто змішувати фактичне виконання угоди з моментом її виникнення. Так, сторони договору комерційної концесії мають право домовитись про те, що передача документації правоволодільцем і виплата винагороди користувачем може збігтися з моментом укладення угоди, проте така угода не робить договір комерційної концесії реальним.

Договір комерційної концесії є двостороннім (взаємним), оскільки кожна сторона цього договору має права та обов'язки, порівняно з одностороннім договором, в якому в однієї сторони є тільки права, а в другої — тільки обов'язки. Так, наприклад, за договором комерційної концесії в обов'язки правоволодільця входить передача необхідної технічної документації, надання консультацій користувачеві, контролювання якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем, а в обов'язки користувача — використання торговельної марки і (або) іншого позначення правоволодільця, забезпечення відповідної якості товарів, що виробляються, виконуваних робіт, послуг, що на­даються, нерозголошення секретів виробництва право володільця.

Оскільки за договором франчайзингу передаються як охоронювані об'єкти, так і ноу-хау, за класифікацією М. М Богуславського, цей договір можна віднести до комплексних ліцензійних договорів.

М. І. Брагінський та В. В. Вітрянський не погоджуються з ученими, які розглядають договір комерційної концесії як підвид ліцензійного. На їхню думку, договір комерційної концесії «не може відноситися до ліцензійного договору, як до роду. Навпаки, ліцензійні зобов'язання є лише одним з елементів предмета» цього договору.

На думку М. І. Брагінського та В. В. Вітрянського, договір комерційної концесії «увібрав у себе елементи різних договорів. Тому при бажанні в договорі комерційної концесії можна побачити окремі умови, характерні для ліцензійного договору (надання права на використання виключних прав); договору простого товариства (співробітництво правоволодільця та користувача, спрямоване на досягнення спільного результату); договору купівлі-продажу (відплатна передача технічної і комерційної документації); договору комісії та агентського договору (здійснення користувачем правочинів та інших юридичних і фактичних дій, які об'єктивно сприяють задоволенню інтересів правоволодільця) та деяким іншим цивільно-правовим договорам».

Виходячи з визначення договору комерційної концесії, даного у ЦК України, до предмета договору комерційної концесії відносять дії правоволодільця з надання в користування користувачеві торговельної марки та інших об'єктів інтелектуальної власності, комерційної таємниці та комерційного досвіду. У ЦК України зазначено, що правоволоділець надає користувачеві ділову репутацію.

Чинний ЦК України до суттєвих відносить ті умови договору, які визнані такими за законом або необхідні для договорів, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін повинна бути досягнута угода. Виходячи із сучасної практики застосування договорів франчайзингу можна окреслити коло питань, щодо яких хоча б одна зі сторін договору вимагає дійти згоди. Факт узгодження цих питань сторонами та внесення їх до договору франчайзингу робить їх істотними. До таких питань належать:

1. ціна договору франчайзингу. За визначенням договору франчайзингу, даному в будь-якій юрисдикції, цей вид договорів належить до оплатних. Саме тому при укладанні сторони обов'язково погоджують його ціну. До погодження ціни входить не тільки визначення розміру франчайзингових платежів або роялті, а й розмір інвестицій франшизіата у власне підприємство, розмір його плати за послуги, що надаються франшизіаром, та розмір його участі в рекламних акціях, які здійснюються франшизіаром;

2. строк договору. За договором франчайзингу франшизіар надає франшизіату в користування об'єкти інтелектуальної власності, для частини яких державою встановлюється строк охорони. Закінчення строку чинності охоронного свідоцтва на об'єкт інтелектуальної власності може перевести його до категорії ноу-хау франшизіара;

1. режим і територію використання франшизи;

4) перелік обмежень на права сторін за договором та строк їх дії. Чинний ЦК України встановлює умови дійсності правочинів, до

яких належить умова відповідності правочину вимогам закону; правочин не повинен суперечити інтересам держави та суспільства і цілям юридичної особи; правочин повинен здійснюватися дієздат­ними особами, які розуміють значення своїх дій; правочин не повинен здійснюватися внаслідок помилки або обману; правочин не повинен бути мнимим або удаваним. Зазначені умови дійсності випливають зі ст. 48—58 ЦК України.

Під час укладення договору франчайзингу особливу увагу необхідно приділяти волевиявленню учасників. Вивчення та визначення справжнього волевиявлення кожної зі сторін договору франчайзингу на момент його укладення є необхідним та важливим.