Завдання для самостійної роботи

№ теми	Назва теми	Завдання для самостійної роботи	ІНДЗ
1	Становлення української адвокатури: історичний нарис.	Історичний дуалізм української адвокатури Українська адвокатура часів радянського союзу Адвокатура незалежної України Міжнародний фактор розбудови української адвокатури Адвокатура в контексті судово-правової реформи в Україні .	Поясніть місце і роль адвокатури в сучасному суспільстві. Визначте правовий статус адвоката згідно із Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
2	Конституційно-правові засади адвокатури в Україні. Принципи діяльності.	Правові засади адвокатури в Україні Принципи адвокатської діяльності в Україні Принцип верховенства права Принцип законності Принцип незалежності Принцип конфіденційності Уникнення конфлікту інтересів	Охарактеризуйте завдання та функції Спілки адвокатів України. Визначте дисциплінарну відповідальність адвоката. Надайте характеристику кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури: її структурі та повноваженням.
3	Види адвокатської діяльності. Спрямування, спеціалізація.	Види адвокатської діяльності: Консультаційна робота адвоката Складання заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру Надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні Надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань Універсалізм чи вузька спеціалізація	Надайте характеристику повноважень конференції адвокатів регіону Охарактеризуйте Раду адвокатів регіону, її структуру та функції.
4	Професійні права та обов'язки адвоката. Гарантії адвокатської діяльності	Професійні права адвоката Професійні обов'язки адвоката Гарантії адвокатської діяльності	Поясніть порядок та умови надання безоплатної правової допомоги. Охарактеризуйте етичні правила поведінки адвоката з колегами та клієнтами. Етика поведінки адвоката з органами, наділеними контролюючими функціями, органами досудового розслідування і судом.
5	Набуття права на заняття адвокатською діяльністю.	Хто може бути адвокатом в Україні Етапи набуття права на заняття адвокатською діяльністю Форми здійснення адвокатської діяльності	Визначте роль Єдиного реєстру адвокатів України. Які відомості вносяться до нього? Поясніть вимоги, що пред’являються до адвокатського запиту? Дайте характеристику зупинення та припинення права на заняття адвокатською діяльністю.
6	Адвокат у кримінальному процесі.	Специфіка роботи адвоката у кримінальному процесі Адвокат-захисник на досудовому слідстві Етичні аспекти на досудовому слідстві Адвокат-захисник у суді	Поясніть, яким чином здійснюється фінансове забезпечення органів адвокатського самоврядування? Охарактеризуйте порядок створення, реорганізації, ліквідації адвокатських бюро та адвокатських об’єднань. Визначте особливості статусу адвоката іноземної держави.
7	Адвокат у цивільному та адміністративному судочинстві.	Загальні ознаки цивільного процесу Адвокат - представник у цивільному процесі Особливості адміністративного процесу	Наведіть підстави для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. Дайте характеристику порядку здійснення дисциплінарного провадження стосовно адвоката. Охарактеризуйте етичні аспекти відносин адвоката з органами досудового розслідування.
8	Оскарження адвокатом судових вироків та рішень.	Інститут апеляції в українському судочинстві Адвокат у касаційній справі Оскарження рішень усіх попередніх судів за умов виявлення нових обставин Представництво на стадії виконання судових рішень Правовідносини, що супроводжують виконавче провадження. Компетенція органів державної виконавчої служби. Адвокат у господарській сфері	Охарактеризуйте в чому полягає сутність представництва в кримінальному процесі. Визначте особливості організації роботи адвоката в цивільному, господарському та адміністративному процесах.

Перелік питань, що винесені для самостійного опрацювання, та письмових консультацій з навчальної дисципліни « Адвокатура України»

Письмова консультація з теми №1

Адвокатура в контексті судово-правової реформи в Україні

Відстежуючи історичні шляхи виникнення і становлення нинішньої адвокатури, ми констатуємо, що своєю появою адвокатура, незалежно від часу та географії, зобов'язана перш за все утвердженню інституту судів. Саме в судах різних форм і видів, де вирішувалась доля людини, з часом виникала потреба в захисті від обвинувачення.

З розвитком виробництва і торгівлі для вирішення спорів виникли спеціалізовані суди, а відтак народився інститут представництва. Представництво і захист удосконалювали свою діяльність, підлаштовуючись, з одного боку, до насущних потреб населення, а з другого, до процесуальних норм судочинства.

Адвокатура віками була і залишається, передусім незмінною супутницею і помічницею судової системи. Зміни і реформи судової системи безпосередньо впливають, а нерідко і визначають адекватні зміни в організації та діяльності адвокатури. За будь-яких умов адвокатура залишається недержавною самостійною інституцією.

Судово-правова реформа в незалежній Україні, безумовно, багато в чому визначає характер змін у нинішній адвокатурі. Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" наочно демонструє таку послідовність, підлаштовуючи адвокатуру під реформаторські Закони у сфері судочинства. Так, Закон України "Про безоплатну правову допомогу" та новий КПК заклали певні трансформації в інституті адвокатури, і нам належить проаналізувати, наскільки ці запрограмовані зміни відповідають інтересам адвокатури, та їхню адекватність чинному законодавству України та міжнародним стандартам щодо адвокатури, які офіційно сприйняті Україною.

Для цього нам доведеться вдатися до аналізу єдиної конституційної норми, де згадується адвокатура, - ст. 59 КУ "Кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура".

Визначальні положення, встановлені цією конституційною нормою є такими:

1. Кожен має право на правову допомогу.

2. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно.

3. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

4. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

У процесі судово-правової реформи при вирішенні питань, із забезпечення права на правову допомогу належало, не відхиляючись від конституційних настанов вирішити у законодавчому порядку:

1. механізм державного забезпечення права на правову допомогу кожного, хто її потребує;

2. механізм надання державою правової допомоги безоплатно у випадках, передбачених законом;

3. забезпечити кожному вільний вибір захисника своїх інтересів;

4. вирішуючи усі попередні питання, урахувати і пов'язати надання правової допомоги з адвокатурою, статус якої визначено п.4 ст. 59 КУ "Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура".

Приймаючи закони в руслі регулювання питання про правову допомогу з обов'язковим залученням до цієї справи адвокатури, законодавець зобов'язаний ураховувати офіційні тлумачення Конституційного Суду України щодо цього питання.

Зокрема, в офіційному тлумаченні частини першої статті 59, даному в Рішенні Конституційного Суду № 13-рп/2000 від 16.11.00, говориться: "... адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах" (частина друга статті 59 Конституції України);

Конституційний Суд характеризує адвокатуру як:

1. спеціально уповноважений, недержавний професійний правозахисний інститут;

2. однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення;

3. надання правової допомоги в судах та інших державних органах. Доступність якісної правової допомоги - нагальна вимога часу.

Це зобов'язує владу створити належні умови для ефективної реалізації конституційних вимог.

Ще не так давно в Україні наданням юридичних послуг та правової допомоги займалися створені ще за радянських часів юридичні консультації, територіально прив'язані до районів і об'єднані в обласні колегії адвокатів, так би мовити, - статусна адвокатура і приватний сектор, створений самостійними адвокатськими структурами та приватними адвокатами.

Між територіальною (статусною) та приватною адвокатурами складалися цілком природні конкурентні відносини, в яких перша була поставлена державою в гірші умови, а друга користувалась неписаними, але відчутними перевагами.

Саме на територіальні юридичні консультації лягав тягар надання правової допомоги у справах за призначенням слідчих та судів. У відсотках до загальної кількості кримінальних справ, забезпечуваних адвокатами районних ЮК, група справ за призначенням становили в середньому по Україні 12%. Більшість таких справ були, як правило, безплатними і забезпечувалися адвокатами юрконсультацій по інерції радянських часів. Як правило, безплатними тому, що нерідко суди за зверненням адвоката стягували із засудженого суму гонорару за здійснення захисту.

Подібна ситуація складалася і з обслуговуванням пільгових та незаможних верств населення, двері для яких відкриті лише в районних ЮК. З тією різницею, що ніколи адвокати не зверталися до суду за стягненням вартості виконаної роботи. Сьогодні можна з упевненістю констатувати, що весь цей час тягар надання правової допомоги збіднілим верствам населення лягав на юридичні консультації, які існували всупереч відсутності будь-якої політики держави щодо цього питання.

Ринок правових послуг вимагав регулювання з боку держави у вигляді закону, який створив би цивілізовані, сучасні, морально виважені та фінансово взаємовигідні правила у сфері цих незвичайних та непростих правовідносин між суб'єктами надання послуг та їхніми споживачами. Незвичайність згаданих правовідносин полягає у тому, що основна їх маса виникає і відбувається безпосередньо у сфері судочинства на всіх його стадіях.

Доступність правової допомоги гарантується наявністю мережі юридичних установ, здатної забезпечити населення країни доступною, всебічною та якісною юридичною допомогою. Природно, що термін "доступність" передбачає у тому числі і ціновий фактор.

В Україні, на жаль, не була панівною аксіома, що сильна адвокатура - це серйозний стабілізуючий фактор у суспільстві і державі. Реальна можливість громадянина звернутися до професійного адвоката і отримати правильне та вичерпне роз'яснення закону, а за необхідності і надійну кваліфіковану допомогу у відновленні порушених будь-ким, у тому числі і державою, прав є універсальним, випробуваним століттями інструментом стабілізації, без якого існування сучасного суспільства й істинно демократичної правової держави неможливе.

Правова держава, а Україна за визначенням ст. 1 Конституції України, є саме такою, зобов'язана гарантувати своїм громадянам право на доступну, якісну та дієву правову допомогу. Це можливо лише за таких умов:

а) налагодження системи підготовки достатньої кількості висококваліфікованих юристів;

б) створення сильної і незалежної, асоційованої на добровільних засадах та принципах повного самоврядування адвокатури;

в) реалізація забезпечення на законодавчому рівні, з одного боку, конституційного права кожної людини на своєчасну та якісну правову допомогу, з другого-заборона будь-яких спроб з боку службових осіб ставати на перешкоді чіткого виконання адвокатом чи іншою уповноваженою на те особою своїх обов'язків щодо надання правової допомоги.

Щодо налагодження якісної підготовки достатньої кількості юристів, то це турбота Міністерства науки та освіти.

Невідкладною ж вимогою сьогодення щодо повного вирішення проблеми повного забезпечення населення доступною, якісною та дієвою правовою допомогою є те, що організаційна модель адвокатури має бути узгодженою з менталітетом народу, його соціальними досягненнями та можливостями і водночас саме вона, адвокатура, мусить бути на крок попереду від свого суспільства, вказуючи і виборюючи йому шлях поваги і довіри до Конституції та законів України.

Вирішення питання про забезпечення населення доступною за ціною та безплатною правовою допомогою полягає у підтримці регіональних колегій адвокатів, що об'єднують районні юридичні консультації. Саме цю адвокатуру можна назвати статусною адвокатурою, тобто такою, на яку буде спиратися держава при вирішенні декларацій, закладених у ч. 1 ст. 59 КУ. Це питання більш ніж актуальне, нагальне.

Прийняттю Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передувала тривала дискусія навколо декількох проектів законів про адвокатуру та про доступну правову допомогу, кожен з яких пропонував власний шлях вирішення цієї проблеми, вважаючи його найбільш оптимальним. На жаль, кожен з них лише частково вирішував продекларовані завдання. Майже всі проекти містили положення, неприйнятні для створення нової моделі адвокатури. Насамперед йдеться про запрограмовану у разі прийняття Закону примусову належність адвоката до певного республіканського об'єднання. В одному випадку - до Всеукраїнської палати адвокатів (ВПА), а у другому -до Національної професійної палати адвокатів України (НППАУ).

На той час автори Науково-практичного коментаря до Закону України "Про адвокатуру" справедливо стверджували, що "... адвокатура об'єднує всіх осіб, які набули права займатися адвокатською діяльністю"' На цьому фоні загадковим виглядав висновок авторів про те, що: "...добровільність об'єднання адвокатів в адвокатуру безпосередньо пов'язується з обов'язковістюналежності до неї тих, хто набув статусу адвоката". Остання фраза не тлумачила питання: автори констатують стан речей чи виступають за обов'язковість вступу до об'єднання.

Хибність цих положень, на наш погляд, полягала у тому, що, закладаючи в фундамент майбутньої адвокатури благородні засади "верховенства права та поваги до прав людини", автори відмовляли самим адвокатам у повазі до їхніх прав - добровільності вибору вступу до тієї чи іншої асоціації. З іншого боку, усі проекти підходили до організації адвокатури не знизу, а згори, тобто республіканського органу, під який і будуть формуватися майбутні місцеві асоціації.

За радянських часів саме така організація давала змогу тримати адвокатуру в досить жорстких рукавицях. А якщо до цього додати, що голова обласної колегії призначався за умов обов'язкового погодження кандидатури з обкомом КПРС, то слухняність адвокатури у принципових питаннях була беззаперечною. Адвокатура незалежної України не може базуватися на принципах примусової належності до будь-якого об'єднання. Це суперечило б принципу незалежності адвокатури і конституційним положенням про добровільність вступу та об'єднання громадян у будь-яку спілку чи асоціацію.

Тільки дуже приблизним уявленням про адвокатську роботу можна було пояснити рекомендації окремих авторів щодо комплектування адвокатського корпусу. Зокрема, пропонується стаж роботи у якості судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, юрисконсульта, помічника судді (!?), помічника прокурора (!?) ототожнювати зі стажем помічника адвоката, що надаватиме право претендувати на роль адвоката. Сюда ж зараховувалися і фахівці зі стажем викладачів юридичних дисциплін професійно-технічних, вищих та післядипломних закладів освіти, працівники науково- дослідних установ, працівники органів державної влади та місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, якщо такі посади вимагали вищої юридичної освіти. Практично за цим проектом адвокат - це не професія, а нескладне ремесло, яке може здійснювати практично будь-який юрист. Автор виступає проти такого зневажливого та спрощеного підходу до адвокатської професії.

Щоб відчути різницю в культурному рівні між нашими парламентарями та їхніми колегами з ЄС, слід проаналізувати моделі набуття адвокатського звання в державах з незрівнянно давнішими традиціями в цих питаннях.

Прикладом для формування адвокатського корпусу може бути Франція, де діє одна з найстаріших у Європі адвокатур. Згідно з останніми поправками, чинними на території Франції і в її протекторатах з першого січня 1992 р., обов'язковими умовами для прийняття в адвокати є: наявність французького громадянства чи громадянства однієї з країн ЄС; вища освіта (магістр) лише того навчального закладу, який визнається Францією; складання адвокатських іспитів - двох письмових та одного усного;

проходження річного теоретичного курсу з подальшим складанням іспиту у попередньому форматі. Після виконання всіх зазначених процедур претендент допускається до складання присяги. Але і це ще не все. Після складення присяги претендент на звання адвоката проходить стажування протягом двох років і лише після цього отримує свідоцтво адвоката з подальшою реєстрацією як член колегії адвокатів.

Щоб потрапити до рядів баристерів в Англії, за встановленими у XIX ст. правилами, крім вищої освіти вимагалось мати стаж практики не менше трьох років, а за відсутності вищої освіти - не менше п'яти років. І лише після 16 років практичної діяльності баристером кандидат міг набути звання "5ег]апі о£ Іаш".

Автор завжди був і залишається стійким прихильником асоційованої адвокатури з метою її якісного і організаційного посилення і завжди виступав за втілення високих професійно-етичних вимог до адвокатів і такою ж відповідальністю останніх перед своїми колегами. Різко виступав (у тому числі і за радянських часів) проти засмічення адвокатури людьми, що скомпрометували себе в інших "конторах".

Отже, тенденція до збереження асоційованої адвокатури на базі існуючих обласних колегій адвокатів виправдана. Справді, чи можна назвати адвокатурою будь-яку кількість приватних контор чи приватних адвокатів, необтяжених корпоративною відповідальністю? Звичайно, ні. Інша справа, чи виправданим було б, з позицій закону, силоміць заганяти всіх адвокатів під один дах. Знову ж таки, це неприпустимо з огляду на Конституцію України.

Поєднання принципу добровільності з бажаною корпоративністю, що покликана гарантувати, з одного боку, високу якість правових послуг, сумлінність адвоката, його порядність і надійність, а з другого - правовий і соціальний захист самого адвоката залишалось наріжним щодо створення в майбутньому найбільш оптимального механізму адвокатського об'єднання.

Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі Закон), який набув чинності у повному обсязі, виправдав ряд очікувань юридичної спільноти і громадськості. У Законі знайшли своє теоретичне вирішення на сучасному рівні такі питання, як виокремлення адвокатури в єдину недержавну організаційну самоврядну організацію, на яку за конституцією покладено функцію забезпечення права на захист і надання правової допомоги при вирішенні справ у судах, та інших державних органах. Значно розширено і конкретизовано гарантії адвокатської діяльності і адвоката під час здійснення ним своїх адвокатських обов'язків.

Чинний КПК і Закон визнають адвокатуру особливою професійною ланкою в системі судочинства, що потребує нестандартного організаційного оформлення. Здійснюючи процесуальну причетність до таємниць досудового слідства і "святая- святих" судочинства - матеріалів судової справи і будучи носієм професійних таємниць, адвокат виростає у постать, від якої значною мірою залежить авторитет правоохоронних органів і судової влади.

Важко собі уявити руйнівні наслідки для адвокатури, а отже, і для всього судочинства, коли адвокат буде вільний від обов'язку зберігати в таємниці конфіденційну інформацію свого підзахисного. З цього моменту підривається основа основ адвокатури - професійна конфіденційність і доцільність існування всього інституту втрачає свій сенс. А що таке судочинство без адвокатури, світ уже знає.

Нинішня організація адвокатури багатьох європейських країн в основному спирається на сильні регіональні колегії: провінцій, земель, штатів. Останні ж на добровільних засадах об'єднуються в асоціації у масштабах країни. Тобто здійснюється висхідний принцип "знизу вгору", коли сильні провінційні колегії здатні створити національну спілку з чисто представницькими повноваженнями, які відповідають загальним інтересам. Така організація дає змогу, з одного боку, уникати командної централізації, а з другого - підтримувати потрібний клімат і співвідношення на провінційному рівні.

За Законом українська адвокатура створюється також знизу до верху тобто, починаючи з регіональних конференцій адвокатів і закінчуючи республіканським з'їздом адвокатів.

У країнах, що побудували правову державу (США, Німеччина, Франція, Англія, Швейцарія та ін.),унеможливлено участь адвоката як у суді, так і на досудовому слідстві, якщо він не має відповідного статусу належності до однієї з адвокатських корпорацій, незалежно від бажання обвинуваченого чи підсудного. Останні мають право обирати собі захисника лише зі складу місцевих адвокатських об'єднань. Належність до професійної асоціації передбачає високий професіоналізм і корпоративну відповідальність.

Так, у Франції лише з 1991 р. діє Національна рада адвокатури - колегіальний орган, який здійснює регулювання питань, що стосуються етичних сторін адвокатської діяльності. Слід особливо підкреслити, що ст. 114 КПК Франції ставить за обов'язок магістрату роз'яснювати обвинувачуваному його право вибирати собі захисника лише з-поміж адвокатів чи з-поміж адвокатів-стажистів, чи з-поміж повірників, а у разі неможливості зробити вибір - самому призначити захисника, якщо обвинувачуваний подав про це клопотання.

В Італії, Франції, Японії, Англії до участі в судах вищих інстанцій допускаються навіть не всі адвокати, що належать до певної асоціації.

У Німеччині кожен адвокат зобов'язаний відкрити своє бюро при тому вищому земельному суді чи земельному суді, де його допущено до адвокатської практики. Адвокати, що діють в окрузі того чи іншого вищого земельного суду, створюють одну колегію адвокатів. Існуючі у ФРН колегії адвокатів створюють Федеральну асоціацію. Всі допущені до адвокатської діяльності юристи США об'єднані в асоціацію юристів штату.

З набранням чинності Закону Національна асоціація адвокатів України стає єдиною організацією, яка виконує визначену конституцію і наведену вище функцію.

Письмова консультація з теми №2

Принцип конфіденційності

В роботі адвоката - це особлива категорія, один із стовпів, на яких тримається адвокатська професія. Людина звертається до адвоката по допомогу у вирішенні якоїсь важливої для неї правової проблеми. В інтересах отримання правильної консультації, правильного вирішення своєї проблеми людина вимушена відкривати адвокатові свої секрети, які вона приховує іноді від найближчих людей. Тепер вона повністю обеззброєна перед чужою, незнайомою людиною і повністю в її руках. Можна собі уявити, як розвивалися б події за відсутності такої сильної гарантії, як адвокатська таємниця. Тільки узаконений принцип конфіденційності дозволяє клієнту розкрити перед адвокатом усі найпотаємніші деталі своєї справи і вселяє упевненість, що все, що вона викладе перед своїм повіреним, залишиться під надійним захистом закону. Якщо хоч на мить припустити неможливе з наступного дня скасовується і перестає діяти принцип конфіденційності, адвокатура як інститут судозахисництва втратив би право на існування.

Стосовно дотримання принципу конфіденційності. Очевидно, цей принцип вводиться законодавцем на заміну узаконеного в КПК положення про адвокатську таємницю. На наш погляд, це помилковий крок як авторів проекту, так і законодавця. Поняття "конфіденційність" і "адвокатська таємниця", попри наявність деяких аналогій, суттєво різняться за своєю природою і змістом.

Конфіденційність означає визначену законом чи іншим правовим актом інформацію, яка характеризується у першу чергу обмеженістю доступу до неї певного кола осіб.

Зміст, обсяг та характер інформації, що надходить до адвоката від його підзахисного чи довірителя, не визначається законом чи іншим нормативним актом, а її безпосереднім власником. Ще задовго до виникнення поняття "конфіденційність" діяло і діє нині правило адвокатської таємниці. І якщо поняття адвокатської таємниці і містить ознаки конфіденційності, то останнє є абстрактним поняттям і не має на увазі якийсь конкретний вид діяльності.

Саме цим можна пояснити англо-американську практику, яка визнає два види конфіденції - рг^асу і зесгесу.

У першому випадку йдеться про прерогативи особистості, в другому це - інформація для службового користування, що доступна обмеженому колу офіційних осіб фірми, корпорації, державного органу, громадської чи політичної організації. Суттєва відмінність поняття і суті адвокатської таємниці у тому, що вона поєднує у собі рг^асу і зесгесу.

З одного боку, обов'язок дотримання адвокатської таємниці виникає як наслідок укладення договору адвоката з конкретним клієнтом, а з другого - дотримання адвокатської таємниці охороняється Законом.

Пункт 3 ст. 47 КПК встановлює: "Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю". Зауважимо, у цій нормі Закону вживається саме термін "адвокатська таємниця", але не конфіденційна інформація.

Трохи раніше ми вже згадували про гармонізацію Закону з іншими законодавчими актами. І в цьому питанні ми маємо достатньо підтверджень. Так, ст. 46 КПК встановлює, що "Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом, а Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

Адвокату слід бути вкрай обережним у випадках, коли клієнт намагається перед патроном розкрити свої секрети, що не мають жодного відношення до справи і не несуть корисного навантаження в інтересах вирішення головного питання - захисту законних прав. Тим часом адвокат може стати носієм такої інформації, про яку говорять "менше знаєш, довше живеш". Наведу приклад із практики.

У кримінальній справі про великі розкрадання державного майна обвинувачуваний у період ознайомлення з матеріалами справи попросив адвоката передати дружині записку про те, що у схованці зберігаються "документи", пообіцявши щедро віддячити за послугу. Адвокат зрозумів, що йдеться про схованку грошей чи цінностей. Взявши таку записку, адвокат мимоволі став би посвяченим у секрет про місце можливого знаходження цінностей. Адвокат розсудливо відмовився від цієї місії, пообіцявши підзахисному попросити у слідчого дозволу про надання підзахисному побачення з дружиною. Він виконав свою обіцянку, а незабаром після побачення двоє слідчих із слідчої групи були відсторонені від справи, у зв'язку з тим, що вони в нічний час потай від керівництва слідчої групи кілька разів відвідували будинок підзахисного і знаходилися там тривалий час у пошуках (як потім з'ясувалося, не безрезультатних) прихованих обвинувачуваним грошей. Якби адвокат зважився на передачу записки, він став би володарем інформації про місце схованки "скарбу", а відтак і основним підозрюваним у причетності до зникнення грошей.

Кожен адвокат повинен твердо засвоїти, що його відповідальне ставлення до чужої конфіденційній інформації - це надійна гарантія уникнути неприємностей з цього приводу у майбутньому.

1. Уникнення конфлікту інтересів

Якщо принцип адвокатської таємниці у діяльності адвокатури в Україні веде свою історію ще з часів судово-правової реформи в Російській Імперії, а також від першого у незалежній Україні "Закону про адвокатуру", то принцип уникнення конфлікту інтересів - це новела у певному сенсі.

Закон так тлумачить цей принцип: "конфлікт інтересів - суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності".

Слід уточнити, що новела саме в якості задекларованого і

узаконеного принципу адвокатської діяльності. Етичні мотиви, які виключали можливість виконання адвокатом ролі захисника через можливість конфлікту інтересів саме у цій справі і саме щодо конкретної особи, існували і раніше. Цивільно-процесуальний і кримінально-процесуальний кодекси виключали таку можливість і були законною підставою для відводу адвоката у випадку, коли останній уже раніше був причетний до вирішення даної справи в будь-якій іншій ролі.

Чинне процесуальне законодавство також передбачає обмеження участі адвоката у справі з певних, у тому числі й етичних, мотивів. Так, ст. 41 ЦПК України встановлює, що одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги до предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні.

Стаття 46 нового КПК України "Загальні правила участі захисника у кримінальному провадженні" встановлює: "Захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу".

З метою запобігання конфлікту інтересів КПК надає захисникові право на відмову від виконання своїх обов'язків після його залучення у випадках;

1. якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні. Такі підстави включені до Закону і повністю відтворюються у ст. 78 КПК "Підстави для відводу захисника, представника":

• захисником, представником не має права бути особа, яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;

особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках: а) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;

б) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;

в) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого зі складу суду.

2. незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

3. умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо;

4. якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні.

Перші три пункти однаковою мірою можна віднести як до правових, так і до етичних приводів. Що ж до п. 4, то він потребує окремого, більш глибокого тлумачення, оскільки, на нашу думку, тісно пов'язаний з темою укладення угоди про надання правової допомоги і, вочевидь, неправильно орієнтує адвоката в етичному просторі відносин з майбутнім клієнтом, тому цій аспект питання буде більш детально розглянуто в розділі "Укладення угоди".

2. Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави

Щодо першого пункту ч. 2 ст. 4 Закону "Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України", то він не вносить жодних змін до статусу адвоката порівняно з Законом "Про адвокатуру". І далі "... та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави" вказує на відсутність якогось конкретного порядку на всі випадки у практиці. Конкретна ситуація, що пов'язана з необхідністю виїзду за кордон для провадження справи, має вирішуватися залежно від конкретної країни і дипломатичних відносин, які склалися наданий момент між Україною і конкретною державою.

У цьому випадку мають значення не лише законодавство України та законодавство іноземної держави, але й участь України у міжнародних угодах та організаціях, які передбачають і участь адвоката у конкретних питаннях.

2. Адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

У частині 3 ст. 4 Закону однією загальною фразою інформується про усі форми здійснення адвокатської діяльності в Україні. Параграфом пізніше "Види адвокатської діяльності. Права і обов'язки адвоката. Гарантії адвокатської діяльності" ці питання будуть розглянуті більш детально.

Особливої уваги заслуговує факт надання пріоритету положенням, передбаченим міжнародним договорам України: Адвокат іноземної держави здійснює адвокатську діяльність на території України відповідно до цього Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Щодо першого пункту частини 2 ст. 4 Закону "Адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України", І далі "... та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави" вказує на відсутність якогось конкретного порядку на всі випадки у практиці. Конкретна ситуація, що пов'язана з необхідністю виїзду за кордон для провадження справи має вирішуватися в залежності від конкретної країни і дипломатичних відносин, які склалися на даний момент між Україною і конкретною державою.

У цьому випадку мають значення не лише законодавство України та законодавство іншої іноземної держави, але й участь України у міжнародних угодах та організаціях, які передбачають і участь адвоката у конкретних питаннях.

Письмова консультація з теми №3

Універсалізм чи вузька спеціалізація

Адвокат - обов'язково професійно амбітна людина. Він прагне певної публічності - матеріальна якість його життя напряму залежить від попиту на його професійну особистість. Ступінь задоволення своїх амбіцій і досягнення професійного стану, коли за твоїми дверима черга не припиняється і коли можна дозволити собі "перебирати" клієнтурою, залежить від наявності декількох факторів.

1. Любов і повага до обраної справи. Це означає перш за все морально-професійну небайдужість до людини, що звернулась по допомогу. Уміння уважно слухати і не квапитися з висновками. Бути чесним з клієнтом.

2. Мати фундаментальні знання. Це зовсім не означає, що потрібно все знати. Таких людей практично немає. Адвокат повинен швидко орієнтуватися в правових питаннях і чітко уявляти, де і що відшукати у кожному окремому випадку.

3. Дуже багато працювати. Особливо на початку своєї адвокатської кар'єри. Кожна справа - це, з одного боку, чергова фортеця з багатьма невідомими, яку можна взяти знанням закону і життєвих обставин, терпінням, натиском, дипломатичністю, умінням користуватись обставинами та ін., а з другого - це шанс піднятися у своїх прагненнях до поставленої мети - стати помітним серед інших адвокатів, заставити поважати себе і рахуватись із собою, суддів, слідчих, прокурорів, бажають вони цього чи - ні.

4. Адвокат, що хоче відбутися як досвідчений витребуваний спеціаліст, не розпорошується на все, що потрапить під руки, аби заробити. Такий адвокат обирає декілька певних напрямів і наполегливо працює в опануванні специфіки цих напрямів.

Ось тоді і прийде вміння скористатися знаннями спеціаліста чи експерта з найвищим коефіцієнтом ефективності.

Приклад. В одному з районів Дніпропетровської області виникла кримінальна справа у зв'язку з дорожньо-транспортною пригодою, в якій потерпілими були діти. Останніх везли в піонерський табір. Дорога являла собою дугу протягом кількох кілометрів і нагадувала картину недавнього бомбардування ворожою авіацією, хоча після війни минуло вже двадцять п'ять років. Вона була вимощена ще в повоєнний час гранітними кругляками, які глибоко просіли, утворивши трасу з перешкодами.

Машина, у якій транспортували 16 дітей до табору відпочинку, була не облаштованою для перевезення пасажирів загалом, а понад те - дітей. Це була стара колгоспна довоєнна "полуторка", за кермом якої сидів її беззмінний водій Н. з двадцятирічним стажем, батько чотирьох дітей.

У якійсь точці округленої та побитої дороги автомобіль поїхав не по дузі, а прямісінько і врізався в дерево. Восьмеро дітей були травмовані, ще троє - відбулися подряпинами та синцями. Але скандал у районі виник неабиякий - діти! Секретар райкому, якому про це доповіли, наказав як найжорстокіше покарати винних. Прокуратура негайно порушила кримінальну справу.

Водій стверджував лише одне: у якийсь момент відмовила система керування, і автомобіль поїхав прямо на дерево. На запитання слідчого, чому він виїхав з гаража на не облаштованому до перевезення людей автомобілі, водій відповів, що так йому наказав завгар.

Експертиза зробила висновок, що основна причина аварії в тому, що водій Н. перевищив швидкість (61 км/г) і не вписався в коло. Розслідування було швидко завершено, а справу передано до суду. За кілька днів відбувся суд: Н. було визнано винним у самовільному вивезенні дітей на необлаштованому автомобілі, в перевищенні швидкості, результатом чого сталося ДТП, і покарано до позбавлення волі на б років. У райком швиденько доповіли, і всі залишилися задоволені. Адвокат за призначенням не виявив жодної ініціативи щодо усунення багатьох неясностей у справі й у висновках експертизи.

Жінка засудженого звернулася до адвоката сусідньої області Ф. Ознайомившись зі справою, адвокат не обмежився цим: він виїхав на ділянку дороги, де сталася аварія. Проїжджаючи на власному автомобілі, він твердо переконався, що навіть за великого бажання по такій дорозі їхати зі швидкістю понад 40 кілометрів за годину не можливо без ризику залишити машину в першій же ямі. Постало питання: звідки в експерта взялася швидкість руху - 61 км/г? І діти, і вихователька, яка їх супроводжувала, стверджували, що автомобіль рухався дуже повільно, бо дорога була страшною.

Але якщо водій їхав з меншою швидкістю, то що змусило автомобіль поїхати прямо на дерево? Відповіді на ці два запитання повинні були вирішити головне: чи був винуватець взагалі?

Детально ознайомившись із висновком експерта, адвокат виявив, що експерт чи то з власної ініціативи, чи то на прохання слідчого пішов шляхом підкріплення версії обвинувачення. Маючи радіус кола та масу автомобіля, він легко встановив, що для того, аби не вписатися в коло, потрібно їхати зі швидкістю 61 км/г, тобто пішов від зворотного і підігнав швидкість руху під потрібний слідчому результат.

Після цього адвокат відвідав гараж, де був приписаний злощасний автомобіль. На запитання, чи збереглися залишки "полуторки", механік повів до купи металевого брухту і вказав на покриту брезентом вантажівку.

Адвокат попросив механіка в присутності кількох водіїв розібрати кермовий пристрій. При цьому було виявлено головну деталь - сошку механізму управління автомобілем, яка виявилася тріснутою.

Було складено акта, який підписали присутні при розбиранні водії. Тепер адвокатові належало вивчити причини, що призвели до понівечення деталі-удар чи щось інше.

Довелося поїхати в м Дніпропетровськ і віднайти лабораторію Науково-дослідного інституту з металургії, яка б могла відповісти на поставлені запитання. У результаті з'ясувалося, що в місці руйнування сошки виявлено ділянку з кольором "побіглості", який виникає внаслідок високої температури, спричиненої тертям. Ураховуючи характер дороги ("гребінка "), довге закруглення, під час руху по якому кермо тривалий час знаходилося в стані лівого повороту, сошка могла розігрітися від тривалого тертя і тріснути, що негайно виключало можливість керування автомобілем. Висновок спеціалістів лабораторії адвокат подав у засіданні судової колегії з кримінальних справ Дніпропетровського обласного суду.

Крім того, адвокатом було зібрано і надано суду всі документи, що підтверджували вимушений виїзд водія Н. з дітьми на необлаштованому автомобілі.

Це була перша справа у практиці адвоката Ф., коли прокурор у засіданні колегії Дніпропетровського обласного суду відмовилася від надання висновку щодо законності вироку і спростування доводів касаційної скарги. Касаційна колегія Дніпропетровського обласного суду, розглянувши справу, дійшла до висновку про невинуватість Н. у скоєному ДТП, однак виправдовувати тоді було не дуже модно. Тому за звинуваченням Н. в тому, що він не відмовився від поїздки з дітьми на необлаштованому автомобілі, йому було залишено покарання в межах того, що він уже відсидів за період провадження слідства та суду. Прикметно, що головував тоді у колегії майбутній Голова Верховного Суду України Бойко В. Ф.

Невимірної ваги в судовому засіданні набуває уміння адвоката змусити експертів визнати і відмовитися від помилкового чи завідомо неправдивого висновку експертизи на досудовому слідстві.

Так, прокуратурою м. Донецька було порушено кримінальну справу за ст. 101 КК У РСР, що передбачала відповідальність за навмисне вчинення тяжких тілесних ушкоджень. За два місяці потерпілий в лікарні помер. Прокуратурою була змінена юридична кваліфікація на ст. 94 КК УРСР - навмисне убивство. Підставою для цього став акт судово-медичної експертизи про те, що між тілесними ушкодженнями і смертю існує причинний зв'язок, тобто смерть є наслідком тілесних ушкоджень, заподіяних обвинуваченим Д. потерпілому. Водночас, в акті безпосередньою причиною смерті С. була названа газова емболія судин головного мозку.

Ці та деякі інші сумнівні обставини змусили адвоката з особливою старанністю вивчити всі матеріали справи і насамперед медичні документи хворого.

З'ясувалося, що, по-перше, у висновку лікаря про смерть потерпілого зазначено, що останній помер від газової емболії судин головного мозку: по-друге, під час перебування в лікарні у потерпілого утворився свищ. Виникла необхідність у ревізії плевральної порожнини в місці поранення. Лікар, який здійснював операцію - ревізію плевральної порожнини, виявив там марлевий тампон, залишений хірургом, що оперував хворого одразу після поранення. Марлевий тампон викликав загноєння, про що в історії хвороби лікар зробив запис дрібними, ледь видимими літерами; по-третє, в історії хвороби зазначалося, що хворий неодноразово порушував режим лікування, кілька разів утікав Ь лікарні та вживав спиртні напої; зрештою, хворого достроково було виписано з лікарні, як записано в історії хвороби. Крім того, в історії захворювання зазначено, що незадовго перед смертю у потерпілого виникла емпієма легень.

Адвокатові довелося порадитися з медиками та ознайомитися з медичною літературою щодо причин виникнення газової емболії судин головного мозку. Він з’ясував, що газова емболія не є обов'язковим наслідком тих ушкоджень, які дістав потерпілий, тому мали бути інші чинники виникнення цього явища.

Зрештою, адвокат виявив низку побічних обставин, які у сукупності і могли викликати смертельний кінець: а) недбалість лікаря, що залишив у черевній порожнині марлевий тампон, який викликав загноєння; б) порушення режиму та вживання алкоголю; в) емпієма як наслідок загноєння; г) газова емболія як наслідок усіх попередніх чинників. Крім того, адвокат з’ясував, що в цей період ніякого ремонту в лікарні не було, а потерпілого було виписано з лікарні за систематичне порушення режиму лікування.

Слідчому було подано обгрунтоване клопотання про допит додаткових свідків, призначення нової судово-медичної експертизи та про зміну юридичної кваліфікації інкримінованого Д. діяння. Слідчий у задоволенні клопотань відмовив.

У суді адвокат повністю використав свої можливості і домігся реалізації своєї захисної позиції. Виявлені "огріхи" лікарів дозволили адвокату піддати висновок медиків ґрунтовній критиці. У підсумку експерти в суді заявили, що у зв'язку з виникненням привхідних обставин, є неможливим ствердження про те, що смерть була невідворотною внаслідок заподіяних тілесних ушкоджень. Отже, питання про юридичну кваліфікацію злочину за ст. 94 КК України (навмисне вбивство) втратило свою основу. На адресу експертів судом була винесена окрема ухвала, де зверталася увага на злочинно-неохайне поводження конкретних лікарів під час операції, так і зловживання судовими експертами своїми обов'язками.

Письмова консультація з теми №4

Гарантії адвокатської діяльності

Стаття 23 Закону "Гарантії адвокатської діяльності", без будь-якого перебільшення, являє собою революційний стрибок статусного стану адвокатури - з минулого прямо у майбутнє. Без малого півтора сторіччя знадобилося історії, щоб повернути українській адвокатурі статус, близький до дореволюційного, і саме завдяки цій події максимально наблизитися (теоретично) до європейського розуміння адвокатської професії.

Теоретичність положень цієї норми Закону відчувається у збалансованості прогресивних новел з потужними регресивними кроками за будь-яких умов зберегти вплив держави на адвокатський корпус. Отже, стаття 23 Закону "Гарантії адвокатської діяльності" гласить:

1. Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема:

1. забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;

2. забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею.

З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

3. проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

4. забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності;

5. адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;

6. життя, здоров'я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом;

7. адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом;

8. забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов'язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці;

9. забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;

10. забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі;

11. забороняється втручання у правову позицію адвоката;

12. орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов'язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону;

13. повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

14. забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом;

15. не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката;

16. забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;

17. дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката визначаються частиною другою цієї статті.

2. У разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представнику ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

3. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов'язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції прав людини і основоположних свобод 1950 р. та протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

"Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами..." За всю історію існування української адвокатури такі слова в Законі начертані уперше. Реверанс в адрес Конституції у цьому випадку чисто ритуальний, оскільки положень, які б гарантували і охороняли професійні права, честь і гідність саме адвоката там немає. Слово "адвокат" в Основному Законі використано лише один раз в контексті ст. 59 КУ.

Невизначеність гарантій у Конституції та інших фундаментальних документах дозволяла прокуратурі, працівникам правоохоронних органів та судам зневажливо ставитися до представників адвокатського корпусу.

Нині, як це викладено у п. 1 ч.1 ст. 23, Законом "забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності". З огляду на менталітет українських оперативних працівників, слідчих та судців не зайвим буде уточнити, що саме слід вважати "перешкодою адвокатській діяльності", включивши до переліку таких дій і факти приниження честі і гідності адвоката під час слідства і в судовому засіданні з боку посадових осіб. Доцільним було б нагадати і про наслідки таких порушень Закону.

Згідно з п.5 ст. 23 адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості.

Підпункти 2 і 4 ч.1 ст. 23 висвітлювались раніше, під час розгляду положень ст. 21 Закону стосовно оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій стосовно адвоката, що можуть проводитися виключно з дозволу суду і здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов'язані негайно повідомити про це відповідну Раду адвокатів регіону;

Згідно з Законом повідомлення про підозру адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснене виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

У пунктах 3, 12 і 13 викладено вимоги Закону щодо дій правоохоронних органів стосовно адвоката у випадку підозри останнього у скоєні правопорушення чи злочину. Ці пункти і дії, яких вони торкаються, пов'язані між собою прямою правосуб'єктністю здійснення оперативно-слідчих дій та порядку їх виконання.

Закон максимально звужує коло осіб, до компетенції яких належить вирішення ключових питань кримінального провадження стосовно адвоката, чим гарантує забезпечення максимальної правової і етичної виваженості у підході до вирішення долі кожної справи.

Порівняно із Законом "Про адвокатуру" чинний Закон значно конкретизує і посилює гарантії адвоката. Згідно з п. 5 ст. 10 "старого" Закону, кримінальну справу проти адвоката могло бути порушено Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Автономної Республіки Крим, області, міста Києва, міста

Севастополя. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, цивільної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з наданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом.

За чинним Законом не лише порушення кримінальної справи, але і оперативно- розшукові заходи чи слідчі дії можуть здійснюватися виключно з дозволу суду. Рішення ж суду може з'явитися за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Особливо слід звернути увагу на те, що в Законі йдеться не про будь-якого юриста, що надає правову допомогу клієнтові, лише відносно адвоката у тій інтерпретації, як це поняття розуміє Закон.

Особливої уваги заслуговує п. 12 ч.1 ст. 23 Закону, який зобов'язує органи або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону. У свою чергу, це положення зобов'язує Раду адвокатів забезпечити надійну й ефективну систему співпраці зі згаданими органами з метою дотримання останніми закону щодо затриманого колеги і вирішення питань захисту останнього.

Гарантійні правові вимоги пункту 12 ст. 23 Закону не є новелою для українського процесуального законодавства, оскільки існували і за радянських часів. Понад те, процесуальне законодавство тих часів, починаючи десь із 60-х років минулого століття, набагато менше політизувалося, особливо на нижчих щаблях судочинства.

Рівність прав адвоката з правами інших учасників провадження і дотримання засад змагальності, а також свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості були притаманні і Закону України "Про адвокатуру".

Інша справа у підході та сприйнятті позиції адвоката судом, який, на превеликий жаль, де £асіо був і залишається в залежності від прокуратури. Менталітет українського судді, спотворений різновладдям і політизацією, базується на принципі служіння не істині, не народу, а державі в особі конкретного "царя". Радянська практика прокурорського нагляду за всім і всіма, у тому числі і за судами, залишилася й існує в Україні. Усе це відбувається на фоні суттєвого обмеження прокурорських можливостей в країнах, де панує ідея правової держави.

Але навіть у ті непрості роки, коли адвокатура перебувала на ролі третьосортної професії і офіційно піддавалась принизливим характеристикам з боку прокурорських та партійних функціонерів, роль адвокатури визначалася "зверху" майже у наказовому порядку.

Свого часу, виступаючи на зборах московської колегії захисників 21 грудня 1933 р., генеральний прокурор СРСР Вишинський висловився стосовно адвокатури так: "Ви старші нас на два дні, хоча багато в чому ми вас випередили і перегнали, і перш за все у справі здійснення завдань, які покладаються на органи пролетарської диктатури, потрібно рости, товариші, і як можна скоріше". І трохи далі, формулюючи основний, на його погляд, обов'язок адвоката, А. Я. Вишинський продовжував, що адвокат повинен "... вести свій захист таким чином, щоб підняти його на висоту інтересів пролетарської держави - ось у чому полягає ця позиція; захищаючи обвинувачуваного, не випускати з поля зору, що радянська держава оточена ворогами, що вона не звільнилася ще повністю від багатьох залишків капіталістичних класів, які намагаються підірвати цю державу з середини, що всякий серйозний злочин носить антидержавний характер принципами радянського захисту мають бути принципи соціалістичного будівництва".

Але навіть у ті тяжкі для правозахисту часи адвокати, нерідко ризикуючи особистою безпекою, виходили переможцями у дуже складних і достатньо небезпечних ситуаціях.

Приклад. Кримінальна справа за фактом розкрадання продукції з Армівського державного заводу лікеро-горілчаних виробів виникла раптово й випадково. Раптово тому, що в процесі розслідування були виявлені такі масштаби крадіжок, які викрити на системному рівні було просто неможливо. У коловороті розкрадання продукції заводу було задіяно мало не все населення невеликого міста. Випадково тому, що жоден працівник правоохоронних органів не ризикнув би на власний розсуд розпочати цю справу.

Був час літніх відпусток. У відділенні ОБХСС міського відділу міліції знаходився лише практикант - курсант школи міліції. Приблизно близько 12 годин дня невідомий "доброзичливець", зателефонувавши, повідомив, що через півгодини з воріт заводу виїде вантажівка, в якій буде вивозитися "ліва " продукція.

Практикант сумлінно поставився до анонімної заяви і за півгодини вантажівку з кількома ящиками краденої горілки було затримано, про що складено за відповідною формою документи. Протягом двох днів суперактивний курсант зібрав стільки матеріалу, що приховати їх уже було неможливо.

Справа в тому, що, зафіксувавши під час обшуку вантажівки не-задокументовану (ліву) продукцію, курсант відправив транспорт назад, щоб повернути крадене підприємству. Зіткнувшись біля ворот з молодою жінкою у халаті, що кудись швидко побігла, курсант запідозрив, що щось не гаразд, і з’ясував, що це старша робітниця цеху розливу горілчаних напоїв Варька. Він вирішив одразу розібратися з наляканою молодицею і, розпитавши, де вона мешкає, поїхав до її оселі. Те що він побачив, змусило його, не гаючи часу, викликати на підмогу старших працівників райвідділу. І справді, житло Варьки нагадувало горілчаний музей з десятками звалених до купи імпортних ковдр, ящиків з розкішним одягом та взуттям.

Звичайно, було порушено кримінальну справу. Ураховуючи специфіку продукції та передбачувані масштаби розкрадання, справу було доручено слідчому відділу МВСД-Ї області майору М.

Головним фігурантом у справі спочатку її розслідування була Варька, тридцятирічна малограмотна сільська жінка з малою донькою на руках. Кілька років тому, пішовши з села, вона в пошуках роботи прийшла на лікеро-горілчаний завод. її взяли робітницею розливного цеху. Через деякий час начальнику цеху сподобалася роботяща, безвідмовна та мовчазна молодиця, і її призначили старшою робочою цеху.

Тепер, окрім виконання своїх безпосередніх обов'язків - видачі наклейок та корків, Варька виконувала ще й особисті доручення начальника. Та викликала Варьку до себе в кабінет і наказувала: візьми 10 пляшок горілки з наклейками певної марки та віднеси Івану Івановичу чи Миколі Петровичу. Варька знала, кому і куди відносити. Вона наклеювала названі наклейки, одягала широчезний халат і розміщувала під ним стільки пляшок, скільки їй наказували. Відвідавши адресата, а це міг бути будь-який міський чиновник, завідувач магазину чи великої бази, Варька промовляла: "Я від Л-вої". Усі знали, що це означає. "Адресат" зачиняв двері, а Варька викладала на стіл "презент " від начальника.

Але дуже швидко Варька зрозуміла: якщо таскати горілку для керівництва, то чого б не подбати й про себе. Вона почала тричі на день по десять пляшок щоразу, виносити горілку і збувати її оптом купцям, що вже нетерпляче чекали її за воротами заводу.

Так Варька, проста робітниця цеху, заробітна плата якої становила 65 рублів на місяць, стала приносити додому близько сотні щодня. Дуже швидко перед нею постало питання, до якого вона була зовсім не готова. Потрібно було десь дівати гроші. Потреби у самої Варьки були дуже невиликими. Тим часом до грошей стали добиратися миші.

Прийшовши в черговий раз з горілкою до завідувача промтоварного магазину, вона спитала у нього, що можна купити в магазині? Той викликав помічницю і наказав: "показати їй усе". Це означало, що Варька стала поважною персоною, для якої будуть відкриті таємні "загашники " магазину. Тепер вона частенько бігала по магазинах і запитувала чи є що-небудь новеньке. Якщо їй відповідали, що є, вона запитувала: "А це беруть?" І зовсім не важливо було, потрібно це їй чи ні. Раз беруть, брала і вона.

Під час обшуку у цієї нещасної було знайдено 41 пару взуття кращих іноземних фірм різних розмірів та фасонів, 26 побитих міллю килимів, кілька ящиків, доверху забитих розкішними імпортними костюмами, більшість яких уже була настільки поїдена міллю, що розсипалася у руках, десятки фарфорових сервізів, золоті предмети, ну і, звичайно ж, гроші. Слідчим було від чого втратити свідомість.

Вони одразу ж прикинули: коли такі гроші доступні простій робітниці цеху, то що ж тоді в кишенях керівників підприємства.

Розслідування справи тяглося понад 8 місяців. Запевнивши Варьку в тому, що вона мало цікавить слідство і що для нього головне - керівники, які штовхнули її на розкрадання, слідчий увесь час витримував перед нею таку лінію і втлумачував їй, що єдина надія повернутися до доньки - це розповісти всю "правду" про начальство. "Правда" полягала у тому, що потрібно було підтвердити версію слідчого, що шляхом недоливу в кожну пляшку 3-5 куб. см продукції на підприємстві створювалися величезні надлишки горілчано-лікерних виробів, які потім розкрадалися. Хто підказав таку версію слідчому, важко собі уявити, але вона стала єдиною в арсеналі слідства.

Під диктовку слідчого Варька на допитах десятки разів підтвердила, що "в пляшки недоливали". Хто і як, вона не пояснювала, але "не доливали" і все тут. А згодом з’явився висновок експертизи, що в кожній з поданих на експертизу пляшок виявлено недолив продукції від 3-х до 5 см.

Слідчий пішов найпростішим шляхом: підрахувавши кількість пляшок продукції, виробленої заводом за 5 років, помножив на середній недолив, який становить 4 куб. см. Усе це вилилося у величезну суму близько 400 тисяч радянських рублів. Тут було від чого здригнутися.

Обвинувачувана, а серед них було 4 жінки і один чоловік - водій вантажівки, повністю відкидали обвинувачення в недоливі продукції як абсурдне й нереальне для здійснення. Горілка розливалася автоматично, і для того щоб автомати недоливали, потрібно було якось втручатися в автоматику, яку регулювали спеціалісти. Існував постійний лабораторний контроль кількості та якості продукції тощо. Крім того, як стверджували обвинувачувані, у них діяли такі норми списання, що їм зовсім не потрібно було йти на такий ризик, щоб за потреби вкрасти п’ять-десять пляшок горілки.

Між тим, свідчення Варьки (хоча й без будь-якої конкретики) в сукупності з висновком експертизи створювали навкруги справи міф гучної слідчої вдачі.

Адвокат Ф. - захисник майстра цеху розливу К-ської, був у справжньому відчаї. Він вірив своїй підзахисній, що версія слідчого надумана і не має під собою жодної аргументованої підстави. Але вже закінчується шостий місяць судового розгляду справи, а він і досі не знайшов ключа до проблеми недоливу продукції у пляшки, хоч факт залишається фактом: експерти, оглянувши партію продукції, констатували наявність такої тенденції.

Залишалося кілька днів до завершення справи. На завтра намічався допит експертів, які, цілком природно, підтвердять свій висновок у судовому засіданні. Захисник попросив у голови декілька томів справи й щось дуже уважно вивчав та виписував. Голова у справі добре знав цього адвоката. Його поведінка означала, що він щось "накопав", проте вже ніхто, у тому числі й голова, не сумнівався, що справа "пройде". Прокурор навіть не приховував свого тріумфу. За поведінкою голови було помітно, що він уже пише вирок.

Ранком у день допиту експертів адвокат Ф. з’явився в судове засідання з якимсь пакетом. Коли суддя оголосив порядок денний і запитав, чи є в учасників процесу якісь зауваження чи пропозиції, Ф. попросив слова. Він розгорнув пакет - і перед учасниками судового засідання виявився сувенірний міні бар з шістьма маленькими пляшечками вина.

"Шановний голово, - звернувся до судді адвокат, - я просив би експертів оглянути цей сувенір і відповісти на декілька запитань". Прокурор категорично запротестував, мотивуючи тим, що цей предмет не стосується справи.. "Цей предмет має стосунок до справи?" -запитав адвоката головуючий. "Безпосереднє", - відповів адвокат. "Будь ласка, передайте його експертам ", - розпорядився суддя.

Експерти кілька хвилин оглядали міні бар, а потім старший доповів судді, що експерти готові відповісти на запитання адвоката.

"Шановні експерти, я прошу вас відповісти судові, чи порушене закупорювання пляшечок міні бару?"

Експерти ще раз уважно оглянули пляшечки і відповіли, що закупорювання пляшечок не порушене.

"Прошу експертів відповісти, - продовжив адвокат, - куди могла подітися з пляшечок частина рідини з наданих екземплярів, коли пляшечки на цей момент напівпорожні".

"Коли б адвокат, навчаючись у шостому класі, добре вчив фізику, - єхидно посміхнувся експерт, - він би знав, що будь-яка рідина має властивість з часом випаровуватися".

"А на горілчані вироби закони фізики поширюються чи ні?" -в тон експертові запитав адвокат.

"Безумовно - експерт сів. А адвокат попросив голову відкрити шостий том справи на потрібній сторінці. Там знаходилися протоколи вилучення сорока пляшок горілки для проведення експертизи, які були датовані 26 червня 197... р.

"А тепер прошу відкрити том 44 справи на сторінці 116". Там знаходилася постанова слідчого від 21 січня про направлення зразків горілчаних виробів на експертизу. Залишалося допитати слідчого, чому і в яких умовах майже протягом семи місяців зразки зберігалися у слідчого. Що і було зроблено. Слідчий міліції майор М-єв відповів, що весь цей час зразки перебували в його кабінеті під столом.

На запитання адвоката, чи могло це стати причиною зменшення об’єму в пляшках горілчаної продукції, вони, експерти, будучи попередженими суддею про відповідальність за надання неправдивих свідчень, одностайно відповіли-могло.

Троє підсудних, яким ще годину назад загрожувала міра покарання до 15 років позбавлення волі, були виправдані судом і звільнені з-під варти в залі суду.

Нині судова влада з усіма притаманними їй теоретичними ознаками незалежності і самостійності де-£асіо народжується повільно і з великими потугами. Суддя постійно відчуває на своїй потилиці подих прокурора. Звідси і єдність підходу до позиції адвоката. Звідси і велика кількість неправосудних рішень та вироків на кшталт тих, що виявилися за знаменитою справою Пологівського маніяка Ткача.

Європейський вектор розвитку українського суспільства засудив застійну і наскрізь пронизану лукавістю тенденцію: головне - держава, а людина потім. В українському праві, в політикумі і суспільстві твердо посіло своє законне місце теоретичне поняття - права людини. Правовий акцент у цьому прогресивному процесі задає Конституція України, другий розділ якої повністю присвячено саме правам людини.

На жаль, але це історична реальність, сьогодні цей вектор розвитку Українського державництва зіткнувся зі значною протидією з боку багато - тисячного війська чиновницького апарату, який, на відміну від радянського, права людини ставить після власних інтересів.

Отже, політизоване право досить повільно трансформує свідомість і філософію чиновника, тому всім прогресивним деклараціям доведеться пройти певний період очікування, допоки уряд і саме суспільство не усвідомлять змін на зразок грузинської революції.

Так, § 3 розділу 1 КПК від ст. 45 по ст. 54 кодексу присвячений ролі захисника у кримінальному провадженні, яким може виступати лише адвокат. Є й інші положення цього надважливого документа у сфері кримінального провадження. Можна висувати претензії до окремих правових положень і редакційних прийомів, але важливіше навчитися максимально використовувати у своїй роботі все, що слугує зміцненню і посиленню позиції адвоката-захисника прав людини у кримінальному провадженні.

Перед суспільством та адвокатами зокрема постає період адаптації кримінально- процесуального кодексу з його поки що дуже передчасними деклараціями і положеннями у зіставленні з психологією конкретного працівника прокуратури, українського правоохоронного органу, судді.

Величезну роль у перебудові психології усього корпусу названих вище державних чиновників відіграватиме саме адвокатура, цілком зрозуміло, за підтримки влади, якщо така буде виявлена. Якщо раніше в адвоката завжди залишався варіант - виправдовувати свої недбалість, лінощі, невдачу браком правових інструментів, то сьогодні вдало чи не дуже, максимально чи можна було б і трошки більше, але законодавець озброює адвоката достатнім набором засобів, щоб стати вагомим гравцем на арені судочинства в державі Україна.

Життя, здоров'я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебуває під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом.

Адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом.

Введення в ст. 23 Закону пп. 6 і 7 ч. і саме у такій редакції - це, безумовно, перший в історії України реальний крок до визнання державою адвокатури однією із важливих складових державної системи захисту прав, свобод та інтересів людини і як необхідної умови бездоганного функціонування інституту судової влади. Ці законодавчі новели слід розглядати і як серйозну гарантію для адвоката у його не завжди безпечній діяльності, і як вимогу Закону - відповідально, сміливо і принципово відстоювати законні права й інтереси клієнта.

Згідно з підпунктом 2 п. 1 розділу IX Закону "Прикінцеві положення" ст. 23 Закону вводиться в дію одночасно з набранням чинності Кримінально-процесуальним кодексом України.

Пункт 8 ч. 1 ст. 23 Закону забороняє залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо (!?) таке співробітництво буде пов'язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці. У читача мимоволі виникає питання: а коли це не призведе до розкриття адвокатської таємниці, то - можна?

На наш погляд, положення було б виправданим у Законі "Про оперативно- розшукову діяльність", але ж ніяк - у Законі "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Всім зрозуміло, що адвоката, як і представника будь-якої іншої професії, під тиском компромату можна залучити до "... конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій...". Але включення такого положення в цей Закон можна пояснити лише повною відсутністю у авторів та прибічників Закону почуття етичної грані дозволеного - а звідси і помилкою

Законодавця, де, на жаль, не помітили цього прикрого огріху чи погодилися з ним. Сама можливість залучити адвоката до цієї не дуже шанованої у злочинному світі діяльності (а адвокатові-захиснику доводиться постійно працювати з контингентом саме такого характеру) здатна викликати недовіру до адвокатури взагалі.

Пунктом 9 ч. 1 забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. Оскільки в цьому пункті йдеться про спілкування адвоката з клієнтом, слід виходити з того, що між адвокатом і особою вже існує офіційна угода на виконання певної роботи, що не можливо без постійного спілкування. Хто, яким чином і за якої потреби буде встановлювати нюанси спілкування, а більш того втручатися і за якими ознаками буде виокремлюватися і визначатися службовість чи приватність спілкування... Якщо йдеться про оперативно-розшукові дії певних органів, то на це, згідно з новим КПК, потрібна санкція як мінімум прокурора області.

Забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі. Забороняється втручання у правову позицію адвоката.

Наступні два пункти ст. 23 Закону - 10 і 11 торкаються одного питання - ставлення посадових осіб прокуратури і суду до правової позиції адвоката у справі. Позиція адвоката - це його особистий висновок у справі щодо досягнення максимально можливого на певному етапі, виходячи з того, що є. Це результат детального вивчення матеріалів справи, аналізу і синтезу десятків надміру випуклих і старанно прихованих деталей, пропущених через власні знання і досвід.

Результат безсонних ночей, десятків консультацій з колегами і різного роду фахівцями, заглиблення у таємниці незнайомих до цього професій і ремесел. І все це з урахуванням особистості клієнта, інших учасників процесу та зважування обставин, що так чи інакше можуть вплинути на рішення суду.

Професійний адвокат, без перебільшення, особисто зацікавлений у позитивному для свого клієнта вирішенні справи, і його позиція максимально зважена і продумана. Цілком зрозуміло, що зрілість та вагомість позиції залежить від низки обставин: сумлінність, досвід, знання, рівень мислення, взаємини з клієнтом і ступінь зацікавленості самого адвоката.

Тому спроба слідчого, прокурора, судді оцінювати, а понад те втручатися в позицію адвоката, чим би такі спроби не були спровоковані, висловлюючись мовою кримінального кодексу, - замах з непридатними засобами. Заради справедливості слід зазначити, що практика аж ніяк не перевантажена випадками втручання в адвокатську позицію у справі названими у п. 11 посадовцями.

Приклад. За тридцятирічну адвокатську практику авторові цих рядків довелося лише один раз зіткнутися зі спробою секретаря райкому КПРС тиснути на його особисту позицію у справі.

Трапилося це 51 рік тому у районному центрі Олександрівка Сталінської області, куди я прибув у справі своєї підзахисної в Олександрівський райсуд для участі у судовій справі молодого лікаря Степанівської сільської лікарні Р., у якої під час прийняття пологів померла молода жінка після народження двох дітей-близнюків.

З матеріалів справи було зрозуміло, що молодий спеціаліст акушер-гінеколог зробила все необхідне, але, дійшовши висновку, що лишилася лише одна можливість - оперативне втручання, викликала з дому хірурга. Він же завідував сільською лікарнею. Але хірург, з'ясувавши стан хворої, заявив, що поїде в район за кров'ю. Коли він повернувся з району, породілля вже померла від втрати крові. Розуміючи, що вина за смерть породіллі лежить на його совісті, хірург, він же головний лікар, спрямував увесь гнів родичів померлої на молодого лікаря.

Так, у другій за ієрархією того часу газеті "Комсомольская правда" з’явилась гнівна стаття про "недбалість лікаря, через яку сталася смерть двадцятирічної жінки". За тих часів це був вирок для молодого лікаря, бо виступити проти газети такого рангу не ризикнув би жоден суддя.

Адвокатові довелося вперше виступати у справі з медичними тонкощами. Тому він власним коштом, не зважаючи на люті морози, поїхав у Сталіно і майже три дні просидів у медичній бібліотеці, вивчаючи матеріали про гінекологічно-акушерські тонкощі. Результати були беззаперечними - у випадках з артеріальним тиском хворої 40 на 60 (саме такий тиск виявився на момент виклику хірурга, за статистикою проведено) значна кількість операцій проводяться з позитивним результатом. Це стало важливим фундаментом для адвоката при відстоюванні позиції про невинуватість молодого лікаря.

Не встиг адвокат переступити поріг суду, як його запросили до судді, і той подав йому телефонну слухавку. Прокурор району просив зайти до нього на декілька хвилин (прокуратура розташовувалася у невеличкій будівлі на другому боці вулиці).

У кабінеті прокурора знаходився, як з'ясувалося пізніше, другий секретар Олександрівського райкому КПРС. Відрекомендував його господар кабінету. Сісти не запропонували, і секретар почав, як кажуть, з місця в кар'єр. "Нам відомо, що ви збираєтеся виправдовувати підсудну і звинувачувати головного лікаря. Думка райкому на цю справу така, що ми високо цінуємо комуніста і на поруку його не віддамо, (хоч минуло багато років, прізвища головлікаря не називаю, він був рідним братом відомого начальника одного з вугільних комбінаті у м. Сталіно). Але ми звертаємося до вас, як до молодого комуніста підтримайте пропозицію і відмовтесь від свого рішення". Прокурор тільки мовчки кивав на згоду з високим начальством.

Ситуація була не легка. Сваритися з райкомом могутньою організацією в державі було небезпечно. Але, зібравшись з духом, довелося роз'яснити, що за законом адвокат не має права зраджувати інтереси своєї підзахисної. Щодо хірурга Р-ко, то його звинувачувати адвокат немає права, для цього є прокурор. Справа адвоката викласти перед судом лише свою думку, яка випливає з усіх обставин справи. На цьому зустріч завершилася.

Після захисної промови перед судом до мене підійшла представник родопомічної ради області (були такі при облвиконкомі) і запитала: "Ви що медик за професією?" Це був самий найдорожчій комплімент за всю мою практику. Медики прийняли мене за свого колегу. Моя підзахисна за вироком суду була виправдана. Як стало відомо пізніше, на такому вироці наполягали народні засідателі - медики за фахом, всупереч волі судді. Таких випадків у повсякденній адвокатській практиці за всю її історію були одиниці.

Положення п. 14 ч.1 ст. 23 Закону звучить дуже незвично, оскільки у такій площині раніше і не виникало. Закон забороняє притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом.

Практика не знає випадків, коли б подібні ситуації виникали за відсутності такого положення. Водночас Закон передбачає подібні ситуації з набранням чинності новим КПК, який заохочує адвоката до активних дій під час захисту прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у кримінальному процесі.

З іншого боку, п.14 ч.1 ст. 23 Закону нагадує адвокату про необхідність не вдаватися до дій і вчинків, які можуть провокувати слідчі органи та суд до застережень.

За п. 15 ч.1 ст. 23: "Не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката".

Складається стійке враження, що список переліку гарантій адвоката формувався під впливом відомих судових процесів, які вже відбулися і тривають досі, вражаючи суспільство своєю епатажністю, низькою правовою культурою. У свою чергу, автори Закону не потурбувалися про ясність і логіку формулювань.

Нечітко сформульована в Законі суб'єктивна сторона інкримінованого адвокату можливого "злочину" як привід притягнення його до кримінальної відповідальності. Тобто не зовсім чітко виражена суть явища, на яке буде поширюватися заборона дій, проголошених цим пунктом Закону. Йдеться про якусь конкретну дію, вчинену адвокатом під час здійснення ним своїх обов'язків, чи такою підставою є саме здійснення своїх обов'язків? Якщо останнє, то це просто надуманий привід для дискусії. Якщо перше, то тільки суд зможе дати оцінку конкретним діям, учиненим у зв'язку зі здійсненням адвокатом своїх обов'язків чи поза його межами.

Торкаючись п. 14 Закону, слід зупинитися на малопомітному моменті, який позначено виразом "та іншої". Випадків притягнення адвоката до кримінальної відповідальності у зв'язку зі здійсненням ним адвокатської діяльності та ще й згідно із законом українська практика не знає. Такого я не пам'ятаю навіть за радянських часів, хіба що законодавець застерігає від таких кроків нинішню владу.

Ймовірно, під іншим видом відповідальності слід розуміти цивільно-правову відповідальність. Але справа в тому, що заборона притягати до "кримінальної чи іншої відповідальності" може бути задіяна лише до органів державної влади, в компетенцію яких і входить - притягати чи утриматися.

Заборона звернутися до суду з позовом про притягнення до цивільної відповідальності адвоката у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків не може поширюватися на фізичну чи юридичну особу будь-якої форми власності, а вже суд згідно з законом буде вирішувати, чи є підсудною справа, чи підпадає під дію п. 14 Закону.

Тепер стосовно вимог п. 15 Закону, яким встановлюється, що "не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката".

Відомі судові процеси, про які згадувалося вище, характеризуються передусім синдромом РЯ та самоутвердження як прокурорів, так і адвокатів у ролі телезірок. Лавина телевізійних і газетних інтерв'ю викликали необхідність якимось чином легалізувати це явище, поставивши його у певні правові рамки.

Здійснюючи захист конкретної, та ще й відомої особи, адвокат не може уникнути контакту з працівниками ЗМІ і дуже настирливими за вимогами своєї професії журналістами, які на підставі закону добувають важливу для суспільства інформацію.

Отже, одним із принципів адвоката має стати максимальний такт, дотримання закону і, по можливості, лаконічність інформації для ЗМІ з урахуванням п. 15 Закону.

Підпункт 16 ч.1 ст. 23 звучить загадково: "Забороняється ототожнення адвоката з клієнтом". Не зовсім зрозуміло, кому адресована ця сентенція, кому забороняється ототожнювати адвоката з клієнтом. Якщо йдеться про посадових осіб, з якими частіше адвокату доводиться стикатися по службі, то офіційно навряд чи хто з них дозволить собі таку крамольну вільність. Що ж стосується якихось неофіційних висловлювань, то, залежно від обставин, адвокат вправі сам вирішити, як відреагувати на такий випад. Коли йдеться про суспільну думку, то саме від адвоката залежить - не давати приводу для такої не дуже позитивної оцінки.

Дисциплінарне провадження стосовно адвоката за п. 17 ч.1 здійснюється в особливому порядку. Цей пункт доцільно розглядати у розділі VI - "Дисциплінарна відповідальність адвоката".

Особливості проведення окремих слідчих дій та заходів забезпечення кримінального провадження стосовно адвоката визначаються 2 цієї статті.

У разі проведення обшуку, зазначено у цій статті, чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 ч. 1 цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог цього Закону щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій представникові ради адвокатів регіону надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню обшуку.

Друга частина ст. 23 позбавляє права будь-яку посадову особу без умотивованого рішення суду, у якому визначено: перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховано вимоги пунктів 2-4 ч.1 цієї статті.

Нагадаємо, що в пунктах 2-4 ст. 21, на які посилається Законодавець, забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом.

Проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Усі ці вимоги Закону повинні бути виконані, має також бути чітка відповідь у рішенні суду щодо права проведення тих чи інших слідчих дій стосовно адвоката.

Однією з перелічених вимог є обов'язковість повідомлення у відповідну раду адвокатів про затримання щодо виділення свого представника для спостереження за дотриманням закону слідчих та оперативних органів. Ця важлива новела зобов'язує кожну регіональну раду потурбуватися про створення певного кола адвокатів, яким буде довірено таку неординарну і відповідальну місію. Для цієї справи недостатньо бути грамотним і авторитетним адвокатом, потрібно ще й бути принциповою, сміливою і шанованою людиною. Особливо важливо, щоб це була людина мобільна і не обтяжена хворобами. Слід ураховувати попередження Закону про те, що неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Не варто зупинятися на редакційних огріхах цього пункту. Важливіше наголосити на наполегливості, з якою в Законі підкреслюється особливість процесуального положення адвоката у якості захисника, що можна і слід розцінювати як радикальну зміну державних поглядів на фігуру адвоката у якості офіційного захисника прав підозрюваного, обвинувачуваного, підсудного, потерпілого, свідка. Хотілось би вірити, що цей погляд не виявиться лише паперовою декларацією.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов'язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

На жаль, вимога Закону щодо дотримання органами місцевого самоврядування у відносинах з адвокатами "... Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини - це скоріше побажання, аніж тверда державницька настанова".

Прийняття Закону "Про надання безоплатної правової допомоги" -це, на наш погляд, не продуманий до кінця і недостатньо зважений крок, який додасть цим відносинам лише зайвих турбот та викличе напруженість між органами місцевого самоврядування і адвокатурою.

Грані первинної та вторинної правової допомоги - це саме той момент, на якому і виникнуть усі непорозуміння і які невдовзі покладуть край існуванню державних центрів з надання безоплатної правової допомоги, а відтак і визначать нікчемність самого закону.

Що ж до вимог дотримання Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, то передусім адвокати самі повинні чітко усвідомити, чого можна вимагати від місцевої влади, а чого не варто. Адвокати, незважаючи на напрям і спеціалізацію, мусять добре орієнтуватися як у принципових положеннях самої Конвенції, так і в механізмах її дотримання на території України як держави, що сприйняла цей документ, підписалася під ним, згідно з Конституцією України зобов'язалася надати цій Конвенції переваги над українським законодавством. (Додаток І).

"Стандарти незалежності юридичної професії МАЮ" в розділі "Права та обов'язки юристів" визначає ці категорії не стільки для адвокатів, скільки для владних структур, які, відповідно, не повинні перешкоджати адвокатам використовувати у своїй роботі перелічені права, але й виконувати обов'язки. Наведемо лише деякі з них.

Згідно з цими Стандартами (п.7) адвокат не повинен ототожнюватися чи ідентифікуватися владою та суспільством з його клієнтом чи зі справою клієнта, незалежно від того, наскільки популярною чи навпаки може бути ця справа.

Жоден адвокат не може піддаватись кримінальним, цивільним, адміністративним чи іншим санкціям або погрозам їх застосування тільки через те, що він надавав поради чи представляв інтереси клієнта згідно з законом (п. 8 Стандартів).

Ні суд, ні адміністративний орган не повинні відмовляти у визнанні права юриста, що має необхідний допуск до практики в цьому регіоні, представляти в цьому органі інтереси свого клієнта (п. 8 Стандартів).

Гарантія незалежності адвокатів при провадженні ними справ осіб, що позбавлені волі, має забезпечуватись наданням їм вільної, справедливої та конфіденційної юридичної допомоги, зокрема, має забезпечуватися право на відвідування цих осіб. Гарантії та засоби застереження мають забезпечуватися так, щоб уникнути будь-яких можливих пропозицій про таємну змову з владою, настанов, отриманих від влади, чи залежності від них юриста, що діє в інтересах осіб, позбавлених волі.

У зв'язку зі здійсненням своєї професійної діяльності юристи не повинні позбавлятися свободи вірування, озвучення власних думок, права збиратися чи об'єднуватися у спілки (п. 14 Стандартів) тощо. Усі наведені вимоги МАЮ повинні були ураховуватись при розробці і прийнятті Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" щодо узгодження його положень зі Стандартами МАЮ.

Демократизм як принцип діяльності адвокатури застосовується в питаннях організації та розбудови відносин, з одного боку, з державними інституціями, а з другого - з адвокатами чи їхніми об'єднаннями в межах держави.

Письмова консультація з теми №5

Форми здійснення адвокатської діяльності

Здійснення адвокатської діяльності адвокатом індивідуально (ст. 13 Закону).

1. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою.

2. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордери) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, яка отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, має право на самостійну роботу у сфері надання правових послуг. Поняття "право і послуги" обіймає увесь діапазон видів адвокатської діяльності. Адвокатський корпус

України, як, до речі й інших країн, здебільшого становлять адвокати, що практикують індивідуально. Адвокати у той чи інший спосіб є корпорацією, спілкою, відчувають себе частиною єдиного професійно-організаційного утворення, залишаючись при цьому індивідуалами. Тож індивідуальними залишаються: укладення угоди з клієнтом про надання правових послуг, вирішення усіх питань стосовно стратегії і тактики захисту, побудова та узгодження взаємодії з підзахисним чи клієнтом і т. ін. Це означає, що адвокат, незалежно від обраної форми самовираження, при наданні правової послуги залишається індивідуальною професійною фігурою.

Відповідно до ст. 4 Закону адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання. Адвокат вільний у виборі організаційної форми адвокатської діяльності.

Аналіз податкового законодавства свідчить про неврегульованість діяльності адвоката. На сьогодні не вирішено питання про те, чи може адвокат бути підприємцем. Багато адвокатів, виконуючи незалежну професійну діяльність, зареєстровані і як фізичні особи підприємці, оскільки в цьому випадку на них поширюється гнучкіша система оподаткування.

Податкова служба стверджує про неможливість того щоб особа одночасно виступала в двох статусах - фізичної особи-підприємця і особою, що здійснює незалежну професійну діяльність. На думку державної податкової служби, "якщо особа має намір займатися адвокатською діяльністю, вона повинна стати на облік як фізична особа, що здійснює незалежну підприємницьку діяльність, в органі державної податкової служби за місцем проживання і отримати довідку про постановку на облік, в якій обов'язково вказується вид професійної діяльності".

Свої відмови податкова служба обґрунтовує вимогами Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011р. № 1588. Орган державної податкової служби відмовляє в розгляді документів, поданих фізичними особами-підприємцями для взяття їх на облік як осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність через те, що фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа. Це підтверджує і Роз'яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури. У Роз'ясненнях № УІ/4- 97 від 18 березня 2011 р. зазначено: "Адвокатська діяльність не є господарською і, зокрема, підприємницькою в сенсі ст. З Господарського кодексу, а адвокат не є суб'єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність. Таким чином, адвокат не здійснює підприємницьку діяльність, він має бути зареєстрований в органах податкової служби як самозайнята особа, що здійснює незалежну професійну діяльність".

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури в роз'ясненні від 18.02.2005 № ІУ/9-2-5 "Про збереження статусу адвоката при переході на спрощену систему оподаткування" все ж допускає існування адвокатів -"спрощенців": "Адвокат, здійснюючи адвокатську діяльність, не позбавлений права стати на облік і отримати свідоцтво про сплату єдиного податку".

У згаданому вище роз'ясненні ВККА № ІУ/9-2-5 вказується, що "у разі обрання адвокатами спрощеного оподаткування їх правовий статус як адвокатів не міняється, і на них в повному обсязі поширюються права, обов'язки і гарантії їх адвокатської діяльності, які випливають як з чинного законодавства, так і з "Правил адвокатської етики"". Водночас податкова служба, посилаючись на Порядок обліку платників податків і зборів роз'яснює, що коли фізична особа зареєстрована як підприємець і здійснює незалежну професійну діяльність, така фізична особа береться на облік в органах державної податкової служби як фізична особа-підприємець.

Як висновок, законодавство не забороняє адвокатам бути одночасно і підприємцем. Не розв'язане це питання і Законом України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", оскільки він і не міг врегулювати питання, що стосуються оподаткування. Мабуть, слід очікувати реакції податкової служби на Закон "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

З огляду на порушену проблему слід виробити єдині правила, що стосуються визначення адвоката як самозайнятої особи, що здійснює незалежну професійну діяльність з гнучкою системою оподаткування.

Адвокат, що здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордери) із зазначенням прізвища, імені і по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатської діяльності. Банки й інші фінансові установи відкривають поточні й інші рахунки фізичним особам-підприємцям і особам, які здійснюють незалежну професійну діяльність, лише за наявності документів, виданих органами державної податкової служби, які підтверджують узяття їх на облік як платників податків.

Адвокатське бюро (ст. 14 Закону)

1. Адвокатське бюро є юридичною особою, створеною одним адвокатом, і діє на підставі статуту. Найменування адвокатського бюро повинно включати прізвище адвоката, який його створив.

2. Державна реєстрація адвокатського бюро здійснюється у порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців", з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

3. Адвокатське бюро має самостійний баланс, може відкривати рахунки у банках, мати печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням.

4. Про створення, реорганізацію або ліквідацію адвокатського бюро адвокат, який створив адвокатське бюро, протягом трьох днів з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців письмово повідомляє відповідну раду адвокатів регіону.

5. Стороною договору про надання правової допомоги є адвокатське бюро.

6. Адвокатське бюро може залучати до виконання укладених бюро договорів про надання правової допомоги інших адвокатів на договірних засадах. Адвокатське бюро зобов'язане забезпечити дотримання професійних прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності.

Така форма діяльності має як свої переваги, так і недоліки. Організаційно вона ніби підкреслює іміджеву індивідуальність та претензії адвоката, більше "впадає в око" та запам'ятовується, тобто "підігріває" рекламу. З іншого боку, кожна помилка чи прорахунок адвоката - власника бюро будуть апріорі відштовхувати клієнта від дверей такого невдахи.

Крім того, власник бюро має окреслити в рекламі сферу компетентності, з яких питань він готовий надавати кваліфіковану допомогу, адже обіцянка допомогти у будь- яких правових питаннях - це не лише нескромність, але і пусте зухвальство.

Така форма як адвокатське бюро дає змогу за складних питань залучати до співпраці на договірній основі інших адвокатів, що розширює коло питань з надання правової допомоги.

Допоки що практика використання можливості залучення адвокатів, що спеціалізуються у певній сфері правовідносин, не отримала широкого застосування з різних чинників.

Адвокатське об'єднання (ст. 15 Закону)

1. Адвокатське об'єднання є юридичною особою, створеною шляхом об'єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту.

2. Державна реєстрація адвокатського об'єднання здійснюється в порядку, встановленому Законом України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців", з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

3. Адвокатське об'єднання має самостійний баланс, може відкривати рахунки у банках, мати печатку, штампи і бланки із своїм найменуванням.

4. Про створення, реорганізацію або ліквідацію адвокатського об'єднання, зміну складу його учасників адвокатське об'єднання протягом трьох днів з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців письмово повідомляє відповідну раду адвокатів регіону.

5. Стороною договору про надання правової допомоги є адвокатське об'єднання. Від імені адвокатського об'єднання договір про надання правової допомоги підписується учасником адвокатського об'єднання, уповноваженим на це довіреністю або статутом адвокатського об'єднання.

6. Адвокатське об'єднання може залучати до виконання укладених об'єднанням договорів про надання правової допомоги інших адвокатів на договірних засадах. Адвокатське об'єднання зобов'язане забезпечити дотримання професійних прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності.

За своєю організаційною формою адвокатське об'єднання відрізняється від бюро лише кількістю учасників - в першому один учасник, у другому - два і більше. Логічно, що замовники об'єднання у виборі виконавця керуються різноплановістю охоплення сфер правового характеру, це дозволяє бути більш привабливою і компетентною структурою.

Не менш вірогідним може бути створення об'єднання з метою концентрації кількох спеціалістів з глибоким знанням і досвідом у якійсь одній сфері господарства чи галузі

• у банківській, захисту прав у Європейському Суді, представництва у Конституційному суді, земельних справах і т.п. Будь-яка форма об'єднання займає свою нішу діяльності і має право на існування.

Помічник адвоката (ст. 16 Закону)

1. Адвокат може мати помічників з числа осіб, які мають повну вишу юридичну освіту. Помічники адвоката працюють на підставі трудового договору (контракту), укладеного з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, з додержанням вимог цього Закону і законодавства про працю.

2. Помічник адвоката виконує доручення адвоката у справах, що знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень (прав та обов'язків) адвоката.

3. Положення про помічника адвоката затверджується Радою адвокатів України.

4. Помічнику адвоката забороняється суміщати роботу в адвоката з діяльністю, несумісною з діяльністю адвоката. Помічником адвоката не можуть бути особи, зазначені в частині другій статті 6 цього Закону.

Цілком зрозуміло, що розкіш мати помічника не під силу кожному адвокату, бюро чи навіть об'єднанню адвокатів. Це може собі дозволити адвокат з іменем, до якого постійна черга на прийом і який сам не може собі дозволити витрачати час на дрібні справи, "технічну" роботу. Водночас, наявність помічника - це ще й велика етична і правова відповідальність.

Прийняття на роботу помічника, зобов'язує адвоката чітко розмежувати і окреслити функції помічника. Основні права і обов'язки помічника виписуються у Положенні, затвердженому Радою адвокатів України.

Залежно від свої можливостей, розмаху практики, діапазону спеціалізації та завантаженості клієнтурою, адвокат може чи вимушений мати одного чи більше помічників. Помічники обираються з числа осіб з вищою юридичною освітою, умови роботи, права та обов'язки якого, за законом "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", регламентовано Положенням про помічника адвоката, затвердженим Радою адвокатів України, законодавством про працю, а також контрактом між адвокатом (адвокатським об'єднанням) і помічником адвоката. Безсумнівно, ні Положення про помічника адвоката, ні умови контракту не можуть виходити за рамки закону.

Оскільки адвокат чи адвокатське об'єднання виступають щодо помічника адвоката роботодавцем, то всі відносини за межами конкретних доручень і обов'язків регулюються КЗпП.

У п. 2 цієї норми зазначається, що помічник адвоката може виконувати доручення у справах, які знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень останнього. Йдеться про право присутності адвоката у слідчих діях, допитах осіб, участі у судових засіданнях, представництва у вищих судових інстанціях та доповідях на особистому прийомі у високих посадових осіб.

На помічника адвоката поширюються застереження ч. 2 ст. 6, а також ст. 7 Закону щодо несумісності з діяльністю адвоката.

Водночас Закон надає певні переваги цій практиці перед іншими. За ч. 5 ст. 10 Закону від проходження стажування для отримання свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю звільняються особи, які на день звернення із заявою про допуск до складання кваліфікаційного іспиту мають стаж роботи помічника адвоката не менше одного року за останні два роки.

Виконуючи доручення адвоката, помічник так чи інакше причетний до питань, які становлять адвокатську таємницю, однак для помічника, якому підзахисний чи довіритель особисто нічого не довіряв, такі дані набувають статусу конфіденційних і охороняються Законом. Закон же покладає на адвоката відповідальності за розголошення його помічником даних, які є адвокатською таємницею.

Отже, питання про збереження таємниці бере свій початок в етичній площині і переходить в законодавчу норму. Порушення цієї законодавчої норми - це передусім явище аморальне, бо задовго до того як розголошення адвокатської таємниці стало злочином за Законом, таке явище вважалося одним з найганебніших вчинків в адвокатській спільноті.

За ст. 78 Правил адвокатської етики "адвокат несе дисциплінарну відповідальність за порушення цих Правил його помічником, якщо він не забезпечив ознайомлення свого помічника з цими Правилами, не здійснив належного контролю за діями помічника, залученого ним до виконання окремих робіт при виконанні адвокатом доручення на подання правової допомоги, або коли адвокат своїми розпорядженнями, порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником Правил адвокатської етики".

Помічник є найманим працівником адвоката чи адвокатського об'єднання, але не є членом такого об'єднання, а його трудові відносини з адвокатом чи адвокатським об'єднанням регулюються КЗпП. Законом "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" регламентовано укладення трудового договору (контракту) під час прийняття помічника адвоката на роботу "з додержанням вимог цього Закону і законодавства про працю".

Засади трудових відносин адвоката-помічника визначено ч. 2 ст. 16 Закону: "Помічник адвоката виконує доручення адвоката у справах, що знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень (прав та обов'язків) адвоката".

За Законом, адвокат вирішує у кожному конкретному випадку коло доручень, якими керується у своїй роботі помічник адвоката. Це можуть бути будь-які дії, що не належать до процесуальної прерогативи адвоката у конкретній справі, коло доручень може стосуватися технічних питань: складання проектів документів, упорядкування досьє тощо.

З огляду на чинне процесуальне законодавство, немає жодних підстав для дискусії щодо питання, чи може помічник адвоката сидіти поруч з адвокатом у судовому процесі, оскільки помічник не є учасником судового засідання як процесуальна фігура.

Варто зауважити також, що взаємини адвоката з підзахисним чи довірителем - делікатна справа, тому залучення адвокатом до матеріалів й інших тонкощів справи сторонньої людини, якою власне є і помічник, безумовно, неприпустиме. Таке зазначено і в Правилах адвокатської етики (ч. 1 ст. 30), які передбачають відповідальність адвоката перед клієнтом у разі залучення до виконання доручення або його окремих частин інших осіб. Помічника адвоката, безумовно, слід вважати сторонньою особою, тому адвоката повинен отримати згоду клієнта на залучення цього помічника до справи.

Єдиний реєстр адвокатів України (ст. 17 Закону)

1. Рада адвокатів України забезпечує ведення Єдиного реєстру адвокатів України з метою збирання, зберігання, обліку та надання достовірної інформації про чисельність і персональний склад адвокатів України адвокатів іноземних держав, які відповідно до цього Закону набули права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, про обрані адвокатами організаційні форми адвокатської діяльності. Внесення відомостей до Єдиного реєстру адвокатів України здійснюється радами адвокатів регіонів та Радою адвокатів України.

2. До Єдиного реєстру адвокатів України вносяться такі відомості:

1. прізвище, ім'я та по батькові адвоката;

2. номер і дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, номер і дата прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (номер і дата прийняття рішення про включення адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України);

3. найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв'язку;

4. адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв'язку;

5. інформація про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

6. інші відомості, передбачені цим Законом.

Адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності. У разі наявності декількох адрес робочих місць адвоката до Єдиного реєстру адвокатів України вноситься лише одна адреса робочого місця адвоката.

3. Адвокат протягом трьох днів з дня зміни відомостей про себе, що внесені або підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, письмово повідомляє про такі зміни раду адвокатів регіону за адресою свого робочого місця, крім випадків, якщо ці зміни вносяться на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

4. Інформація, внесена до Єдиного реєстру адвокатів України, є відкритою на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України. Рада адвокатів України і відповідні ради адвокатів регіонів надають витяги з Єдиного реєстру адвокатів України за зверненням адвоката або іншої особи.

5. Відомості, що підлягають внесенню до Єдиного реєстру адвокатів України, включаються до нього не пізніше дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідної інформації, крім випадків, установлених цим Законом.

6. Порядок ведення Єдиного реєстру адвокатів України затверджується Радою адвокатів України.

7. З метою ведення Єдиного реєстру адвокатів України дозволяється обробка персональних даних фізичних осіб відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних.

Запровадження і ведення Єдиного реєстру адвокатів України -крок, без сумніву, новаторський не лише для адвокатської спільноти, але й для українського суспільства в цілому. Новаторський тому, що він дозволить швидко виявити усі негативні вкраплення, усі недоброякісні пухлини на тілі адвокатури, оскільки кожен охочий, скориставшись сайтом НААУ, зможе отримати, сподіваємося, об'єктивну, інформацію про певного адвоката.

Обсяг інформації про дійсного члена НААУ та осіб, до яких застосоване рішення про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, визначено пунктами 1-4 цієї норми Закону, зокрема:

о прізвище, ім'я та по батькові адвоката;

о номер і дата видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, номер і дата прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (номер і дата прийняття рішення про включення адвоката іноземної держави до Єдиного реєстру адвокатів України);

о найменування і місцезнаходження організаційної форми адвокатської діяльності, номери засобів зв'язку;

о адреса робочого місця адвоката, номери засобів зв'язку. Об'єднання адвокатів (ст.

17. Закону)

1. Адвокати мають право створювати в установленому законом порядку місцеві, всеукраїнські і міжнародні об'єднання.

2. Адвокати, їх об'єднання можуть бути членами міжнародних організацій адвокатів та юристів.

Свобода об'єднань адвокатів як на території України, так і поза її межами, безумовно, позитивний чинник подальшого розвитку адвокатського самоврядування. Особливого значення це набуває саме тепер, коли Україна обирає вектор свого подальшого співробітництва на світовій арені. Для адвокатів усіх країн існує одна спільна гуманна платформа - це надання правової допомоги у захисті прав людини і громадянина незалежно від політичного чи соціального стану в державі.

Адвокати України і до прийняття Закону займали активну позицію у співпраці з міжнародною адвокатською спільнотою. Україна є членом МАЮ, однак на цьому не слід зупинятися і бажано розвивати таку співпрацю на нижчих щаблях адвокатського самоврядування, налагоджувати зв'язки з адвокатськими об'єднаннями інших країн на рівні міст і областей з метою збагачення власного досвіду через обмін інформацією та дружні професійні зустрічі та контакти.

Потрібно відійти від практики, коли усі закордонні візити здійснюються лише керівниками вищого органу правління з своїми наближеними. Зближенню з міжнародними організаціями юристів та адвокатів повинно сприяти налагодження співпраці з колегами всередині держави, У вітчизняних адвокатів є багато невирішених етичних проблем, питань корпоративної солідарності і взаємодії у відносинах з владою, прокурорськими та правоохоронними органами. Налагодження взаємин всередині країни полегшить вихід на міжнародні зв'язки, виявиться більш конструктивним та не порівняно ефективнішим.

Тема № 6. Особливості функціонування системи органів та установ виконання покарань України у передвоєнний період, за часів Великої Вітчизняної війни та її відновлення у повоєнний період (1939 – 1970 рр.)

Питання, що винесені для самостійного опрацювання, та які будуть розглянуті на семінарському занятті.

1. Вдосконалення структури апарату управління ВТУ у передвоєнний період.

2. Створення та функціонування таборів для військовополонених.

3. Залучення засуджених до позбавлення волі до діючих частин Червоної Армії.

Письмова консультація з теми №6

Адвокат-захисник у суді

Питання про роль захисника в суді неможливо відділити від теми про стан прокуратури та судочинства в незалежній Україні. Якими б позитивними не були закони щодо поліпшення судочинства і підвищення ролі адвоката-захисника, але коли суди та судді не будуть реально відповідати тому високому рівню, до якого підняла їх Конституція України, годі чекати відчутних змін щодо ролі захисника в судовому засіданні.

Адвокат у кримінальному процесі, як визначена Конституцією України - процесуальна фігура для гарантії захисту прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від обвинувачення. Життя довело, що конституційні гарантії можуть залишатися пустим папірцем, коли вони не підкріплені реальними суворими вимогами до службових осіб, яким держава довіряє охорону та захист прав людей. Історія українського судочинства останнього десятиріччя (приблизно 2003- 2013 років) займе особливе місце в історії судочинства України як період небувалого падіння престижу правоохоронців та суддів, правоохоронних органів та судочинства в цілому. Лише однієї справи Запорізького маніяка С. Ткача, за злочини якого було засуджено 11 осіб, яких правоохоронці змусили взяти на себе низку зґвалтувань і вбивств. Але ж у кожного засудженого був адвокат.

Важко розраховувати на справжню правосудність, коли за суддівським столом сидить стомлений та заклопотаний сірими буденними турботами суддя, у якого на думці - як звести кінці з кінцями, а на черзі - ще десяток справ до кінця робочого дня. Тоді все - гарна освіта та великий досвід захисника, талант оратора та гучне ім'я адвоката, бездоганне знання справи та судової практики і, нарешті, непереборні аргументи та докази - це не більше, ніж стрільба з ракет по горобцях,

Але набагато страшніше, коли суддя, починаючи судове засідання, вже знає, яким буде рішення суду, а отже, всі процесуальні потуги адвоката, його звернення до закону та заклики до справедливості приречені на глухе несприйняття, а доля підсудного, відповідно, вже вирішена. За таких умов роль адвоката у судовому засіданні нівелюється і зводиться нанівець, а судочинство перетворюється на фарс.

Величезна кількість нарікань на негаразди та корупційність у сфері судочинства вимагають від влади невідкладних заходів щодо повернення судам їхньої природної функції - вершити судочинство в першотвірному уявленні.

Це може статися лише за таких умов праці, побуту та відповідальності, які сформували б у середовищі служителів Феміди внутрішню потребу, прагнення до законності та справедливості. Коли аргументи підсудного та його захисника будуть сприйматися без тиску на суддівську психіку таких сторонніх факторів, як страх перед владою, обов'язок відпрацювати хабар чи турбота про невирішені матеріальні проблеми. На суддю має постійно і безперервно тиснути лише три фактори - закон, власна совість і велике бажання не позбутися своєї посади, а з нею і численних соціальних благ.

З іншого боку, сфера судочинства не повинна бути замкнутою системою, абсолютно незалежною від народу, який її утримує. Саме від народу, але не від влади. Сьогодні судова система, на жаль, зорієнтована в полярно протилежний бік - вона залежна від влади і абсолютно незалежна від народу.

Форми та методи роботи захисника в суді помітно відрізняються від таких на досудовому слідстві. По-перше, робота на досудовому слідстві ведеться потай від сторонніх очей, тобто не є публічною. Робота в суді - публічна діяльність. Це постійне перебування на виду різноманітної публіки, під прискіпливим наглядом численних спостерігачів від засобів масової інформації і багатьох інших зацікавлених у справі осіб та установ.

По-друге, робота на досудовому слідстві не ставить захисника в жорсткі рамки кримінального процесу, що мінімізують помилки. Якісь прорахунки чи помилкові рішення набагато легше виправити, не ризикуючи запізнитись. Кожен незважений процесуальний крок, кожне непродумано висловлене в судовому засіданні слово негайно фіксується секретарем судового засідання чи технічними засобами, використання яких передбачено законом. Крім того, грубі помилки, допущені в судовому засіданні, залишаються в пам'яті його учасників і нерідко відіграють вирішальну роль при визначенні долі підсудного.

По-третє, частина захисного плану, не реалізована адвокатом на стадії досудового слідства, може виявитися здійсненою в судовому засіданні під час розгляду справи. Ініціатива ж захисника, вмотивовано відкинута судом, має мало шансів на свою реалізацію в апеляційній чи касаційній інстанціях.

Існує ще одна суто психологічна обставина, що заслуговує на особливу увагу. Хоч би як погано не зарекомендував себе обвинувачуваний перед слідчим, скільки б він не змінював свої позицію та свідчення, це не вплине безпосередньо на суддю чи суддів, яким доведеться розглядати кримінальну справу та виносити свій вердикт. Більше того, нерідко таке поводження підсудного на досудовому слідстві викликає у суддів певні сумніви щодо об'єктивності чи професіоналізму слідчого.

Нещире, зухвале поводження підсудного в залі суду, неповага до учасників судового процесу сприймається безпосередньо суддями та присутніми як неповага до суду і налаштовує проти підсудного з усіма можливими наслідками.

Конкретні завдання захисника в судовому засіданні визначаються його роллю у кримінальному судочинстві, мета якого сформульована статтею 2 КПК України - "Завдання кримінального провадження", яка встановлює:

1. Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Збалансованість ролі представників обвинувачення та захисту в суді забезпечує принцип змагальності і диспозитивності. Розгляд справ у судах відбувається на засадах змагальності. Це означає, що при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.

Державне обвинувачення в суді здійснює прокурор. У випадках, передбачених КПК, обвинувачення здійснює потерпілий або його представник. Це стосується тієї категорії злочинів, де участь прокурора не є обов'язковою.

Захист підсудного здійснює сам підсудний, його захисник або законний представник - нині, лише адвокат. Коли участь захисника у судовій справі не є обов'язковою, підсудний бере справу захисту власних інтересів на себе.

Прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав.

Розгляд справи судом першої інстанції - це юридична процедура, що виконує головну функцію судочинства - правосуддя. Головним завданням судового засідання - є встановлення безпосередньо судом ряду ключових питань, які визначені кримінально-процесуальним кодексом. Зокрема, суд встановлює

• законність притягнення обвинувачуваного до кримінальної відповідальності;

• законність міри запобіжного заходу;

• наявність факту злочину;

• причетність підсудного до злочину;

• ступінь винуватості;

• повноту та законність доказової бази, процесуальну вагу доказів щодо доведення провини обвинувачення чи, навпаки, - її спростування;

• допустимість доказів, на які спираються державний обвинувач, учасники судового засідання, захисник, та законність долучення їх до справи та;

• правильність юридичної кваліфікації інкримінованого підсудному злочину;

обставини, що сприяли вчиненню злочину;

• вид та міру покарання за вчинений злочин;

• забезпечує відшкодування збитків на користь фізичних та юридичних осіб, що потерпіли від злочину.

Як юридична процедура судове засідання має жорстко унормований рядом кодексів характер: Кримінально-процесуальним, Цивільно-процесуальним, Господарсько-процесуальним, Кодексом адміністративного судочинства, визначає коло учасників судового засідання і їхні права та обов'язки.

Посідаючи чільне місце повновладного хазяїна в судовому засіданні, суддя чи голова у складі судової колегії, керуючись нормами КПК, здійснює судочинство, тобто веде судове засідання, спрямовуючи активність його учасників у русло максимальної ефективності щодо виявлення обставин, які становлять головну мету суду - підтвердити чи спростувати обвинувачення підсудного. Кожен крок судді на цьому шляху є унормованим і фіксується у протоколі судового засідання технічними засобами. Без цього правова ідентифікація ходу судового засідання була б неможливою, а цінність судового рішення - сумнівною.

Рівноправними учасниками судового засідання, завдання яких допомагати суду в здійсненні судочинства, є підсудний, державний обвинувач, захисник, представник неповнолітнього підсудного, потерпілий, представник потерпілого.

Кожен із учасників судового засідання виконує певну визначену законом функцію і користується правами, необхідними для ефективного здійснення процесуального призначення. Єдиним учасником судового засідання, функція якого виділяється однобокістю, що визначається лише інтересами підсудного, є захисник.

Формулюючи завдання захисника в судовому засіданні, ст. 47 КПК визначає його обов'язки при наданні правової допомоги під час судового розгляду справи. Отже, на цьому відповідальному етапі судочинства: Захисник:

• зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

• зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

• без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

• після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

о якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні;

о незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

о умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недодержанні порад захисника, порушенні вимог цього Кодексу тощо;

о якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним.

• брати участь у судових засіданнях;

• ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

• подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду;

• виступати в судових дебатах;

• знайомитися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження;

• знати про принесені у справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;

• брати участь в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи.

До того як ми розглянемо кожну функцію окремо, слід відповісти на таке, далеко не риторичне запитання: а чи не суперечить узаконена однобокість позиції адвоката суспільним інтересам, громадській моралі?

Сучасне високорозвинене суспільство зацікавлене в тому, щоб кожен злочин було якнайшвидше розкрито, а злочинця, що його вчинив, - знайдено і обґрунтовано покарано судом. Для цього створена правоохоронна система, головним інститутом якої є система судочинства. На виконання задекларованого завдання держава виділяє значні кошти за рахунок суспільства в цілому і кожного платника податків зокрема. Суспільство і кожен громадянин зацікавлені в тому, щоб було покарано саме того, хто скоїв злочин і в жодному разі не когось іншого. На жаль, багаторічна практика діяльності органів, функцією яких є боротьба зі злочинністю, а також судів дає нам величезний статистичний матеріал про численні помилки і зловживання останніх, наслідком яких виявилось засудження людей, невинних у скоєнні тих злочинів, в яких вони були визнані винними і засуджені, навіть страчені.

Отже, присутність адвоката, якого закон зобов'язує до однобокого суто захисного підходу в питаннях обвинувачення підсудного, є певною гарантією, насамперед для самого суспільства, що навіть за умов повноцінного захисту засуджений є справді тим, хто скоїв цей злочин.

Розглянемо кожну функцію окремо і докладно.

Присутність захисника в судовому засіданні - це період напруженої інтелектуальної роботи, яка передбачає урахування непередбачених обставин, протилежних інтересів, негайного прийняття незапланованих рішень і миттєвої реакції на дії інших учасників судового процесу. Всі ці передбачені і незаплановані кроки мають здійснюватися в межах суворого дотримання закону та рамок судової етики й судового етикету.

Нам доведеться ще не раз наголошувати на тій генеральній лінії, якою керується захисник у своїй діяльності загалом і в судовому засіданні зокрема. Ця генеральна лінія полягає у повному розмежуванні таких понять, як пошук абстрактної справедливості і конкретні інтереси підзахисного. Перші цікавлять захисника лише в контексті корисності їх для позиції підзахисного. Якщо ці категорії збігаються, захисник спрямовує свої дії на їхнє поєднання в захисній позиції. Коли ж пошук справедливості не вписується в концепцію захисту з конкретної справи, захисник концентрує увагу суду на тих доказах і обставинах, які поліпшують позиційне становище підзахисного.

Формально усі дії, які доводиться виконувати захисникові в судовому засіданні, за винятком судових дебатів, сконцентровані в пунктах 7 та 8 ст. 48 КПК. Так, п. 7 передбачає право адвоката в судовому засіданні ставити запитання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів.

Задекларованість цього, здавалось би, само собою зрозумілого права насправді є дуже важливою гарантією права на захист. Можна уявити собі, що суддя, дуже розсердившись на занадто прискіпливого захисника, видалив би останнього з судового засідання. Насамперед це вдарило б по підзахисному, який залишився б без повноцінного захисту. Суддя має право в порядку ведення судового засідання зробити зауваження будь-якому учасникові судового засідання, у тому числі і адвокатові. Головуючий у судовому засіданні має право відсторонити захисника від участі в судовому засіданні за наявності підстав, передбачених ст. 48 КПК. У цьому разі адвоката, що вибув, має замінити інший, за погодженням з підсудним. Новому адвокатові надається час на ознайомлення з матеріалами справи.

Отже, право захисника брати участь у судовому засіданні - це насамперед одна з гарантій права підсудного на захист від обвинувачення.

Використання захисником права на запитання в судовому засіданні.

Загальне правило. Особі, що взяла на себе обов'язок захисника в суді, слід добре запам'ятати:

а) ставити запитання - це насамперед не обов'язок, а право, що потребує дуже обережного користування;

б) в судовому засіданні, як правило, рідко ставлять спонтанні, тобто щойно визрілі запитання. Захисник добре ознайомлений з матеріалами справи, і перед ним лежить досьє з витягами показань та свідчень усіх осіб, що допитуються в судовому засіданні. Він знає, коли, що і як відповідали на те чи інше запитання підзахисний та інші підсудні. І коли в судовому засіданні у ході справи виникає необхідність щось прояснити чи уточнити, захисник має зробити це так, щоб не зашкодити власному підзахисному.

Є немало адвокатів, які частіше за браком досвіду вважають, що дієвість адвоката в судовому засіданні виявляється саме у підвищеній активності під час допиту підзахисного, інших підсудних, свідків. Проте тим, постановка запитання підсудному, свідкові, потерпілому, а особливо експертові - не акт задоволення власної цікавості, а тим більше - не привід для демонстрації активності, бо іноді остання може дуже дорого обійтися. Кожне запитання - це ретельно продуманий і добре зважений крок, реакція на який, як правило, точно розрахована;

Ситуація. Якось, завчасно домовившись зі знайомим суддею, я з групою студентів прийшов в один із місцевих судів, щоб ознайомити їх із процедурою судового розгляду кримінальної справи. У коридорі суду я зустрів знайомого, що мав у минулому прокурорський чин. Той охоче розповів, що він уже кілька років на пенсії, але на прохання своєї знайомої, погодився захищати в суді її сина, якого обвинувачували у зберіганні наркотиків з метою збуту. Прокурорського досвіду йому не позичати. Але ніколи у своєму житті він не сидів на стільці адвоката. До речі, мені він запам'ятався як один із найконсервативніших противників і недоброзичливців адвокатури.

Під час суду екс-прокурор не пропускав жодної можливості продемонструвати свої знання Кримінально-процесуального кодексу. Він буквально тероризував суд абсолютно недоречними і зайвими клопотаннями, прискіпливо допікав свідків ризиковими запитаннями, отримуючи часом дуже небажані для свого підзахисного відповіді, чим значно погіршував його становище. Справа скінчилася тим, що підсудний відмовився від свого захисника в залі судового засідання.

Резюме: Цей приклад яскравіше за численні лекції демонструє, що таке дефіцит захисної психології загалом, та адвокатського досвіду зокрема. Новоспечений захисник виявив повне невміння використовувати свої процесуальні можливості з урахуванням можливих наслідків своєї процесуальної активності для позиції підзахисного;

в) постановка запитання потребує не тільки відточеного редагування змісту, але і форми, і спрямування, і навіть моменту постановки. Тільки за таких умов можна сподіватись на досягнення певних результатів.

Запитання, адресовані своєму підзахисному, як правило, мають на меті закріпити чи спростувати певні факти, які так чи інше зміцнюють захисну позицію останнього. Тому кожне запитання, що буде поставлене захисником у судовому засіданні, та відповідь на нього потребують ретельного обговорення з підзахисним. При цьому слід розраховувати на те, що поставлене підзахисному запитання і його відповідь на нього можуть спровокувати похідні запитання в інших учасників судового засідання і суду, які, якщо їх не передбачити, можуть звести нанівець задумані плани.

Приклад. Слухається кримінальна справа про викрадення неповнолітніми з радіомайстерні комплектуючих для радіоприладів. На лаві підсудних шість підлітків і двоє дорослих, які за безцінь скуповували крадене, чим і спонукали неповнолітніх до подальшого здійснення крадіжок. Обидва дорослих - представники фірми, що займалась торгівлею та ремонтом радіоапаратури. Одного з них, колишнього керівника фірми, захищає адвокат С, а іншого, радіомайстра, - захисник П.

Керівник свою причетність до скуповування краденого не визнавав і стверджував, що йому про такі факти невідомо. Неповнолітні, за їхніми свідченнями, з керівником жодних контактів не мали і жодного разу з ним не зустрічались. Інший працівник фірми давав суперечливі покази - то стверджував про причетність керівника до злочину, то заперечував власні твердження.

Отже, у адвоката С, що здійснював захист керівника фірми, вимальовувалась непогана захисна позиція, і його основним завданням у цій ситуації було не погіршити її в суді. Адвокат вирішив під час допиту свого підзахисного сконцентрувати увагу суддів саме на тих обставинах, що підкреслюють відсутність прямих доказів причетності керівника фірми до скуповування краденого у підлітків.

Отже, під час допиту підзахисного адвокат не пропускав жодної можливості відмежувати колишнього керівника від "мерзотного злочину", "аморальності втягування підлітків у злочинність" і т. ін. І, мабуть, трохи перестарався, чим сильно "допік" свого колегу. Це відчувалося дуже явно - під час згаданого допиту він нервував і активно листувався зі своїм захисником.

Після допиту колишнього керівника фірми слово для постановки запитань підсудному, взяв захисник И, що представляв інтереси іншого підсудного. Поставив кілька запитань, відповідь на які виявили повну неможливість вчинення злочину колишнім підлеглим без згоди керівника фірми. Він запитав у останнього: О котрій годині майстерня закінчувала роботу? Хто закривав майстерню? Чи були у радіомайстра ключі від майстерні? О котрій годині, зазвичай, приносили підлітки крадене?

Виявилось, що ключі від майстерні були лише у керівника, і о шостій годині, коли припинялася робота, він персонально закривав приміщення. Залишитися у майстерні після роботи можна було лише з дозволу керівника і за умови його присутності в майстерні, яку, знову ж таки, він сам і закривав. Після деяких уточнень з боку суддів усім стало абсолютно ясно - радіомайстер одноосібно не мав змоги виконувати будь-які операції без відома керівника.

Аналіз ситуації. По-перше, беручи до уваги, що підсудний (керівник) перебував у становищі обмовленого іншим підсудним і повинен був захищатися від обмови, адвокатові слід було заявити клопотання про допит підзахисного останнім, після допиту всіх обвинувачуваних. По-друге, захищаючи інтереси власного підзахисного, адвокат мав дуже обережно ставити запитання і не провокувати свого "подільника" у справі пасажами морального плану про "мерзотність злочину" іт. ін. С. вибрав не найкращий шлях використання можливостей.

Резюме:

У. Отже, лінію на відмежування підзахисного від прямої причетності до скуповування краденого захисник грамотною постановкою запитань повністю зруйнував, а колишнього керівника засуджено до позбавлення волі.

2. Захисникові було відомо від його підзахисного, що той знав про скоєння злочину і був його співучасником. Він також знав з матеріалів справи, що подільник вирішив відповідати один і не називав керівника як співучасника. Цього було б цілком достатньо, і спроба зайвий раз продемонструвати в суді невинність підзахисного на цьому фоні була не дуже доречною. Усі в суді розуміли, що це не так. Захисникові слід було тихенько сидіти та не зупинятися на цій обставині зайвий раз. Незграбна спроба захисника підкреслити "благородство" свого підзахисного шляхом створення "чорного " фону навколо іншого подільника, який в суді вів себе досить лояльно щодо свого керівника, було неетично та "невдячно". Тому слід було утриматися від бажання обілити свого підзахисного за рахунок іншого підсудного. Як ми знаємо, це закінчилось для захисника та його підсудного не дуже втішно.

Допит підсудного, потерпілого, свідка в судовому засіданні - це завжди неординарна

і незмінно важлива подія. Незмінно - тому що все залежить від конкретних обставин кримінальної справи. Рядова справа, де проходить один-два підсудних, що визнають свою провину, відсутні суперечності в їхніх показаннях, немає розбіжностей з потерпілими - це одне. Місія захисника в такій справі досить проста і зводиться до збереження "чистоти юридичної кваліфікації злочину" (коли це вигідно підзахисному) та спрямування зусиль до максимального пом'якшення міри покарання. Тут все ясно і допит підсудного - проста формальність. У всякому разі, багато хто так вважає. Хоча, на нашу думку, захисникові не слід розслаблятися аж до відходу суду в дорадчу кімнату, а іноді і до виголошення вироку судом.

Приклад. Раніше ми вже знайомилися з епізодом, коли група підлітків скоїла дуже складний за "технологією" крадіжку з універмагу. Розкриття злочину відбулося майже випадково. Ум. Мінську було затримано групу підлітків, що заночували в танку - пам'ятнику на одному із центральних майданів міста. Чотири хлопчики і дівчинка розповіли працівникам міліції, що прибули вони до Мінська з м. Донецька на пропозицію дівчинки, адже вона хотіла побачити, де поховано її діда, що звільняв Мінськ від окупантів.

Усе було б дуже просто, якби працівники міліції не помітили на руках підлітків коштовних годинників. На запит мінських міліціонерів із Донецька надійшла інформація про те, що там було вчинено досить складну крадіжку з одного з універмагів міста і що серед крадених цінностей фігурують годинники саме таких марок, що були знайдені в "екскурсантів".

Розслідування гучної справи дуже швидко дало відповідь на запитання, що викликало ледь не паніку в правоохоронців. Вони до останнього моменту були впевнені, що, зважаючи на технічність та "почерк", крадіжка здійснена дуже небезпечними і досвідченими злочинцями.

Спочатку ніхто не повірив підліткам, що крадіжка здійснена саме ними. Але вони охоче і досить докладно розповіли слідчому, як і що вони вчинили, аби не порушити сигналізації, що

і скільки взяли. Майже все вкрадене, за винятком роздарованого та тринадцяти одиниць, що числилися вкраденими за актом ревізії, було повернено. Підлітки в один голос стверджували, що годинників, яких бракує за актом ревізії, вони не бачили і не крали. Але акт ревізії - це офіційний документ, і не вірити йому не було підстав.

На численні запитання слідчих, а пізніше і суддів, як вони додумалися до технічного вирішення деяких питань, пов'язаних із сигналізацією, підсудні відповідали, що цікавилися фізикою і технікою, відвідували гуртки і т. ін. Така відповідь усіх задовольняла. Крім адвокатів. Останніх турбувала доля тринадцяти незнайдених коштовних годинників.

Під час судового засідання нічого непередбаченого не відбулося. Підсудні давали стабільні та незмінні показання, і все відбувалося передбачено, за винятком вже згаданої деталі - адвокати усі як один висловлювали недовіру до акта ревізії, припускаючи можливість його фальсифікування з метою присвоєння золотих годинників, зваливши їхнє зникнення на підлітків, яким, звичайно ж, ніхто не повірить.

Після останнього слова підсудних суд пішов у дорадчу кімнату для складання вироку, призначивши його оголошення через дві-три години.

Очікування вироку - це завжди пауза в роботі, що заповнена хвилюванням родичів та близьких підсудних, певною напруженістю серед адвокатів і, звичайно ж, нервозністю самих підсудних. Якраз вони і виглядали не дуже стривожено чи такими хотіли виглядати. Адвокати, крім одного, який вирішив використати паузу для вирішення особистих питань, стояли осторонь і обговорювали різні новини.

Коли до оголошення вироку залишалось вже якихось півгодини, відчинилися двері дорадчої кімнати і, сівши за стіл, суддя оголосив продовження судового засідання.

Суд вирішив повторно допитати як свідка подругу одного з підсудних С. Остання виявилася на місці, і її одразу ж запросили до кафедри свідків. Дівчинка охоче підійшла до кафедри і поклала руки перед собою. І тоді головуючий в судовому засіданні запропонував С. показати судові свій годинник. Дівчина страшенно збентежилась, але підійшла до суддівського столу і поклала туди годинника. Представник універмагу, де була вчинена крадіжка, аж підскочив, впізнавши в годиннику один із тих, яких бракувало за актом ревізії.

На запитання суду, коли і де вона придбала годинник, дівчина нічого не відповіла і, пополотнівши, мовчала. Тоді головуючий підняв підсудного, з яким товаришувала дівчина- свідок і запитав, чи не пояснить він, у який спосіб годинник потрапив до його подруги. Підсудний мовчав. Але коли за справу взявся державний обвинувач, підсудний, на велике здивування своїх подільників, зізнався, що усі тринадцять годинників він прихопив таємно від друзів і приховав цю обставину від них. Один з годинників він подарував подрузі, запевнивши її, що це знахідка.

Як потім з'ясувалося, під час першого допиту подруги підсудного щодо інших обставин погляд одного із засідателів ненароком зупинився на коштовному годиннику на руці неповнолітньої. А вже в дорадчій кімнаті він поділився своєю "знахідкою" з колегами, що, власне, і стало причиною відновлення судового засідання.

Отже, за якісь півгодини в ситуації, коли, здавалось, вже нічого не може змінитись, позиція одного з підсудних різко погіршилась. На жаль, це відбулося за відсутності його захисника, що надалі мало досить неприємні наслідки для останнього.

Резюме: Захисник підсудного С. не надав значення деяким деталям справи і не зумів домогтися від свого підзахисного відвертості. Як наслідок, він не роз'яснив підсудному, що значно розумніше було б самому все розповісти суду про вкрадені годинники, і не зумів запобігти появі в суді знайомої С. з краденим годинником на руці.

У справах складних, з великою кількістю злочинних епізодів та підсудних, коли кожен захищає лише себе за рахунок інших, а захисник того самого іншого прагне не допусти погіршення становища свого підзахисного і не проти того, щоб завдати зустрічного удару, потрібні бездоганне знання матеріалів справи, чітка координація дій захисника та підзахисного, розуміння одне одного з півслова. Водночас не слід забувати, що за всіма перипетіями та пікіровкою захисників спостерігають судді, аудиторія і підсудні. Тому адвокат, якщо це людина високої культури і поваги до власної гільдії, повинен діяти в межах закону і з урахуванням вимог судової етики, тобто, не втрачаючи жодної законної можливості, допомогти своєму підзахисному, і залишатись при цьому джентльменом судової арени.

Для такої співпраці з підзахисним потрібна повна довіра з його боку до адвоката. Це можливо лише тоді, коли адвокат викликає повагу до себе своїми знаннями, досвідом

і культурою, носієм якої він повинен бути завжди.

Якщо підзахисний не вірить своєму захиснику, дезінформує його чи інформує не повністю, це може спричинити значні складнощі в роботі і навіть нашкодити їй. Отож захисник-підзахисний - це такий процесуальний тандем, де обов'язково є ведучий (бажано адвокат). "Бажано" тому, що нинішня практика знає немало випадків, коли в ролі підзахисних виступають люди, які володіють величезними багатствами і, при цьому, не обтяжені великим розумом та культурою. Вони вважають: якщо платять великі гроші адвокатові, то він повинен робити те, що йому наказують. На жаль, це реалії сьогодення.

Як поводитися в таких випадках, цілком залежить від адвоката. Якщо адвокат на перше місце ставить свій імідж, а не гроші і при цьому має достатні підстави для такої позиції, то він не дозволить виникнути ситуації, коли ведучим тандему стане підзахисний. Водночас навіть сильний і авторитетний адвокат не стане ігнорувати думку підзахисного, коли вона має певний сенс. У будь-якій ситуації підзахисному вирішувати - погодитися на позицію адвоката чи відмовитись від його послуг. Це одна з гарантій прав підзахисного, що закріплена законом.

Щоб запобігти ситуаціям, коли підзахисний претендує на першість у тандемі, адвокат повинен терпляче і наполегливо роз'яснювати останньому можливі наслідки його амбіцій. Особливо небезпечною така активність підзахисного може бути під час допиту свідків чи потерпілих.

Торкаючись тактики і поведінки адвоката в суці, ми вернемось до епізоду, надрукованому у свій час в книжці автора під назвою "Червенский рьінок". У ті часи придбання автомобіля було великою проблемою. На радянському ринку крутилося кілька моделей автомобілів - "Москвич", "Жигулі" та бренд радянського автомобілебудування - "Волга". Найбільш доступним за ціною варіантом були "Жигулі", але придбати його було нелегко. На усіх підприємствах створювались довгі черги, які тягнулися роками. Процвітало хабарництво. Отже, єдиним способом прискорити придбання своєї мрії був ринок.

Один із найбільш відомих на ті часи авторинків "Червенський ринок" функціонував у Мінську, куди приїжджали з усіх кутків величезної держави, сподіваючись здійснити свою мрію, - придбати авто. І тут приїжджих мрійників чекали шахраї, які за витонченою та безпрограшною схемою оббирали довірливих дилетантів, як липку.

Не відтворюючи схему дій шахраїв, зупинимось на ситуації розгляду справи у суді.

На 14 "операції" стався незапланований прокол, і головного шахрая А. було затримано, а через те, що винним він себе не визнавав, то і співучасників у справі не було. Після закінчення слідства справу було розслідувано і направлено в суд.

Захист обвинувачуваного здійснював адвокат Ф. З огляду на повну відмову А. від пред'явленого обвинувачення і наявність численних розбіжностей в показаннях потерпілих та свідків щодо зовнішності головного шахрая було прийнято спільне рішення будувати захист на розбіжностях та неузгодженостях у протоколах допитів. Як позитивний фактор захисної позиції була визнана і та обставина, що слідчий не відмовився від порочної практики списати на обвинувачуваного кілька "висяків" шахрайства, від яких легко буде позбавитись через абсолютну несхожість почерку, часового фактора і т. ін.

Беручи до уваги амбіції А., який (небезпідставно) постійно відчував себе великим актором, його випещену зовнішність, що, безумовно, буде дражнити найменш розбещених на всьому радянському просторі за своїми традиціями білоруських судів. Отже, було вирішено - без дозволу захисника А. не ставити жодного запитання потерпілим та свідкам.

Хід судового засідання підтверджував прогнози адвоката - після допиту потерпілих за епізодами, відкрито прив'язаних слідчим до А., вони дуже захиталися, і можна було вважати, що з ними покінчено. Залишалося 8 епізодів шахрайства, 3 з яких були дуже сумнівними.

Справа в тому, що серед потерпілих були люди різного віку і зросту, без окулярів та з погіршеним зором, чоловіки й жінки. Кожен з них змальовував портрет шахрая в міру його сприйняття. Маленьким на зріст А. видавався високим, а, люди високі, навпаки, сприймали шахрая як невеликого на зріст. Одні сприйняли його як чорнявого, інші як русявого і т. ін. Іноді здавалося, що йдеться зовсім про різних людей. Саме на цьому і будував адвокат свої плани спростування обвинувачення за окремими епізодами шахрайства.

Підзахисний поводив себе терпимо, хоча і поривався до полеміки з потерпілими та свідками під час їх допиту. Погляд адвоката змушував його втамувати свій "благородний" гнів і невдоволено сідати на лаву. Усе йшло непогано до епізоду, де потерпілими виступали два сільських комбайнери зі Ставропольського краю.

За видатні успіхи у жнивах керівництво області нагородило обох немалими грішми,

і вони вирішили поїхати до Мінська і придбати по автомобілю. Вирішили брати "Волги" - премії дозволяли. У Мінську на них чекав А. з командою. Далі все відбулось за вже описаною схемою: хлопці залишились без машин і без грошей. Саме їх свідчення були найбільш неузгодженими і містили значні розбіжності, хоча, в цілому ні у кого не виникала сумнівів причетність А. до шахрайства саме в цьому епізоді.

Але наявність цих розбіжностей вносила певну туманність у формулювання обвинувачення, суд може спиратися лише на цілком доведені факти - усі сумніви, як відомо, тлумачаться на користь обвинувачуваного. Спостерігаючи, як адвокат майстерно використовував наявні розбіжності, А., мабуть, вирішив, що він і справді жертва обмови і почав голосно обурюватись "несумлінністю" потерпілих, яким, бачите, заманулось у будь-який спосіб знайти винуватця.

Суддя, літня жінка з численними орденськими колодками на жакеті, дуже пильно подивилася в бік підсудного і запропонувала йому сісти. І тоді вона сама звернулась до одного з потерпілих: "Ви чули?, - спитала вона, - Ось обвинувачуваний дуже гнівається, що ви на невинну людину хочете звалити свою недбалість і власну необережність. А може, ви і справді щось плутаєте та обмовляєте невинну людину? То ви говорите, що шахрай був високим на зріст, а то - що він був середнього росту. Тут ви кажете, що розмовляли з брюнетом, а на такому-то листі справи що то була русява людина. То який же справді був шахрай?"

Потерпілий трошки зніяковів, а потім заявив, звертаючись до суду: "Я справді на допитах не завжди правильно висловлювався, але є обставина, за якою я назавжди запам'ятав А. При зустрічі з ним мене дуже вразили його руки. У нас в селі у жінок немає таких гарних та випестуваних рук. І ось тоді на зап'ясті лівої руки мене вразив глибокий червонуватий шрам".

Суддя запропонувала підсудному встати і покласти руки на бар'єр. І тоді всім стало зрозуміло, що справу програно. А. було визнано винним у шахрайстві і засуджено на 8 років позбавлення волі.

Резюме, Отже, поїздка до Мінська, витрата коштів і часу, кропітка і напружена робота протягом восьми днів виявилися марними та безрезультатними через нестриманість та зухвалість підзахисного.

Чи можна звинувачувати в цій ситуації захисника? На жаль, слід визнати, що адвокат зобов'язаний був передбачити таку ситуацію і виключити можливість її виникнення. Такий "прокол" можна було б пробачити молодому недосвідченому фахівцю, але такого рангу адвокатів не запрошують до складних справ. До таких справ і для таких клієнтів запрошуються юристи високого класу з відповідним іміджем, що і відбулося в цьому випадку. Але адвокат такого рангу не має права на подібні проколи.

Тема "Захисник - потерпілий" була б нерозкрита без надання серйозної уваги справам, пов'язаним з насильством в усіх його формах. І тут не обійтися без ознайомлення майбутніх адвокатів з методами захисту в суді зі справ, де важливим аргументом адвоката можуть виявитися віктимогенні фактори поведінки потерпілого, про що буде йтися далі.

Нестандартні ситуації в судовому засіданні

На шляху кожного юриста, що присвятив своє життя адвокатурі, трапляються випадки, коли клієнт розповідає своєму захисникові щиру правду про вчинений злочин і радиться, як поводитися перед судом - розповідати правду чи не зізнаватись у скоєному.

Для захисника це завжди важкий випадок, і виходити з такої ситуації доводиться щоразу по-різному. Можна порадити підзахисному розповісти судові всю правду, очистити свою душу і свідомо прийняти заслужену кару. Але така порада більше личить священику, але не адвокатові. Останньому слід дати кваліфіковану юридичну пораду, за яку він певною мірою буде відповідальним. Отже в такому разі, найоптимальнішим варіантом буде копітке роз'яснення підсудному, що його очікує у випадку повного зізнання перед судом, а також нагадування, що в таких ситуаціях, коли підсудний щиро кається у скоєному злочині, суд може врахувати це при призначенні міри покарання. Але це зовсім не означає того, що суд саме так вчинить.

Раніше було наведено приклад, коли обвинувачуваний на досудовому слідстві запитав у захисника, чи візьме до уваги суд при призначенні міри покарання, якщо він відшкодує частину завданого розкраданням державного майна збитку. Захисник, як міг, роз'яснив підзахисному всі нюанси ситуації і залишив вирішення питання на розсуд останнього. Той вирішив частково погасити збиток, наказавши дружині під час побачення у слідчого, що б та внесла в касу підприємства, де він вчинив розкрадання майна, три тисячі карбованців. Але суд не знайшов підстав для пом'якшення міри покарання, а розтлумачив дії підсудного як факт визнання вчинення ним злочину. Через деякий час після вироку в прокуратуру надійшла заява засудженого про те, що адвокат виманив у нього 3 тисячі карбованців. Отже, консультація чи порада захисника повинна мати чіткий та закінчений характер, і він має переконатися, що підзахисний усе правильно зрозумів.

Ще гірше, коли адвокат, не дуже сподіваючись на поблажливість суду, не порадить підзахисному зізнатися та покаятися у скоєному, а суд саме цю обставину назве обтяжливою і розмахнеться на "всю катушку". Знову ж таки, "винним" може виявитися адвокат, що порадив не зізнаватись.

Можливий варіант, коли підзахисний не дуже розуміє наслідки своїх дій у разі повного визнання перед слідчим чи судом своєї провини у скоєнні злочину та повного розкриття обставин і фігурантів.

Це дуже важкий випадок у практиці захисника, адже, не гарантуючи успіху, водночас таїть у собі непередбаченість фіналу. Якщо адвокат ризикне порадити підзахисному не розкриватися перед судом, але суд визнає останнього винним і з урахуванням нещирості перед судом обере завищену міру покарання, засуджений матиме право звинуватити в усьому захисника. Для останнього ж виявитися у ролі підбурювача підзахисного до неправдивих свідчень перед судом і винуватця в усіх бідах засудженого

• ситуація далеко не краща.

Отже, випадок справді нелегкий. Тому єдиним розумним кроком у цій ситуації може вважатися лише відверте і зрозуміле роз'яснення підзахисному, що це одне із тих питань, які залишаються у його власній компетенції, та розкриття можливих наслідків кожного з варіантів поведінки. Тобто діяти так, щоб, сумлінно виконавши свій професійний обов'язок, не дати нікому підстав звинуватити себе у будь-яких протиправних чи сумнівно-моральних вчинках.

В одному з попередніх прикладів, йшлося про притягнення до кримінальної відповідальності керівників однієї з шахт за розкрадання державних коштів у великих розмірах.

Для адвоката, що захищав одного із директорів цієї шахти в минулому, загальна перспектива розвитку цієї справи була більш ніж зрозуміла. Брата найвищого партійного чиновника області в тюрму за будь-яких обставин не посадять - сталінські часи, коли ніхто не був застрахований від арешту, минули. Однак витягнути з-під карального меча лише одного родича, а інших за ті ж дії засудити було б дуже ризиковано - вони б не мовчали. Отже, доведеться спускати на гальмах всю справу або призначити "цапами-відбувайлами" головного бухгалтера та касира. Зважаючи на поводження слідчих, що переймалися цією справою, саме до цього і йшло.

Підзахисний Ф., головний інженер тресту, був справжнім фахівцем своєї справи, сильним керівником, але зовсім не тямив у партійній кухні. Він розповів адвокатові, що гроші, які були визнані викраденими, пішли в трест, і називав кому конкретно, а далі - у вугільний комбінат на якісь потреби. Тоді це практикувалось. Кожен начальник шахти, головний інженер, начальник дільниці, гірничий майстер розпоряджалися власним грошовим фондом для відзначення кращих працівників. Насправді ж ці фонди, на які витрачались величезні кошти, розкрадались керівництвом усіх рангів.

Кілька разів на тиждень директору телефонували прямим телефоном "згори" і керівний голос сповіщав: завтра до нас приїздить польська (чеська, німецька, турецька) делегація. Потрібні гроші, тисячі три (чотири, п'ять, шість), придумай що-небудь. Не дуже замислюючись, директор викликав головного бухгалтера і давав команду підготувати на завтра названу суму і відправити у трест.

Технічно процедура була відпрацьована примітивно-ідеально. Із десятка "довірених" осіб (сторож, прибиральниця, вантажник) викликалось трое-четверо осіб, які писали заяву з проханням надати матеріальну допомогу у зв'язку з... Із заявами головний бухгалтер йшов до директора, який підписував усі заяви на задану суму грошей. Потім бухгалтерія виписувала витратні чеки, і "прохачі" отримували в касі гроші, які тут же і залишали касирові, отримавши п'ятірку за послугу. Після чого директор з головним бухгалтером та касиром скріпляли підписами згадані чеки, а акуратно законвертовані гроші відправлялися вищому керівництву. Це було майже легалізоване джерело розкрадання державних коштів, які тисячами струмків зливались у широкий потік мільйонів карбованців, що підвищували собівартість і без того дуже дорогого донбаського вугілля. Але нікого це не торкалося і не турбувало - все було державне, а відтак нічийне.

Періодично виникали кримінальні справи на кшталт цієї, декілька людей вирушали на довгі роки в табори, але нічого не змінювалось. Так було і цього разу. Не був винятком у цій заведеній машині і підзахисний адвоката Ф. Під час розслідування справи обласною прокуратурою він постійно штурмував захисника єдиним запитанням: чи не слід заявити слідчим, кому він віддавав гроші, вилучення яких з каси він постійно санкціонував своїм підписом. Адвокатові потрібно було щось відповідати. Порадити не розкривати поки що головних фігурантів, котрим відправлялись гроші, було не дуже розумним кроком.

По-перше, заявити про передачу грошей керівникам вищого рівня було рівнозначним зізнатися у своїй співучасті у навмисному викраденні їх у держави. По- друге, передачу грошей потрібно було доводити якимись фактами та доказами, а це означало протиставити себе могутній верхівці, яку паплюжити ніхто не дозволить. І тоді... їм залишиться одне-єдине - всю провину звалити на автора цієї заяви. Тобто порада підзахисному назвати істинних користувачів крадених грошей була кроком ризиковим і небезпечним.

З іншого боку, відмова від такого кроку таїла в собі не меншу небезпеку в тому разі, коли верхівка, скориставшись мовчанням І., у найвідповідальніший момент відречеться від нього, кинувши його напризволяще. Такий варіант був можливий. Водночас захисник із власного досвіду знав, що: а) засадити директора шахти - це одне, а засадити головного інженера вугільного тресту - це інше, це вже удар по власному іміджу По- друге, показання двох (арештованого директора і теперішнього головного інженера) про передачу грошей "вгору" - це вже система, до якої доведеться прислухатись суду. А покази директора - родича секретаря обкому плюс покази того ж головного інженера про те, що грошей не крали і нікому не давали, -зовсім інша справа. Отже, верхівці краще зберегти І. в лавах своїх прибічників. З останніх міркувань підзахисному не слід поспішати з розкриттям усіх карт перед слідством та судом. Ризикова, але цілком ймовірна схема.

Коли вже під час розгляду справи в суді при черговому сплеску емоцій, що спонтанно виникали на ґрунті нервового розладу, підсудний кинувся дорікати адвокатові, що той не дає йому змоги розповісти усе судові, останній запитав у нього: "Ви коли-небудь думали над тим, чому ви досі ще не під вартою, хоча вас звинувачують у вчиненні дуже важкого злочину?" (На період його директорства випадало розкрадань на 40 з чимось тисяч рублів). Підзахисний довго думав і відповів, що, мабуть, тому, що він потрібен на виробництві. "А директор, якого взяли під варту, не потрібен на виробництві?" - запитав захисник. "Мабуть, теж потрібен", - сам же і відповів на своє запитання. Так ось вас тому і не взяли під варту, що ви ні на кого і нічого не показуєте ні слідчим, ні судові. Як тільки ви зміните свою позицію, ви негайно опинитеся за фатами. Здається, тільки після цієї розмови І. все зрозумів і припинив істерики.

Судове засідання наближалося до кінця, і вже виконувалися останні формальності, коли саме в цей час підзахисний пошепки повідомив своєму адвокатові про те, що завтра судового засідання не буде, а буде оголошено перерву на один день. "На якій підставі?" - здивувався такій поінформованості підсудного адвокат. "На завтра призначено бюро обкому партії і мене туди викликали", - відповів підзахисний.

Усе стало на свої місця. Якщо бюро обмежиться тільки доганою, ніякий суд не ризикне посадити комуніста, якого не виключено з партії. Це був закон того часу. А якщо б його збиралися виганяти з партії, то зробили б усе вже давно, як це і вчинили з обвинувачуваним директором шахти.

Бюро обкому КПРС винесло І. сувору догану з занесенням до облікової картки і, звільнивши його з посади головного інженера тресту, перевело його головним інженером на одну із шахт району.

Суд визнав його винним у недбалому ставленні до службових обов'язків при підписанні заяв на грошову допомогу та витратних ордерів на отримання грошей у сумі, що інкримінувалася останньому як розкрадання в особливо великих розмірах. Юридичну кваліфікацію зі ст. 84 ч. З Кримінального кодексу було змінено на ст. 167 КК, а покарання у 2 роки позбавлення волі умовно. Винними в усьому виявились головний бухгалтер та касир, жінка яка підневільно виконувала накази своїх керівників.

Адвокат, беручи до уваги звички партійних босів, розумів, що як тільки підзахисний змінить позицію і скаже правду, куди ділись крадені гроші, його тут же візьмуть під варту, і більше він додому не повернеться. Тому не порадив підзахисному змінювати свою позицію. Останній послухав адвоката.

У цій дуже показовій справі нас цікавлять усього декілька моментів, що безпосередньо стосуються ролі адвоката у подібних справах. По-перше, хай нікому не здається, що тепер подібна ситуація неможлива, адже КПРС відійшла у минуле. Пострадянська судова практика свідчить про надзвичайну живучість нігілістичних щодо права тенденцій української політичної та владної "еліти", і ми ще дуже нескоро позбудемося подвійного підходу в правозастосувальній практиці. По-друге, адвокат, зіткнувшись зі справою, де задіяні інтереси високих чиновників, завжди мусить, консультуючи свого підзахисного, брати до уваги не тільки суто правові фактори впливу на суддів, але і позаправові й позаморальні. Від цього нікуди дітись доти, поки судді не набудуть поваги до абсолюту Закону. І останнє. Хоч би як адвокатові хотілося ухилитись від прямої відповіді на конкретне і не завжди зручне запитання підзахисного, він мусить знайти потрібну формулу вирішення такої ситуації з максимальною користю для підзахисного і повною безпекою для себе.

Цього потребують, з одного боку, закон та професійна етика, а з другого - це не що інше як веління професійної "техніки" безпеки для себе особисто і для справи, загалом. Необережний крок захисника може позначитися не тільки на його кар'єрі, але і дати привід для виведення його зі справи, що поставить під загрозу інтереси підзахисного.

Юридична практика нині збагатилася дуже повчальним епізодом: Генеральна Прокуратура України відсторонила адвоката від участі у справі через розголошення останнім під час прес-конференції відомостей слідства у резонансній справі. За словами прокурора, проти нього порушено кримінальну справу.

Час покаже, чи справді завинив чимось адвокат перед слідчими органами. Але теперішнім і майбутнім адвокатам вже сьогодні потрібно дійти певних висновків щодо спілкування із засобами масової інформації. Численні прес-конференції про хід слідства, що стали модними серед адвокатів, потребують високої культури, обережності та зваженості у висловлюваннях. "Сміливі" заяви перед видеокамерами про "повну невинність" обвинувачуваного чи підсудного, "безглуздість обвинувачення" нічого не варті у процесуальному сенсі, тобто аж ніяк не допомагають суду розібратись у справі, а, з іншого боку, здатні значно зашкодити самому адвокатові.

Самогубства високих чиновників, що сталися у 2005 р., були інспіровані несумлінними і непрофесійними діями певних правових відомств і доведені до краю моральної межі засобами масової інформації. Отже, недотримання норм етики, що балансує на грані законності, неодмінно спричиняє погані, а нерідко важкі незворотні наслідки. Коли це звучить з уст працівників правоохоронних відомств, громадськість сприймає як чергову офіційну плітку і, як правило, авторам не шкодить. Поява ж таких "перлів" з уст адвоката ніколи не минає безслідно. Вона обов'язково так чи інакше позначиться на підзахисному чи на самому авторові інтерв'ю. Неприємності ж, що виникають у захисника, безпосередньо шкодять інтересам підзахисного.

Будувати ж власний імідж за рахунок свого підзахисного, поза всякими сумнівами, аморально. Особливу площину роботи судового засідання являє собою оцінка експертних висновків учасниками судового процесу і самим судом. Саме в судовому засіданні у повному обсязі проявляється принцип змагальності як запорука об'єктивності та неупередженості судочинства.

"Змагальна побудова кримінального судочинства, що припускає розумний, відповідний інтересам справжнього правосуддя розподіл функцій, прав і обов'язків між різними суб'єктами карного процесу, і, зокрема, надання обвинувачуваному права як особисто захищатися, так і мати захисника, є гарантією повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин кримінальної справи, осуду тільки винних і тільки в міру їх справжньої провини, виправдання і повної реабілітації осіб невинних, є важливою гарантією законності, обгрунтованості і справедливості судової репресії". Ці слова належать проф. П. С. Елькинду, що багато років присвятив дослідженням участі захисника у кримінальному процесі, і викладені ним у період піку сталінських репресій. Саме в цьому, на його думку, і полягає зміст змагальності в кримінальному судочинстві.

Використовуючи принцип змагальності в судовому процесі, захисник за необхідності та доцільності піддає критиці будь-який доказ, що є аргументом обвинувачення його підзахисного. Одним з таких "специфічних" доказів є висновок експерта.

Правового статусу щодо висновку експерта в судочинстві ми вже торкалися в розділі про роль захисника на досудовому слідстві. Незважаючи на такі нюанси, як застосування експертом професійних знань у певній галузі науки, виробництва, мистецтва, висновок експерта за своєю доказовою цінністю не відрізняється від будь- яких свідчень та доказів, що визнані такими слідчим чи судом.

Водночас допит експерта в суді по суті експертного висновку має самостійну цінність і нерідко вносить суттєві корективи в останній, дає підстави для нового підходу до питань, що стали предметом експертного дослідження. На досудовому слідстві таких питань може не виникнути з різних обставин. Захисник не має можливості спілкуватися безпосередньо з експертом, тому певне коло питань може опинитися поза увагою учасників досудового слідства, у тому числі і захисника.

Під час судового засідання з'являється можливість прямого спілкування і виявлення міркувань експерта з тих чи інших питань експертного висновку.

Раніше (ст. 215) Наводився приклад виникнення, розслідування та судовий розгляд справи про розкрадання горілчаної продукції на одному з державних підприємств області. Особливу цінність у данній справі являє собою фінал - розгляд справи у суді, коли адвокат доставив у суд сувенірний міні-бар з горілчаними виробами у пляшечках.

Залишалося кілька днів до завершення справи. На завтра був запланований допит експертів, які, природно, підтвердять свій висновок у судовому засіданні. Захисник попросив у голови декілька томів справи й щось дуже уважно вивчав та виписував. Головуючий у справі добре знав цього адвоката. Його поведінка означала, що він щось "накопав", а між тим, вже ніхто, у тому числі і голова, не сумнівався, що справа "пройде". Прокурор навіть не приховував свого тріумфу. За поведінкою голови було помітно, що він уже пише вирок.

Ранком, в день допиту експертів, адвокат Ф. з'явився в судове засідання з якимось пакетом. Коли суддя оголосив порядок денний і запитав, чи є в учасників процесу є якісь зауваження або пропозиції, Ф. попросив слова. Він розгорнув пакет, і перед учасниками судового засідання продемонстрував сувенірний міні-бар з шістьома маленькими пляшечками вина.

"Шановний голово, - звернувся до судді адвокат, - я просив би експертів оглянути цей сувенір і відповісти на декілька запитань". Прокурор категорично протестував, мотивуючи це тим, що цей предмет ніякого стосунку до справи не має. "Цей предмет стосується справи?" - запитав адвоката голова, "Безпосереднє", - відповів адвокат. "Будь ласка, передайте його експертам", - розпорядився суддя.

Експерти кілька хвилин оглядали міні-бар, а потім старший доповів судді, що експерти готові відповісти на запитання адвоката.

• Шановні експерти, я прошу вас відповісти судові, чи порушене закупорювання пляшечок міні-бару?

Експерти ще раз уважно оглянули пляшечки і відповіли, що закупорювання пляшечок не порушене.

• Прошу експертів відповісти, - продовжив адвокат, - куди могла подітися з пляшечок частина рідини з представлених екземплярів, коли пляшечки на цей момент напівпусті?

Коли б адвокат, навчаючись у шостому класі, добре вчив фізику, -з насмішкою сказав експерт, - він би знав, що будь-яка рідина має властивість з часом випаровуватись.

• А на горілчані вироби закони фізики поширюються чи ні? -в тон експертові запитав адвокат.

• Безумовно.

Експерт сів. А адвокат попросив голову відкрити шостий том справи на потрібній сторінці.

Там знаходилися протоколи вилучення сорока пляшок горілки для проведення експертизи, які були датовані 26 червня 197.. року.

• А тепер прошу відкрити том 44 справи на сторінці 116. Там знаходилась постанова слідчого від 21 січня про направлення зразків горілчаних виробів на експертизу. Залишалося допитати слідчого, чому і в яких умовах майже протягом семи місяців зразки зберігалися у слідчого. Що і було зроблено. Слідчий міліції майор М. відповів, що весь цей час зразки перебували в його кабінеті під столом.

На питання адвоката, чи могло це стати причиною зменшення у пляшках горілчаної продукції, експерти, будучи попередженими суддею про відповідальність за надання неправдивих свідчень, одностайно відповіли - могло.

Троє підсудних, яким ще годину назад загрожувала міра покарання до 15 років позбавлення волі, були виправдані судом і звільнені з під варти в залі суду.

Резюме: На перший погляд, можна дійти висновку, що захисник випадково натрапив на обставину, з допомогою якої зумів повернути справу у протилежному напрямку. Але це тільки на перший погляд. Випадок, як стверджує діалектика, це лише елемент системи. Адвокат натрапив на пляшечки тому, що його думки обертались лише навколо однієї теми

• куди ділась рідина з пляшок, відібраних на експертизу.

Крім того, адвокат уміло скористався новою обставиною, домігся закріплення її у протоколі судового засідання, коли процес вже став незворотним для сторони обвинувачення.

Іноді, коли адвокат впевнений у безпідставності обвинувачення та в явній тенденційності експертів, а ситуація в судовому засіданні складається так, що всі аргументи захисту свідомо не сприймаються ні представником обвинувачення, ні останніми, потрібні нестандартні рішення, аби спрямувати ситуацію в конструктивне русло.

Можливо, це буде негативно сприйнято судом, тому що порушує певні плани суду - строки, необхідність якихось непередбачених ускладнень тощо. Але, якщо ціною такого ризику (в межах закону) є виправлення становища підсудного на краще - він виправданий.

Саме таким чином діяв адвокат у суді в раніше наведеному прикладі по справі за обвинуваченням К. у вбивстві матері.

Зробивши фотографічні знімки металевого ліжка, адвокат почав ретельно готуватися до допиту свідків та експертів, які, підбадьорені слідчим, в перервах судового засідання поводилися нахабно і не дуже коректно. Отже, потрібно було:

а) розробити тактику допиту судових експертів з урахуванням тієї обставини, що К. вже була визнана винною на підставі даних ними раніше висновків та свідчень;

б) здійснити якийсь нестандартний хід, який примусив би експертів по-іншому подивитися на ситуацію і, вирвавшись з-під тиску слідчого, заговорити перед судом щиро та відверто.

Напередодні допиту експертів захисник відвідав підсудну в слідчому ізоляторі і мав з останньою довгу розмову. Були відпрацьовані всі можливі варіанти та ситуації.

День судового допиту експертів почався з клопотання захисника. Адвокат повідомив суд, що його підзахисна заявляє відвід усім експертам на тій підставі, що останні не можуть бути об'єктивними, адже були експертами під час першого суду. Крім того, підсудна заявляє клопотання про притягнення експертів до кримінальної відповідальності за надання свідомо неправдивих висновків та свідчень. На пропозицію суду висловитись з приводу заявленого клопотання, адвокат обгрунтовано підтримав його і надав суду письмове обґрунтування клопотання на 12 сторінках. Суд пішов у дорадчу кімнату для винесення рішення щодо клопотання підсудної.

Адвокат добре розумів, що суд не задовольнить клопотання підсудної та адвоката і за жодних обставин не винесе ухвали про притягнення до відповідальності експертів за надання свідомо неправдивого висновку - такої практики в СРСР практично не існувало. Але вже сама постановка питання на такому рівні і той факт, що суд, не зважаючи на протест прокурора, все ж пішов у дорадчу кімнату і пробув там не менше трьох годин, змусить задуматися над серйозністю свого становища і підштовхне до більш уважного сприйняття позиції підсудної та її захисника.

Так і сталося. Зі свого боку, адвокат сформулював свої запитання так, що медикам не довелося спростовувати власні висновки, а відповідати на цілком прийнятні для них компромісні запитання типу: чи можуть експерти виключити можливість виникнення гематоми внаслідок падіння хворої з висоти власного тіла з сидячого положення потилицею на металеву штангу сітчастого ліжка? Жоден із тисячі експертів не відкине такої можливості. Не зробили цього і експерти-медики у справі К. Для підсудної - коротенька, з двох слів відповідь -"ні, не виключають" означала справжній переворот у справі. Маючи дві версії, одна з яких (остання) не спростовувана, суд ніколи не піде шляхом домислів та здогадів.

Вирішального удару обвинувачення зазнало, коли на клопотання адвоката суд викликав для повторного допиту фельдшерів бригади швидкої допомоги. Останнім довелось відповісти лише на два запитання такого змісту: чи дозволяється лікареві, фельдшерові при надані допомоги при отруєнні застосовувати силу, спрямовану на розкриття рота хворому і введення промивного шланга? Чи виключають фельдшери бригади, що їхніми діями могли бути спричинені синці на щоках у хворої? Такої можливості фельдшери не тільки не виключали, але і пригадали, як вони просили бабусю розтиснути зуби та злегка плескали її по щоках.

Обвинувачення К. у вбивстві було судом відкинуто, а підсудну звільнено з-під варти в залі судового засідання.

Слід завжди пам'ятати, що деякі слідчі не завжди керуються принципом "кожен повинен відповідати за те, що він вдіяв". Іноді ще діє старе прислів'я - "була б людина, а справа знайдеться".

Нерідко експерти через свою недбалість чи а інших обставин несвідомо стають помічниками слідчого в його помилці чи злому умислі. Можливі і випадки власної "гри" експертів з корисливих чи інших мотивів.

Висновок експертів не повинен сприйматися захисником як "священна корова", до якої не слід торкатися. Адвокат, що взявся за ту чи іншу справу, повинен бути готовим до найсерйознішого аналізу експертного висновку на рівні самих експертів.

У кримінальній справі не буває дрібниць. Нерідко саме дрібниці визначають долю всієї справи.

Захисник повинен сформувати власний погляд на будь-яку обставину справи і лише після цього зіставляти її з позицією підзахисного чи версією слідчого.

Дуже важливо у відносинах з підзахисним визначитися в питанні довіри до нього і його свідчень. При цьому не слід забувати, що на лаві підсудних опиняються такі актори та психологи, до яких не гріх додати означення - "визначний". Упевненість у невинуватості підзахисного додає сил, примушує до пошуку аргументів. Віра у винуватість, коли підзахисний сам визнає її, дає змогу правильно будувати захист.

У нестандартних ситуаціях слід шукати нестандартних шляхів та методів їх розв'язання.

Якщо захисник твердо вірить у свої міркування і висновки, не слід здаватися до кінця.

У практиці адвоката трапляються випадки, коли підзахисний не викликає ні симпатії, ні довіри. Поміж тим, він не визнає себе винуватим у злочині, вчинення якого йому інкримінується. Це, мабуть, одна з найнеприємніших і важких у психологічному плані ситуацій.

Хоч би як негативно адвокат був налаштований до скоєного злочину і до персони підсудного, зокрема, коли він погодився на роль захисника, особисті емоції мають бути відкинуті. Вони лише заважатимуть справі і роззброюватимуть адвоката.

Якщо підсудний визнає свою провину, це одна справа. Захисник у таких випадках зосереджується на питаннях правильності юридичної кваліфікації злочину, на пошуку обставин, що пом'якшують відповідальність підсудного. Тобто, відкинувши емоції та моральні оцінки, захисник сумлінно виконує вимоги закону.

У наведеній ситуації саме сумлінність є тим домінуючим фактором, який допоможе провести захист на бездоганному професійному рівні. Який би вирок не прозвучав з уст суду, совість адвоката буде чистою, а обов'язок виконаним.

Якщо ж адвокат піддається емоціям і вагається між моральною оцінкою вчиненого підсудним і освяченим законом обов'язком захисника, можливі дуже неприємні наслідки.

Приклад, У 60-тірот минулого століття кримінальною колегією Д-го обласного суду розглядалася справа про серію вбивств які за версією слідства скоїв тричі судимий за тяжкі злочини підсудний С.

Захисником підсудного у цій справі виступав адвокат М. Фронтовик, високо порядна людина, чудовий колега. Від народження гарно поставлений голос, талановитий судовий оратор, вишуканість у кожному русі. Він був загальним улюбленцем. Його поважали колеги, судді і навіть прокурори. Одним словом, іменитий юрист-адвокат. Як фронтовика і літню людину його не чіпали, коли потрібно було когось послати в суд за призначенням, і всі сприймали це спокійно і з розумінням.

Одного разу йому все-таки довелося, бо він сам погодився, піти в суд за призначенням. Справа була важка з усік боків. Підсудного віддали до суду з обвинуваченням у вбивстві трьох людей. Зі своїх сорока років життя він двадцять провів за Тратами. І ось тільки вийшов на волю - ізнову вбивство. Страшне, гидке і безглузде вбивство. Зайшов до чужої квартири, де на хазяйстві залишалася старенька, став вимагати гроші. Коли ж та відмовила, поволік її до ванни і відрізав голову.

Бідолаха М., ознайомившись із справою, мало не втратив свідомості, але залишити справу вже не міг. Зі справи він дізнався, що підсудний на попередньому слідстві визнав себе винним за всіма трьома епізодами вбивства.

Аіе в суді підсудний заявив, що ніяких вбивств, крім останнього, він не скоював, а зізнався на вимогу слідчого. Свідків не було, і ось після гнівного виступу прокурора, який вимагав для підсудного вищої міри покарання - розстрілу слово для захисту підсудного надали адвокату М.

Будучи пригніченим кримінальним минулим підсудного і жорстокістю вбивства старенької, адвокат видавив із себе не більше десятка слів. "Будучи схваченшм за горло служебншм долгом, прошу не лишать подзащитного жизни". Після чого безсило опустився на лавку. Він не став чекати вироку. Проте суд за власною ініціативою відкинув із обвинувачення два епізоди вбивства за недоведеністю скоєння останніх підсудним.

На адресу Президії обласної колегії адвокатів судом було винесено окрему ухвалу з оцінкою неприпустимого поводження в суді адвоката М., внаслідок якого підсудний залишився фактично без захисту, для вжиття відповідних заходів.

І дійсно, адвокат, проігнорувавши заяву підсудного, який не визнавав себе винним, всупереч позиції підсудного, фактично визнав його винним у скоєнні усіх трьох вбивств, що інкримінувалися йому прокуратурою, і по суті залишив його без захисту. Він перебував під впливом жахливого злочину, в скоєнні якого підсудного звинувачувала прокуратура, особистість останнього була справді малоприємною, але це не виправдовує адвоката.

Адвокат-захисник беззастережно та сумлінно виконує свій професійний обов'язок - захищати, як того вимагає закон, незалежно від того, за яких обставин він опинився у ролі захисника обвинувачуваного чи підсудного у кримінальній справі - за своєю волею чи за призначенням.

Буває так, що підзахисний потрапляє під вплив співкамерників. Камерні консультанти - народ авторитетний. Серед них справді бувають дуже "просунуті" у правовому сенсі суб'єкти. У цих випадках, коли таке стало відомим адвокатові, необхідно набратися терпіння і спокійно, але чітко роз'яснити підзахисному, що він мусить вибрати когось одного - адвоката чи камерного радника. Але іноді трапляються випадки, коли захисникові не вдається відмовити підзахисного від хибної позиції, похитнути його довіру до співкамерника, що зумовлює відповідну осмислену поведінку. Це найнебезпечніший і найважчий випадок, з якого лише один вихід - залишити справу під будь-яким приводом.

Свого часу точилася досить гостра дискусія з приводу, чи повинен адвокат погоджуватися з підзахисним, коли той вважає за доцільне надати суду певні докази, які викликають сумнів у захисника щодо їх вірогідності. Були такі думки, що адвокат не повинен коритися волі підзахисного і за наведених умов вчиняти так, як він вважає за краще, чи взагалі відмежуватись від дій підзахисного.

Принципово іншу позицію в цьому питанні зайняв свого часу М. М. Полянський, який рішуче висловився на користь того, що "адвокат зобов'язаний надати суду всі ті доводи, що промовляють на користь вірогідності доказів, хоч би сам сумнівався в їхній вірогідності".

Шлях до виходу із запропонованої ситуації лежить насамперед через її оцінку з позицій дотримання законності. Чинні кримінально-процесуальні норми і Закон України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" - недвозначно вимагають від захисника використовувати всі зазначені в Законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинувачуваного чи підсудного, що пом'якшують чи виключають їхню відповідальність. У світлі цієї вимоги адвокат просто позбавлений права, зважаючи на свої сумніви, відмовитися від будь-якої потенційної можливості відстояти інтереси підзахисного. Не можна, мабуть, визнати відмову від використання представлених обвинувачуваним доказів і морально виправданим вчинком тому, що сумнів зобов'язує адвоката до дії, а не до капітуляції.

Украй педантичною і скрутною для адвоката є ситуація, коли для полегшення позицій захисту необхідні показання свідка, проти виклику якого заперечує сам обвинувачуваний з особистих чи інших конфіденційних міркувань. Тут немає єдиного рецепту. Якщо обвинувачуваний недостатньо реально уявляє собі вагу майбутньої відповідальності або розраховує уникнути її без виклику цього свідка, адвокат повинен зуміти донести до свідомості підзахисного, якими наслідками загрожують такі дії підзахисного.

Авторові цих рядків якось довелось бути свідком події, яка запам'яталась на все життя. Це було під час служби в армії. Служба підходила до свого завершення - до демобілізації залишались лічені дні. Солдатський одяг - короткі зелені бушлати, солдатам дозволялось забирати додому. Через те, що ми з мамою жили дуже бідно (батько загинув на війні), то для мене бушлат був великим надбанням. 1 ось одного ранку четверо солдат (у тому числі і я) не знайшли своїх бушлатів. Почалось розслідування, яке виявило, що бушлати викрадені і продані нашим товаришем по взводу Глобочкіним.

Суд був показовим, як це практикувалося в ті часи, в будинку офіцерів м. Рівне у присутності вояків багатьох військових частин. Потерпілих з нашої роти виявилось четверо, і всі ми були викликані для дачі показань на суді. Усі ми були дуже розгнівані на свого товариша, який не посоромився обікрасти своїх однополчан.

Коли ж мене викликали для дачі показань, я занімів. Я стояв на сцені, а на мене дивились тисячі очей. Збоку на лаві підсудних сидів солдат Глобочкін. Де ділася моя злість на нього? Я розумів, що зараз дам показання, на підставі яких його засудять, і язик мій перестав мені підкорятись.

З цього ступору мене вивів сам Глобочкін, який став вигукувати на мою адресу погрози. Показання я дав, і Глобочкіна засудили.

З того 1951 року минуло багато часу. Тридцять років моя робота була пов'язана з судом, але щораз, допитуючи підсудного, я пригадував свою судову одіссею і ті почуття, які переживає людина, що вперше стоїть перед судом.

Письмова консультація з теми №7

Особливості адміністративного процесу

До особливостей адміністративного судочинства, важливих з професійного погляду адвоката, слід віднести статус відповідачів у справі, якими, за визначенням ст. 1 КАСУ, є органи державної влади, місцевого самоврядування, їхні посадові та службові особи, інші суб'єкти при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Саме цей нюанс стане критерієм випробувань як для посадових осіб, що опиняться в ролі відповідачів, так і для адвокатів, яким доведеться виступати (а часом і дуже гостро) проти осіб, які представляють владні органи на місцях. Можливість зіпсувати свої відносини з місцевою владою та її посадовими особами не обіцяє адвокату безхмарного життя в районі, де відбувається судочинство в тій чи іншій справі.

Адвокатові, вочевидь, не слід ігнорувати цю обставину і, можливо, доцільно рекомендувати клієнту запросити адвоката з іншого району. Цей дипломатичний демарш дасть змогу адвокату, з одного боку, відстоювати інтереси клієнта у справі безбоязно і сміливо, а з другого - не чекаючи щодня помсти з боку установи, якій буде завдано небажаних і серйозних клопотів.

Безумовний інтерес для адвоката становить ст. 17 КАСУ, де Йдеться про адміністративну юрисдикцію і підсудність адміністративних судів.

Тут подається перелік справ, що входять до компетенції судів цієї категорії. Вона поширюється на:

• спори фізичних та юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності;

• спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби;

• спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також спори, які виникають з укладання та виконання адміністративних договорів;

_ спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених законом;

• спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

Ця стаття Кодексу спонукає адвокатів до ретельного вивчення характеру цієї категорії справ та з'ясування питання щодо майбутньої участі в них. У будь-якому разі жоден адвокат не може бути впевненим, що йому не доведеться стикатися з колом саме таких справ.

З переліку справ, підвідомчих адміністративному суду (п. 3), стає зрозумілим, що суд стане реальним учасником здійснення організаційної функції виконавчої влади. Звідси підвищена відповідальність адвоката, якому доведеться брати участь у справах цієї категорії, адже неправильне рішення суду позначиться на ефективності діяльності того чи іншого органу-учасника спору.

Це, в свою чергу, вимагає від адвоката відповідної підготовки до такої категорії справ. Глибокого вивчення адвокатом питання виборчого права вимагає і п. 5 ст. 17 КАСУ.

Письмова консультація з теми №8