6. Создание и государственная регистрация коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Формирование уставного фонда

Для коммерческих организаций с иностранными инвестициями установлен общий правовой режим.

Вступление с 24 января 2014 г. в силу Закона РБ от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее - Закон) исключает действие разделов I, II, IV и V Инвестиционного кодекса РБ (далее - Кодекс), а со вступлением в силу Закона РБ от 12.07.2013 № 63-З «О концессиях» с 26 января 2014 г. Кодекс в целом признается утратившим силу. Вместе с Кодексом из правовой системы республики исчезла категория «коммерческие организации с иностранными инвестициями» с тем правовым содержанием, которое было закреплено на уровне Кодекса.

В переходных положениях Закона предусмотрен все же ряд полномочий для коммерческих организаций, признававшихся до вступления в силу Закона коммерческими организациями с иностранными инвестициями, а именно они вправе:

• использовать в своих наименованиях слова, указывающие на участие иностранного инвестора (иностранных инвесторов), до выхода последнего (последних) из состава участников коммерческой организации;

• сформировать уставный фонд в размере, указанном в уставе (учредительном договоре - для коммерческой организации, действующей только на основании учредительного договора), в течение 2 лет со дня вступления в силу Закона в случае, если уставный фонд не был сформирован в указанном размере на дату вступления в силу Закона;

• изменить размер уставного фонда, указанный в уставе (учредительном договоре - для коммерческой организации, действующей только на основании учредительного договора), но не ниже минимального размера, установленного законодательством Республики Беларусь, в порядке, предусмотренном законодательством Республики Беларусь (часть вторая ст.21).

В остальном на указанных субъектов будет распространяться общий правовой режим.

В Законе закрепляется правило о том, что инвесторы имеют право создавать на территории Республики Беларусь коммерческие организации с любым объемом инвестиций, в любых организационно-правовых формах, предусмотренных законодательством Республики Беларусь (примечание). Коммерческие организации создаются и регистрируются на территории Республики Беларусь в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, независимо от участия в такой организации иностранного инвестора (ст.15 Закона).

Значение ст.15 Закона состоит в установлении гарантии реализации права иностранного инвестора на создание коммерческой организации на территории Республики Беларусь. Причем, если с учетом действия формального критерия для получения статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями - наличия доли иностранного инвестора в уставном фонде юридического лица (не менее 20 000 долл. США) - соответствующий статус приобретали юридические лица, подтвердившие формирование уставного фонда в установленном размере, то при отмене правового статуса коммерческих организаций с иностранными инвестициями величина участия иностранного инвестора в уставном фонде не будет иметь значения (при отсутствии иных правил в законодательстве), и достаточно минимального «присутствия» иностранного инвестора в уставном фонде юридического лица.

В Законе определяются иностранные инвесторы как иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно не проживающие в Республике Беларусь, граждане Республики Беларусь, постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь, иностранные и международные юридические лица (организации, не являющиеся юридическими лицами), осуществляющие инвестиции на территории Республики Беларусь (ст.1 Закона). И для того чтобы инвестиции рассматривались как иностранные, необходима их принадлежность иностранному инвестору на праве собственности, ином законном основании, позволяющем ему распоряжаться ими.

Как представляется, целью исключения специального статуса коммерческой организации с иностранными инвестициями могло быть уравнивание правовых статусов юридических лиц независимо от состава участников (резидентов Республики Беларусь или нерезидентов Республики Беларусь).

Однако, полагаем, данная цель может быть достигнута, во-первых, исключением коммерческих организаций с иностранными инвестициями из числа специальных субъектов права, во-вторых, отсутствием специальных норм в законодательстве, действующих исключительно в отношении коммерческих организаций с участием иностранного инвестора.

С учетом позиционируемого равного статуса коммерческих организаций независимо от участия иностранного инвестора в уставном фонде, полагаем, не должно быть какого-либо специального правового регулирования для таких субъектов и не должны устанавливаться какие-либо дополнительные правила для коммерческих организаций с долей иностранных инвесторов.

Вместе с тем, как отмечалось выше, исходя из буквального толкования ст.15 Закона, ее цель - установление гарантии реализации права иностранного инвестора на создание коммерческой организации, но данная гарантия не запрещает установления каких-либо особенностей для коммерческих организаций с участием в такой организации иностранного инвестора. Так, принятый Закон РБ от 12.07.2013 № 56-З «Об аудиторской деятельности» (далее - Закон № 56-З), вступающий в силу с 1 января 2014 г., устанавливает случаи проведения обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности в т.ч. коммерческих организаций, уставные фонды которых частично или полностью сформированы за счет иностранных инвестиций (часть третья ст.17).

Можно, конечно, предположить, что данная норма появилась только потому, что в ныне действующем (до 1 января 2014 г.) Законе РБ от 08.11.1994 № 3373-XII «Об аудиторской деятельности» для коммерческих организаций с иностранными инвестициями установлена обязанность проведения ежегодного обязательного аудита достоверности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности. Для того чтобы ее сохранить в Законе № 56-З, учитывая исключение из правовой системы «коммерческих организаций с иностранными инвестициями», законодатель распространил обязанность проведения обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности коммерческих организаций, уставные фонды которых частично или полностью сформированы за счет иностранных инвестиций.

Однако надо учитывать причину установления обязательного аудита для коммерческих организаций с иностранными инвестициями, а именно необходимость подтверждения факта формирования уставного фонда в установленном размере с долей иностранного инвестора в размере не менее 20 000 долл. США. Таким образом, поскольку минимальный размер участия иностранного инвестора в уставном фонде коммерческой организации с 24 января 2014 г. не определен, подтверждать факт формирования уставного фонда не требуется. Здесь действуют общие правила, определенные Гражданским кодексом РБ, Положением о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденным Декретом Президента РБ от 16.01.2009 № 1.

В связи с этим нормы в Законе № 56-З об обязательном ежегодном аудите бухгалтерской (финансовой) отчетности представляются нецелесообразными, хотя и не противоречащими содержанию ст.15 Закона, которая закрепляет гарантию реализации права иностранного инвестора на создание коммерческой организации, но не исключает возможности установления каких-либо особенностей для коммерческих организаций с участием в такой организации иностранного инвестора.

В заключение подчеркнем: если выстраивать на уровне законодательства равный подход к регулированию инвестиционной деятельности, осуществляемой путем участия иностранного инвестора в уставных фондах коммерческих организаций, то принцип равенства должен быть соблюден на уровне установления гарантии права на участие в уставных фондах (ст.15 Закона) и в отсутствие дополнительных специальных правил в иных нормативных правовых актах для коммерческих организаций с участием иностранных инвесторов.

Примечание. Открытым остается вопрос о подтверждении факта наличия или отсутствия иностранного инвестора в уставном фонде коммерческой организации.

Следует учитывать, что коммерческую тайну не могут составлять сведения, в т.ч. содержащиеся в учредительных документах юридического лица, а также внесенные в ЕГР (часть первая ст.6 Закона РБ от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне»).

Таким образом, сведения об участии нерезидентов (иностранных инвесторов) в составе участников и их доле в уставном фонде юридического лица можно получить по запросу из ЕГР, в т.ч. контрагенту юридического лица. Следовательно, подтверждение факта наличия или отсутствия иностранного инвестора в уставном фонде коммерческой организации разрешается путем направления соответствующего запроса из ЕГР.

Справочно:

Предлагаю следующую таблицу основных характеристик форм коммерческих организаций.

Характе-ристика	Организационно-правовая форма
	ЧУП	ООО	ОДО		ЗАО	ОАО
Коли-чество учреди-телей	Только 1	Не менее 2, но не более 50	Не менее 2, но не более 50		Не менее 2, но не более 50	Не менее 2. Максимальное число не ограни-чено
Размер уставного фонда	На усмотрение учредителя (законом не установлен)	Уставный фонд разделен на доли		Уставный фонд разделен на акции
		На усмотрение учредителя (законом не установлен)	На усмотрение учредителя (законом не установлен)		Минимальный размер - 100 базовых величин (далее - БВ)	Минимальный размер - 400 БВ
Юриди-ческий адрес	Административное здание или квартира (жилой дом)	Административное здание	Административное здание		Административное здание	Административное здание
		Исключение составляют очень редкие случаи, когда хозяйственное общество располагается в жилом помещении на основании соответствующего решения местного исполнительного и распорядительного органа
Статус имущества пред-приятия	Принадлежит ЧУП на праве хозяйственного ведения, т.е. является собственностью учредителя	Собственность предприятия	Собственность предприятия		Собственность предприятия	Собственность предприятия
Отличи-тельные особен-ности	Право учредителя своим решением изымать любое имущество, находящееся в хозяйственном ведении ЧУП	Участники не отвечают по обязательствам ООО и несут риск убытков, связанных с его деятельностью, в пределах стоимости внесенных ими вкладов в уставный фонд этого ООО	Наличие дополни-тельной солидарной ответственности участников в размере не менее 50 БВ		Отчуждение акций только с согласия других акционеров и (или) ограни-ченному кругу лиц; отсутствие права проводить открытую подписку на выпускаемые акции либо иным образом предлагать их для приобретения неограниченному кругу лиц	Отчуждение акций без согласия других акционеров неограниченному кругу лиц; право проводить открытую подписку на выпускаемые акции и их свободную продажу

Наиболее распространенными организационно-правовыми формами коммерческих организаций с иностранными инвестициями в Республике Беларусь являются общества с ограниченной ответственностью, закрытые акционерные общества и частные унитарные предприятия. Другие организационно-правовые формы (например, полное или коммандитное товарищество) теоретически доступны для иностранных инвесторов, но на практике используются реже.

Формирование уставного фонда коммерческих организаций с иностранными инвестициями

Декрет Президента РБ № 3 «О внесении дополнений и изменений в Декрет Президента Республики Беларусь от 16 января 2009 г. № 1» (вступил в силу 8 марта 2014 г.).

Порядок формирования уставного фонда коммерческой организации, является общим (одинаковым) для коммерческих организаций, признаваемых до вступления Закона об инвестициях в силу коммерческими организациями с иностранными инвестициями, и для иных коммерческих организаций.

Так, в соответствии с Декретом № 3 предусмотрено, что уставный фонд коммерческой организации должен быть объявлен в белорусских рублях. И если вклад в уставный фонд коммерческой организации вносится в иностранной валюте в порядке, определенном законодательством, его пересчет осуществляется по официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, установленному Национальным банком РБ на дату фактического внесения этого вклада.

Коммерческие организации самостоятельно определяют размеры уставных фондов, за исключением коммерческих организаций, указанных в пункте 8 настоящего Положения. Уставный фонд коммерческой организации должен быть объявлен в белорусских рублях.

Объявленный в уставе (учредительном договоре - для коммерческой организации, действующей только на основании учредительного договора) уставный фонд коммерческой организации должен быть сформирован в течение двенадцати месяцев с даты государственной регистрации этой организации, если иное не установлено законодательными актами либо если меньший срок формирования уставного фонда не определен уставом (учредительным договором - для коммерческой организации, действующей только на основании учредительного договора).

При внесении вклада в уставный фонд коммерческой организации в иностранной валюте в порядке, определенном законодательством, его пересчет осуществляется по официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, установленному Национальным банком на дату фактического внесения этого вклада.

При формировании уставного фонда путем внесения неденежного вклада должна быть проведена оценка стоимости неденежного вклада. В случае проведения независимой оценки стоимости вносимого в уставный фонд коммерческой организации неденежного вклада экспертиза достоверности этой оценки не проводится.

Коммерческие организации, сформировавшие в течение срока, определенного в соответствии с частью второй настоящего пункта, уставный фонд в меньшем размере, чем это предусмотрено в их уставах (учредительных договорах - для коммерческих организаций, действующих только на основании учредительных договоров), обязаны уменьшить первоначально объявленный размер уставного фонда до его фактически сформированного размера. Коммерческие организации, для которых законодательством установлены минимальные размеры уставных фондов, обязаны уменьшить размер уставных фондов до фактически сформированного размера, который не может быть ниже установленного законодательством минимального размера уставного фонда.

В случае представления коммерческими организациями в регистрирующий орган документов для осуществления государственной регистрации изменений и (или) дополнений в устав (учредительный договор - для коммерческих организаций, действующих только на основании учредительных договоров), связанных с увеличением размера уставных фондов коммерческих организаций, уставный фонд указанных организаций должен быть сформирован в размерах, предусмотренных этими изменениями и (или) дополнениями, если иное не установлено законодательными актами.

8. Минимальный размер уставного фонда устанавливается в сумме, эквивалентной:

100 базовым величинам, - для закрытых акционерных обществ;

400 базовым величинам, - для открытых акционерных обществ.

Минимальные размеры уставных фондов, указанные в части первой настоящего пункта, определяются в белорусских рублях исходя из размера базовой величины, установленного на день, в который устав (изменения и (или) дополнения, связанные с изменением размера уставного фонда) представляется в регистрирующий орган.

Уставный фонд коммерческих организаций, указанных в пункте 2 настоящего Положения, формируется с учетом особенностей, установленных для них законодательством