2011_Zhuvenel_B_de_Vlast_Estestvennaya_ist-1

Глава XVI. Власть и право

которая претворяется в непререкаемую мораль, поддерживающую нерушимое право.

Все это должно быть недосягаемо для Власти. Когда эта общность убеждений распадается, когда право предоставлено законодательному произволу, тогда, без сомнения, Власть не только может, но и должна распространяться вширь. Ей надо восстанавливать путем всеобъемлющего непрерывного вмешательства подорванную сплоченность.

Так развивалась Власть в эпоху, когда была поколеблена католическая вера. Так она развивалась и после того как были поколеблены индивидуалистические принципы 89-го года — оплот не настолько твердый, но все же чрезвычайно ценный.

Католические правоведы первыми в нашей стране заговорили о том, что существует право само по себе, для выражения которого и предназначены законы12. Эта истина, казавшаяся очевидной Монтескьё13, в наше время наделала шуму, поскольку люди внушили себе, что фундаментальные установления и главнейшие принципы могут бесконечно меняться, находясь в полной зависимости от временно преобладающих воли или мнения.

Перебивая хор протестующих голосов, Дюги формулирует истинную доктрину права и определяет его политическую функцию: «Неважно, каково наше понятие о государстве...

надо неустанно и решительно утверждать, что деятельность

12«Закон, рассматриваемый как средство установления общественной дисциплины, ничуть не лучше, чем сила, когда он сам — только выражение силы; ведь над ним тоже есть законы, и если он выходит за их рамки, он ничем не лучше тех опасностей, которые призван предотвратить... Они [эти законы над законами] составляют право в самом высоком смысле, какой только доступен для человеческого ума: идеал, который прокладывает и освещает путь законодателю... Закон не есть право, он есть лишь его случайное проявление, временное или локальное выражение, своего рода инструмент» (Ch. Beudant. Le Droit individuel et l’État, p. 12—13).

13«Законам, созданным людьми, должна была предшествовать возможность справедливых отношений. Говорить, что вне того, что предписано или запрещено положительным законом, нет ничего ни справедливого, ни несправедливого, — значит утверждать, что до того как был начерчен круг, его радиусы не были равны между собою» (О духе законов, кн. I, гл. I)*.

411

Книга VI. Ограниченная Власть или Власть неограниченная

государства во всех ее проявлениях ограничена правом, высшим по отношению к ней; что некоторых вещей оно делать не может, а некоторые делать должно; что это ограничение налагается не только на тот или иной орган, но и на государство в целом... Главное — понять и утверждать с неослабной настойчивостью, что есть норма права, высшая по отношению к публичной власти, ограничивающая ее и налагающая на нее известные обязанности»14.

В эпоху изменчивого права

Эта концепция, четко сформулированная, представляется уму неотразимо убедительной. Она единственная придает смысл тому, что в противном случае превращается в словесные побрякушки: в отношениях между нациями, как сейчас принято говорить, воцарилось право, — чтó это может означать, если каждый народ обладает неограниченным правом определять свои действия?

Но сколь бы истинной ни была идея о правовой норме, налагаемой на Власть, ее воплощение в жизнь в наше время сопряжено с большими трудностями.

Ведь если принять принцип, что закон должен соответствовать праву, кто помешает Власти, представляющей на обсуждение законопроект, группе, мобилизующей общественное мнение, чтобы провести его, утверждать, что такой закон — выражение, проявление, осуществление права? И если бы я считал его несправедливым, мне сказали бы только, что мое понятие о праве ложно и, хуже того, устарело.

Ведь право изменчиво, как и мораль, которая его поддерживает; они постоянно развиваются и совершенствуются, и следовательно, в них нет ничего устойчивого.

Гений современности интуитивно находит, как обойти принцип верховенства права. Он приспосабливается к этому принципу, нет, больше: берет его на вооружение! Посягательства на личные права, провозглашенные в 1789 г. священными, привилегии для одних социальных групп и дискриминация других, незащищенность всех без исключения интересов, принесение их в жертву Власти — все это объясняется, оправды-

14 Duguit. Traité de Droit constitutionnel, t. III, p. 547.

412

Глава XVI. Власть и право

вается, проповедуется как отражающее все более прогрессивное и все более высокое понимание права.

И что на это возразить? В чем состоит то право, которое противополагают изменчивому праву?

Оно лишилось обоих корней, некогда обеспечивавших его незыблемость: для важнейших его составляющих это вера в Божественный закон, для прочих — уважение к древним обычаям. Второй корень не мог сохраниться во времена быстрых преобразований. А первый?

Современный человек, не имеющий над собою высшего начала, без предков, без верований, без морали, прельщается нарисованной ему радужной перспективой лучшей жизни и большей общественной пользы, обретенных благодаря законодательству, которое противоречит устаревшему праву только потому, что руководится лучшим правом!

Итак, нельзя ожидать, что непостоянное право будет защищено колеблющимся общественным мнением. Чувство права еще не утрачено, но его оскорбляет лишь ничем не прикрытое насилие, и оно никак не реагирует, да и не может реагировать на неприметное повседневное вторжение.

Иск против закона

Как же обеспечить на деле верховенство права? — Во-первых, ясно формулируя высшие правовые нормы, во-вторых, устанавливая конкретную власть, сопоставляющую законы с правом и отвергающую те, которые его нарушают.

Такая система стараниями американского юриста Маршалла была принята в 1803 г. в Соединенных Штатах. Если закон нарушает права, гарантированные Конституцией, гражданин прибегает к правосудию и последняя инстанция, Верховный суд, отменяет действие этого закона в отношении истца, так что закон, ставший неприменимым, утрачивает силу.

В этом институте американцы нашли оплот своей свободе, преграду захватническим поползновениям Власти. Именно он помешал страстям, на волю которых демократический строй отдавал законодательную власть, воспользоваться ею против той или иной категории граждан.

Были предложения перенести этот институт во Францию и принять за непререкаемую основополагающую норму

413

Книга VI. Ограниченная Власть или Власть неограниченная

Декларацию прав 89-го года. Суды и, в случае необходимости, Верховный суд, выносили бы решения в пользу рьяного законодателя или понесшего ущерб гражданина.

Это, конечно, соответствовало бы истинным намерениям членов Учредительного собрания. Их осмеивают за то, что они сделали «бессмертные принципы» краеугольным камнем законодательной системы, которую предстояло выработать новому строю. Здесь, как это нередко бывает, скептицизм неразумен, а энтузиазм был оправдан. После того как некоторым людям дали безграничную власть создавать Закон, надо было установить для них жесткие рамки, упорядочивающие и сдерживающие их деятельность. Декларация была в определенном смысле заменой Божественного закона. Но насколько же она уступала ему в действенности!

Можно ли в настоящее время придать ей эффективность, пересадив на французскую почву американский институт? Но ведь он развился как естественный плод судебных обычаев, принесенных иммигрантами из Англии, у которых нет или, точнее, давно уже нет подобия на континенте.

Если судья в Америке может остановить законодателя, который вторгается в область свободы частного лица, то благодаря тому, что еще в Англии судья мог остановить представителя Власти, вторгающегося на эту территорию.

Существовал судебный тормоз для исполнительной власти; когда законодательная власть приобрела огромный размах, логично было прибавить к нему и тормоз для самой законодательной власти. Какой прок гражданину в том, что судья защищает его от представителя Власти, явившегося к нему без закона, если, как это происходит в наши дни, завтра он может вернуться вооруженный законом? Именно эту опасность предотвращает Верховный суд. И, как видим, нововведение 1803 г. связано с более древней ролью судьи, с определенным пониманием судебной власти, от которого мы, к сожалению, далеки.

Когда судья останавливает представителя Власти

Когда в XVIII в. стали восхищаться английскими свободами, так что восхищение это, передаваясь многократным эхом, дошло до наших дней, основу их ошибочно усмотрели в парла-

414

Глава XVI. Власть и право

ментском строе. В действительности же она крылась в судебной системе.

Если представитель Власти преследует человека в частной сфере, чтобы заставить его что-либо сделать или отказаться от каких-либо действий, то ему помогает целый аппарат принуждения, которому человек не в состоянии сопротивляться в одиночку. Предоставленный самому себе, он раб Власти. Свободу он получит, только если какая-нибудь противовласть сможет удержать повелителя за руку. Такова была первая задача трибунов в Древнем Риме, и плебс считал учреждение этой должности началом своей свободы. В Англии и, в подражание, в Соединенных Штатах такая миссия возложена на судью.

Во всякой цивилизованной стране судебная функция состоит в том, чтобы наказывать преступников и возмещать гражданам ущерб, причиненный посягательством одного частного лица на права другого. Логично, если она включает и охранительные меры, которые могут пресечь действия, причиняющие ущерб.

В так называемых англосаксонских государствах полномочия органов правосудия распространяются не только на действия одного частного лица в отношении другого, но и на действия представителя Власти в отношении кого бы то ни было.

«Любой министр, — говорит Дайси, — подчиняется общему законодательству королевства, как в своей частной жизни,

так и в своей официальной деятельности. Если бы министр внутренних дел совершил, в приступе гнева, насильственные действия против лидера оппозиции или приказал арестовать его, полагая свободу своего политического противника опасной для государства, этот министр в обоих случаях подлежал бы судебному преследованию и всем другим санкциям, предусмотренным законом относительно случаев самоуправства. То, что арест влиятельного политического деятеля, чьи речи могут вызвать беспорядки, является строго административным актом, не извиняло бы ни министра, ни сотрудников полиции, которые выполнили бы его распоряжения»15.

Этот пример наглядно показывает существенное отличие британского общества от общества континентального и обнаруживает истинное основание английской свободы. Оно не

15 A. V. Dicey. Op. cit., p. 247.

415

Книга VI. Ограниченная Власть или Власть неограниченная

там, где его ищут, не в политической форме, скопированной понапрасну, а именно в концепции права.

Политическая мысль ставит Власть над «обыкновенным» правом. Тем самым она разделяет членов сообщества на два четко разграниченных класса. Всякий, кто причастен к управлению государством, может действовать против всякого, кто принадлежит к «народу», и неподсуден судам общей юрисдикции. Эти суды бессильны чему-либо воспрепятствовать, что-либо исправить, кого-либо наказать.

«Напротив того, в Англии идея равенства перед законом или подчиненности всех классов одному-единственному законодательству, применяемому судами общей юрисдикции, была доведена до крайнего предела. У нас, англичан, все чиновники, от премьер-министра до сотрудников полиции или налогового ведомства, несут такую же ответственность, как и всякий гражданин, за любое незаконное действие. В сборниках судебной практики мы найдем множество конкретных случаев, когда должностные лица привлекались к суду с последующим наказанием или постановлением о возмещении ущерба за действия, совершенные ими при исполнении служебных обязанностей с превышением полномочий, предоставленных им законом. Губернатор колонии, министр, офицер и все их подчиненные, даже если они выполняют распоряжения своих начальников, ответственны за действия, не дозволенные законом, в той же степени, что и всякий гражданин, не состоящий на государственной службе»16.

Эти гарантии эффективны не столько благодаря санкциям, которые они заключают в себе, сколько благодаря состоянию ума, которое они поддерживают. Наказуемый за действия, совершаемые во исполнение предписаний свыше, подчиненный вникает в них, прежде чем исполнять, и естественным критерием для него служат элементарные понятия общего права. То, что от них отклоняется, подозрительно ему с самого начала. Что до начальника, то угроза суда беспрестанно напоминает ему, что он такой же гражданин, как и прочие. Подобных преимуществ нет в тех государствах, где, как во Франции, частному лицу в виде милости дано право обращаться в суд с жалобой на злоупотребление вла-

16 A. V. Dicey. Op. cit., p. 172.

416

Глава XVI. Власть и право

стью, но жалоба не влечет за собой личной ответственности виновных.

Об авторитете судьи

Французская революция, как мы видели, упорно стремилась уничтожить ту драгоценную гарантию свободы, которую дает вмешательство судьи в действия Власти. Впоследствии ни один из сменявших друг друга режимов не позволил ей возродиться.

Сегодня нам трудно оценить ее значение: современному человеку естественно приходит на ум, что достаточно издать закон, и представитель Власти окажется вооруженным. И если в Соединенных Штатах судья может остановить даже закон, то в Англии он этого сделать не может.

Что институт, сдерживающий исполнительную волю, но бессильный перед волей законодательной, мог бы быть весьма эффективным, мы признáем, вспомнив, что законодательная власть долгое время отсутствовала вовсе или была очень робкой, что под законом понимали неизменное право, которое все согласны поддерживать в таком состоянии: nolimus leges angliæ mutare*.

Однако право эволюционировало, только его развитие происходило незаметно. Чтобы разрешать все более разнообразные споры, судьи, выносившие частные постановления, комбинировали и по-своему истолковывали прецеденты.

Трудная наука, отталкивавшая охотно используемым ею нормандским наречием и фикциями, к которым она вынуждена была прибегать, право как бы принадлежало тем, кто творил это своеобразное священнодействие.

Так сформировалось право, ни в кое мере не обусловленное собственными потребностями Власти, а отвечающее только потребностям общества. Из его таинств вышло то, что в Англии называют конституционными принципами17. Эти прин-

17«В Англии, — говорит Дайси, — так называемые конституционные принципы суть индукции, или обобщения, основанные на частных постановлениях принятых, судами касательно прав конкретных индивидуумов» (Op. cit., p. 176).

417

Книга VI. Ограниченная Власть или Власть неограниченная

ципы — только «обобщение прав, которые суды гарантируют индивидуумам»18.

Составляя особую корпорацию, с достоинством осуществляя сопровождаемую торжественными ритуалами и в некотором смысле загадочную деятельность, английские судьи веками накапливали престиж и моральный авторитет, объясняющие уважение парламента к тому, что справедливо назвали судебным законодательством. Парламент, «который может все», проявлял большую сдержанность по отношению к выработанному таким образом праву. «От степени независимости и степени власти, предоставленных общим судебным учреждениям, зависят, — говорили англичане, — дух и основа наших установлений»19.

И понятно, что именно из-за престижа, унаследованного американскими судами, им доверили право контроля над самими законами.

Но поток новых законов не пощадил в Англии систему древнего права. В Соединенных Штатах Власть восстала против препятствия, которое противополагал ей Верховный суд. Его упрекали в том, что он не идет в ногу со временем.

Вступив в конфликт с Властью на территории, удачно выбранной для нее и неудачно для него, Суд оказался мишенью для общественного мнения и, после формальной победы, вынужден был свести свою активность до минимума: заговорили о его упадке.

Обманываясь кажущейся простотой вопроса, современные люди ни в одном государстве не могут потерпеть, чтобы мнение некоторых препятствовало тому, чего требует мнение всего общества. Это считают попранием принципа народного суверенитета.

То, что во Франции закон не подлежит никакому судебному контролю и даже судебному толкованию, объясняется, как справедливо замечает Жени, «инстинктивной и смутной, но глубоко укоренившейся в умах французов уверенностью, что, ослабляя определенные законоположения — хотя бы просто конкретными решениями, имеющими относительную силу*, — наши судьи фактически стали бы противодействовать верховной власти законодателя и, таким образом,

18Idem, p. 179.

19A. V. Dicey. Op. cit., p. 203.

418

Глава XVI. Власть и право

судебная власть, даже строго исполняя свою миссию, оказалась бы высшей по отношению к законодательной, которая в представлении современных людей обладает исключительным правом поддерживать суверенитет»20.

Рассматриваемая как выразительница интересов всех, а лучше сказать, общества в целом, законодательная власть осуществляет полный суверенитет. Кто посмел бы ее остановить?

При такой постановке вопроса — мнение некоторых против мнения всех — ответ очевиден. Но только мнения тут ни при чем. Есть, с одной стороны, кратковременная эмоция, без труда вызываемая правительством или партией с помощью постоянно совершенствующихся методов агитации. И, с другой стороны, правовые истины, к которым все безусловно обязаны проявлять уважение. Конечно, малейший ложный шаг подрывает доверие к блюстителям этих истин21. Однако сами истины не утрачивают своего необходимого характера.

Затрагивает ли движение идей основы права?

Важно, чтобы отстаиваемые истины были вечными истинами. Американский Верховный суд пострадал оттого, что защищал вопреки политической конъюнктуре принципы, которые в свое

время тоже были связаны с политической конъюнктурой. Авторы Конституции — независимые собственники — соз-

давали законодательство для независимых собственников. Во время конфликта, который привел к ослаблению Верховного суда, Власть пользовалась поддержкой массы пролетариев, страдающих от следствий чудовищно искаженного представления о праве собственности. Именно потому, что Суд не покидал области преходящих истин, и пошатнулся его авторитет.

Когда говорят, что право, основополагающее право, должно следовать движению идей, совершают аналогичную ошибку. То, что громко именуют «движением идей», в действительности есть лишь постепенное смещение интересов. Меняет-

20François Gény. Science et Technique en droit privé positif, 4 vol., 1914—1924, t. IV, p. 93.

21Так, в Соединенных Штатах Верховный суд иногда недальновидно противился своевременным социальным законам.

419

Книга VI. Ограниченная Власть или Власть неограниченная

ся состав классов и социальных групп, меняется соотношение сил. И нужно, чтобы право приспосабливалось к этим изменениям.

Но в нем есть неизменная часть, и я, увы, не вижу в духовной истории человечества бурлящего потока новых истин. Наоборот, идеи — это редкие родники в пустыне человеческой мысли. Однажды открытые, они вечно драгоценны, хотя из-за глупости и невежества их порою заносит песками. Где же ваш поток, испив из которого я утолил бы жажду? Кругом одни миражи. Надо вернуться к Аристотелю, св. Фоме, Монтескьё. Вот что существенно и ничуть не утратило актуальности.

Каким образом право становится зоологическим

Что все всегда может быть поставлено под сомнение — это, вероятно, главное заблуждение нашей эпохи. Ни одно общество, говорит Конт, не может существовать без единодушного уважения к некоторым основополагающим понятиям, не подлежащим пересмотру. И «подлинная свобода может состоять только в разумном подчинении единственно лишь господству — с достоверностью установленному — основных законов природы и в защищенности от всякого личного произвола22. Метафизическая политика напрасно пыталась оправдать свое засилье, удостаивая названия законов любые, часто неразумные и непоследовательные, решения верховных собраний, каков бы ни был их состав. Решения, к тому же мыслимые, вследствие величайшей фикции, не меняющей, однако же, их природы, как безошибочное выражение народной воли»23.

Совершенно очевидно, что законодательная мания, развивающаяся в течение двух-трех поколений, приучает общество смотреть на основополагающие нормы и понятия как на нечто, что можно без конца изменять, и тем самым создает благоприятнейшую ситуацию для деспота.

Изменчивое право — игрушка и орудие страстей. Если на волне какого-то социального движения к власти придет деспот, он может фантастически деформировать то, что и так уже не имело определенной формы. Поскольку больше нет незыблемых истин, он может навязывать свои собственные

22Почти дословное воспроизведение мысли Локка* (сознавал ли это Конт?).

23Comte. Philosophie positive, t. IV, p. 157.

420