5.4.2. Тактика доказывания

Для того чтобы гарантировать выигрыш в процессуальной ситуа­ции, тактика доказывания должна основываться на научных положе­ниях и практических рекомендациях. Теоретическими источниками так­тики доказывания выступает практическая деятельность юристов орга­низаций, опыт работы судей, прокуроров, адвокатов, экспертов и спе­циалистов в области специальных знаний по отдельным вопросам. Сведения по данному вопросу можно почерпнуть из смежных отрас­лей человеческих знаний (наук гуманитарного цикла): философии, пси­хологии, социологии, логики, этики, педагогики и др. Правовым ос­нованием выступают юридические нормы, единые для всей правовой системы.

Тактика доказывания определяется соответствующими методами (способами).

В процессе доказывания возможно использовать метод опро­вержения (поиск и использование слабых мест в механизме доказы­вания противника). Логично начинать доказывание с опровержения доказывания противника, если он изложил уже свои тезисы и доводы, с анализа слабых сторон в самом выдвинутом тезисе (указать на его ложность, противоречивость) либо в его обосновании (доводах). Дру­гими словами, собственным доводам должны предшествовать контр­доводы в отношении тезиса или всей позиции оппонента, его тактики.

Использование такого метода не позволит суду до конца проник­нуться доверием к тактике противоположной стороны и в полной мере использовать для познания метод сравнительной оценки тактик и позиций (сопоставление позиций суду не требуется, так как он уже видит «бреши» в доказательственной тактике противоположного субъекта доказывания). Например, обоснование использования про­тивником недопустимых (несуществующих) фактов, которые не могут служить доказательством его тезиса. Для этого обосновывается, что доказательство, довод, изложенные противоположной стороной, не способны свидетельствовать в выдвинутом тезисе о каких-либо фак­тических обстоятельствах дела. Однако сложность данного метода за­ключается в том, что невозможно предсказать доводы защиты и сразу разбить их.

Метод отстаивания собственной правовой позиции заклю­чается в выдвижении тезиса и предоставлении доказательств с даль-

204

нейшим их обоснованием. Метод эффективен в сочетании с другими методами доказывания, так как наиболее оспорим. При использова­нии этого метода доводы и доказательства должны быть в наивысшей степени истинны и убедительны.

Как дополнительный при необходимости можно использовать ме­тод привлечения специальных (экспертных) познаний в процессе доказывания. С целью укрепления собственной правовой позиции по делу (речь не идет о случаях, когда проведение экспертизы обязатель­но для субъекта доказывания по законодательству) можно использо­вать экспертные познания в той или иной области человеческих зна­ний. Однако проведение или непроведение экспертизы зависит от ус­мотрения суда, мнения лиц, участвующих в деле.

Суть метода восполнения пробелов при исследовании отдель­ных видов доказательств и позиций противника заключается в том, что в процессе доказывания используются тактические упущения про­тивника, восполняются пропущенные «белые пятна», которые запол­няются информацией, свидетельствующей в собственную пользу.

Метод вопросов и ответов построен на убеждении посредством подтверждения собственных доводов и (или) опровержения доводов противника с помощью получения ответов на собственные вопросы. Главное не перестараться! Очень важно не высказывать своего дей­ствительного отношения к запрашиваемой информации и опраши­ваемому лицу, независимо от того, кому вы задаете вопрос, противни­ку или свидетелю. Сохранение бесстрастного отношения способно творить чудеса в юридическом споре. Следует признать, что лучше воздержаться и не задать вопрос, если этот вопрос или предполагае­мый ответ вызывают у вас сомнение.

Правильность вопроса, а часто и истинность ответа зависят от ло­гически правильной постановки вопроса. С точки зрения психологии вопрос - это проявление адресного интереса к какой-нибудь информа­ции. С точки зрения логики вопрос - это призыв к ответу.

Мотивация вопросов может быть различной:

1. устранение неопределенности;

2. проверка отношения человека к определенному знанию;

3. ошибочные вопросы, исключающие разумный ответ (с их помощью показывают ошибочность или ложность излагаемой информации).

205

Чем больше вы задаете уточняющих или дополняющих вопросов, тем более четкую картину получаете вы и суд о причинно-следствен­ных и пространственно-временных связях источника доказательств с исследуемым событием, причастными к нему лицами, и тем крепче становится информационный фундамент, который служит основой про­верки и оценки доказательств и выводов об обстоятельствах, подле­жащих доказыванию.

В юридической психологии выделяют следующие группы воп­росов:

• нейтральные, формулировка ответов на них зависит от задающего;

• разделительные вопросы по принципу «или - или»;

• альтернативные, требующие или положительного, или отрицательно­го ответа;

• вопросы, которые предоставляют право выбора между двумя ответа­ми, иначе они называются вопросами косвенного внушения;

• вопросы ложного содержания, которые являются признаком психи­ческого насилия.

Однако следует помнить, что задавать вопросы противнику или свидетелю (при рассмотрении экономических споров свидетельские показания сведены к нулю) достаточно сложно, так как вы не распо­лагаете данными о личности. Такой допрос подобен блужданию по темному лесу и таит опасность для вашей правовой позиции. Но не менее опасно ошибаться в характеристиках. Это та область доказыва­ния, где необходим колоссальный профессионализм в сочетании со знанием психологических типов личности. При постановке вопросов необходимо определить: как, почему, каким способом и в каком тоне следует их задать.

Существуют следующие типы вопросов:

• открытые вопросы задаются с целью поиска дополнительной инфор­мации и начинаются со слов «что», «почему», «где», «когда», «как» и т.д. Ответы на эти вопросы строятся на предположении;

• зондирующие вопросы служат для раскрытия информации. Напри­мер, «Объясните мне, почему данный товар не подлежит процедуре таможенного оформления?»;

• альтернативные вопросы могут проверить наши предположения. Они задаются в форме тестирования и с расчетом на возможность приня-

тия нашего предложения. Например, «Это таможенный режим экс­порта или временного вывоза?»;

• закрытые вопросы задаются, чтобы получить или проверить факты. Это вопросы, которые требуют односложных ответов «да» или «нет» или очень лаконичных ответов. Ситуация «закрытый вопрос - закры­тый ответ» обычно завершается тем, что приходится прилагать усилия для придумывания других вопросов, а открытые вопросы дают возможность получения более обширной информации с первого во­проса;

• гипотетические (проблемные) вопросы задаются для того, чтобы про­верить реакцию оппонента («А что если...»). Такие вопросы относят­ся к воображаемым и не отражают реальную ситуацию. Они заслу­живают гипотетических ответов, которые могут не найти подтвержде­ния в действительности.

Остановимся на рассуждениях Сократа о диалектике вопросов и ответов, которые очень важно знать юристу организации при построе­нии своей тактики доказывания.

В вопросно-ответной системе Сократа часто повторяется и воспроизводится следующее логическое построение. После того как собеседник Сократа дал ответ на заданный ему вопрос о сущности исследуемого явления, Сократ ставит следующие, дополнительные, вопросы с таким расчетом, чтобы новые ответы собеседника оказа­лись в логическом противоречии с ответом на первый вопрос. Заме­тив противоречие, собеседник вносит поправку в свой ответ. Но по­правка эта подвергается Сократом новому испытанию, или, как он его называет, «обличению», - возникает противоречие между предыду­щим определением и новым ответом. Вновь вносится поправка в ис­комое определение и т. д.

В результате если и не достигается окончательное истинное опре­деление (обычно именно так и бывает), то во всяком случае получает­ся опровержение целого ряда мнений собеседника как мнений лож­ных. Прием этот проводится Сократом во множестве диалогов: то оп­ровергается эстетическая теория знаменитого приезжего рапсода («Ион»), то теории посещавших Афины софистов («Протагор», «Гор-гий», «Гиппий»), то учение представителя какой-нибудь философской школы («Кратил») и т.п.

Собеседники Сократа показывали недоумение и смущение, пере­ходящее порой в настоящее интеллектуальное смятение и страх. Но

206

207

еще важнее логический результат: чтобы прийти к истине, по Сократу, необходимо, пройти через ворота противоречия. Конечно, не следует преувеличивать значение этого результата. Здесь надо быть весьма и весьма осторожным. Структура таких противоречий еще далеко не уточнена и может сыграть отрицательную роль: противоречие будет по­ниматься не как выражение самой истины, а только как необходи­мое условие приближения к ней - через устранение заблуждения. Оно указывает путь к истине лишь в той мере, в какой оно - именно как противоречие, как попытка совместить в мысли несовместимое - ока­зывается несостоятельным и потому устраняется, упраздняется, сни­мается. У Сократа противоречие - не форма выражения истины и не прямое ее отражение. Противоречие является стимулом для дальней­шего исследования, которое приведет к самой истине и будет свобод­но от всякого противоречия.

Следующим методом доказывания является «извлечение» выво­дов - движение от частных выводов к общим, с рядом вопросов уточ­няющего характера. Метод сориентирован на вовлечение суда в цепь своих рассуждений и выводов.

Метод демонстрации основан на демонстрации логической связи тезиса и аргумента. Формы демонстрации заключены в способах де­дукции, индукции и аналогии.

Метод «за» и «против» обосновывается аргументами и доказа­тельствами: больше достоинств, чем недостатков, выгод или убытков и т.д.

Метод контраргументации: анализ доводов процессуального противника по частям - одни части одобряются, другие критикуются. Замечают реакцию противника, его ответ на оценку и, ориентируясь на нее, вычленяют слабые моменты и разбивают их.

Синтез двух методов - опровержения и отстаивания соб­ственной правовой позиции заключается в том, что высказанные до­воды в обрамлении подтверждающих их доказательств опровергают­ся противником.

При всем многообразии процессуальных приемов при разработке тактики доказывания необходимо рассмотреть различные схемы аргу­ментации (способы или приемы доказывания).

208

К таковым относятся: моделирование, наблюдение, сравнение, интерпретация, планирование и аналогия.

В качестве основного приема в процессе доказывания выступает моделирование. Моделирование - это способность к абстрактному мышлению субъекта. Основным фактором, определяющим эффектив­ное моделирование, является эффект подобия (от греческого homoios -подобный), т.е. воссоздание спорного факта (фактов) в субъективной трактовке.

Сущность моделирования состоит в том, что при доказывании воссоздается аналог объекта (характеристики, признаки) на другом объекте (предмете доказывания), создаваемом специально для позна­ния спорных юридических фактов. Модель проецируется в сознание суда и оппонента. Такая проекция возможна и в сознание иных лиц -эксперта, свидетеля и др.

Подмоделью понимается такая системная мыслительно-визуаль­ная деятельность участника спора, при которой воспроизводится объект, тождественный (идентичный) спорному объекту исследования и кото­рый может дать совершенно новую информацию об этом объекте.

Когда становится очевидным, что степень соответствия объекта и модели достаточно близка, тогда достигается достоверность в доказы­вании субъекта.

Знаки, слова, символы, рисунки, схемы и тому подобное помо­гают субъекту в отображении модели в объективном мире. Моделиро­вание в доказывании является своего рода конструктором, в котором воссоздается объект по таким элементам, как явления, действия, опи­сания или изображения. Именно такими элементами спорного факта выступает информация, собираемая в доводы из средств доказывания и приобретающая форму доказательств.

Наблюдение представляет собой целенаправленное, планомерное и относительно длительное восприятие какого-нибудь явления или пред­мета. Наблюдение сочетает в себе чувственное и рациональное познание.

Сравнение, или сопоставление - поэтапное выделение призна­ков, абстрагирование их от всех других признаков, установление ка­чественной определенности этих признаков и их соответствия. Для сравнения отбираются наглядные доводы и факты, доказательства, со-

209

поставимые с опытом и интеллектуальным уровнем противника. Наи­больший эффект достигается в случаях, когда ключевым аргументом выступает выгода противника. Использование контраста весьма важ­но в доказывании. Сравнение используют, чтобы повысить значимость аргумента.

Интерпретация -толкование, состоящее в объяснении, раскры­вающем смысл. При этом методе доказывания на факты накладывает­ся соответствующая аргументация.

Планирование - предрешение о действиях (своих и чужих) в на­стоящем и будущем.

Аналогия представляет собой проведение сходства в отношениях между явлениями, предметами, понятиями. Необходимо помнить, что в случае отсутствия норм законодательства, регулирующих спорные правоотношения, хозяйственный суд применяет те нормы, которые рег­ламентируют сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм - рассматривает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Для повышения эффективности доказывания необходимо со­блюдать следующие правила.

1. в каждом деле необходимо обнаружить «центр тяжести» всего дела (доказательственный узел), куда направить основной удар. В за­висимости от этого и будет строиться ваша работа с доказательствами;

2. выдвинутый факт (тезис) должен быть обоснован доказатель­ствами с помощью правовой позиции, причем вывод должен доста­точно ясно следовать из фактов. Старайтесь избрать такую тактику, чтобы все последующие доводы и доказательства относились к тезису как его обоснование;

3. в тех случаях, когда вы заранее предвидите, что не можете до­биться поставленной цели (целей), целесообразно применить ступен­чатую тактику (с нарастающим итогом). Она заключается в следую­щем: несколько положений (тезисов) формулируются таким образом, чтобы последующие представлялись на случай, если предыдущие ока­жутся недостаточными;

4. в вашей позиции всегда есть брешь (слабое место). Не ожидай­те, пока ваш противник будет использовать эту брешь в своих интере­сах. Именно вам, а не противнику необходимо акцентировать внима-

ние на этом слабом месте. Но при этом слабость бреши должна быть мнимой, а ваша защита - жесткой;

5. старайтесь однородные положения сводить к одному общему тезису, к которому эти однородные положения подводились дово­дами;

6. необходимо избегать излишних фактов в предмете доказыва­ния, так как это затрудняет и растягивает изложение доводов;

7. доводы не могут быть выставлены в качестве тезисов, так как они служат средством для обоснования тезисов;

8. доказываемое положение должно быть ясным, по возможнос­ти кратко сформулированным, юридически и логически верным, оп­ределенным и вместе с тем понятным (по возможности и лицу, не вла­деющему юридическим языком);

9. избегайте навязчивой мысли о том, что у второй стороны от­сутствуют доказательства, и соответственно о том, что у вас имеются бесспорные доказательства;

10. при доказывании необходимо дело разделить на части настоль­ко, насколько это возможно, так как при наличии множества обстоя­тельств вы получите такое же количество доказательств. Помните, что каждое обстоятельство подтверждается фактическими данными;

11. при доказывании следует применять следующую формулу: «от простого к сложному, от единичного к общему». При этом необходи­мо устанавливать связь между отдельными фактами, даже если они, на первый взгляд, и не находятся в логической последовательности;

12) из каждого факта должны быть сделаны соответствующие выводы. Не забывайте о том, что факты любят счет.

5.5. ДОКАЗЫВАНИЕ КАК ИСКУССТВО

Чтобы не проиграть спор, участник процесса должен точно соиз­мерять свои цели с конкретными условиями и с учетом возможных путей их реализации. Опираясь на свои знания, опыт, субъект должен быть способен осуществлять сложные маневры, тактические приемы и уметь уклоняться от «ударов» противника либо смягчать их действия

210

211

в отношении собственной правовой позиции. Выигрывают процессу­альный спор наиболее искусные. Что позволяет определить доказыва­ние как искусство?

В механизме доказывания важную роль играет обоснование (ар­гументация), которое создает определенную картину доказываемого спорного юридического факта, а не только доказательства. Само по себе доказательство, даже самое очевидное, неспособно заменить про­цесс доказательственного обоснования, отстаивания участником про­цесса своей правовой позиции. Доказательство без соответствующе­го комментария может иметь различное доказательственное значение (так называемый доказательственный смысл).

Однако следует помнить, что законодатель достаточно твердо сто­ит на позиции оценки только доказательств.

Статус аргументов, выводы участников процесса не всегда рав­ны доказательству в силу заключенного в нем интереса. Именно этот фактор не позволяет Хозяйственному процессуальному кодексу Рес­публики Беларусь (АПК РФ) придать всем аргументам статус дока­зательства.

Доказывание как искусство определяется умением найти и при­менить пути, которыми достигаются тактические ситуативно-конкрет­ные цели в установленной законом процессуальной форме (на пред­определенных законодательно процессуальных стадиях). Существен­ным моментом в доказывании является самооценка сил и возмож­ностей.

Английский юрист XIX в. Р. Гаррис отмечал, что такое «искусст­во заключается в умении приспособить свой материал к поставлен­ной себе задаче». Кроме того, он полагал, что «хороший субъект до­казывания с плохими шансами на победу сильнее, чем плохой субъект доказывания с хорошими шансами».

Большую роль в процессе доказывания играет аргументация (доводы). Доводы пронизывают собой все методы механизма доказы­вания. Доводы - это основа, обязательная составляющая подавляю­щего большинства методов. Доводы выступают не только как доказа­тельства, но и как «оболочка доказательств», придают им «процессу­альную жизнь», поэтому ими пропитано все доказывание. Доводы способны оказывать на суд большее влияние, чем доказательства.

Юрист, вопреки расхожему мнению, должен понимать, что «.до­казать - это не значит убедить». Доводы - это комментарии дока­зательств. От них зависит, в каком свете предстанет то или иное дока­зательство и все дело в целом. Путь аргумента заключается в возмож­ности указать «свою», как точно определил Р. Гаррис, кажущуюся верность.

В отдельных случаях окончательные доводы-выводы эффектив­ны, но в большинстве случаев, как показывает личный практический опыт автора, они остаются нерезультативными и могут вызвать обрат­ную реакцию. Поэтому, при изложении доводов требуется их обстоя­тельная проработка.

В выступлении перед судьей хозяйственного (арбитражного) суда необходимо сдерживать свои рассуждения в более строгих рамках, чего требует неумолимая логика. Определив главное положение в пред­мете доказывания (тезис), субъект доказывания должен подкрепить его доводами (аргументами), предоставить юридические доказатель­ства, обосновывающие верность довода. Иначе говоря, подтвержда­ется доказательством не только выдвинутый тезис доказывания, но и довод об этом тезисе. Золотым правилом подбора доводов выступает их лаконичность: «Чем меньше рассуждений, тем больше шансов, что суд отнесется с доверием к вашему требованию».

Что же такое аргументация? Это интеллектуальный поиск и предъявление оснований определенной точки зрения для ее понимания и (или) принятия. С одной стороны, мы ищем аргументацию в разных источниках с целью подтверждения своей правоты. С другой, мы пы­таемся сначала истолковать, а затем внушить свою правоту оппоненту и, прежде всего, суду. Конечная цель этого процесса - формирование соответствующего убеждения.

Самой главной проблемой в хозяйственном (арбитражном) про­цессе в настоящее время является выбор доводов. Каких-либо общих правил для нахождения доводов не существует. Здесь все зависит от наших знаний в конкретной области, от быстроты мышления, сообра­зительности и т.д.

Как распределить доказательственный материал и определить по­рядок его изложения? Вот два момента, на которые хотелось бы обра­тить ваше внимание. Доводы подбираются исходя из целей спора,

212

213

кажущихся понятными. Но нередко «спор ради победы» отступает в процессуальном доказывании, и его место занимают иные цели - на­пример, «спор ради спора» в тех случаях, когда субъект доказывания не желает признавать поражения, хотя и понимает его неизбежность. В этом случае особое место занимают не доводы, а мотивация. Она мо­жет быть основана на страхе перед руководством и боязни взыскания за непрофессионализм.

Нечасто можно встретить спор для убеждения процессуального противника, поскольку «разумный человек принимается спорить здесь лишь тогда, когда тезис таков, что в нем можно убедить противника». Особенностью процессуального аргументирования является его направ­ленность в большей степени к суду, чем к процессуальному противни­ку, что обусловлено негативной установкой соперничества в процес­суальном споре. Причем у суда должны быть причины для того, чтобы согласиться с той или иной правовой позицией. На создание таких причин и направлено убеждение.

Основой убеждения для суда выступает процессуальная потреб­ность разрешить дело правильно, а у субъекта в споре обосновать пред­мет доказывания. В ходе судебного процесса основным условием убеж­дающего воздействия доказывания является желание с помощью мо­делирования составить такую схему из аргументов и доказательств, которые судом будут расценены как правильные. И тогда у суда проис­ходит формирование новых идей, воззрений и оценок.

Основным условием эффективного воздействия является твер­дая убежденность в правоте и достоверности доказываемого те­зиса. Если убеждающий не верит сам в утверждаемое, то невозможно рассчитывать на то, что этому поверят другие. Ссылка на законода­тельный акт - наиболее сильный аргумент в доказывании. Но юриди­ческой особенностью является доказывание соотношения закона и фак­та - суть спора процессуального. Именно применение закона к факту и доказывается. Аргументация должна быть направлена на трансформи­рование существующих установок суда. В этом случае установка -состояние внутренней готовности (настроенности) людей на специфи­ческое для них проявление чувств, интеллектуально-познавательной и волевой активности, динамики и характера общения, предметно-прак­тической деятельности.

Процесс аргументации протекает в следующем порядке:

• выбор нормы закона;

• подтверждение факта;

• подтверждение действия закона в данном казусе.

Можно выделить и иные фазы убеждения: анализ проблемных моментов и поиск путей решения, непосредственное убеждение про­тивника и суда путем рассмотрения альтернативных решений, пере­убеждение, а также поэтапное рассмотрение вопросов.

Таким образом, аргументация - понятие оценочное и необходимое суду при анализе доказательственного материала, предлагаемого уча­стником процесса.

Аргументация способна изменяться в зависимости от воли и инте­реса участника процесса и представляется, что ее значение не меньше самих доказательств.

Искусство доказывания определяется и защитой правовой пози­ции, которая должна быть верной, надежной и безошибочной. Счита­ется, что лучшая защита - это защита закона. Она не всегда ведет к полному выигрышу процессуального спора, но ее преимущество за­ключается в том, что если защитник нашел юридически верное поло­жение, оно обязательно для судей. Поэтому при направлении ходатай­ства суду необходимо учитывать два особых условия: убежденность в законности требования и предвидение отказа со стороны суда.

В доказывании можно использовать и хитрость, что может ока­зать воздействие на эффективность правовой позиции. Хитрость в ка­кой-то степени сродни военной и основана либо на заблуждении про­тивника, либо на учете его психологического состояния. Но хитрость в доказывании должна носить скрытый характер, т.е. ее видимое «про­явление» ведет к недоверию со стороны суда на подсознательном уровне. Хитрость характерна для доказывания - это залог успеха даже для участника процесса, который считается абсолютно правым в споре.

214

215