3. Особливості укладення публічного договору

За загальним правилом, договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ч. 2 ст. 638 ЦК України). Оскільки ст. 633 ЦК України не передбачає винятків із цього пра­вила, пропозицію щодо укладення договору може направити як під­приємець, так і споживач. При визначенні порядку укладення пуб­лічного договору слід ураховувати положення ч.2 ст. 633 ЦК Украї­ни, відповідно до якої умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надано відповідні пільги.

Незважаючи на в цілому імперативний характер дії ст. 633 ЦК України відносно підприємця, слід зазначити, що окремі її поло­ження, зокрема частини 2, 5, 6 обов'язкові і для споживачів. Таке положення є справедливим, оскільки збалансованість статусу під­приємця і споживача може бути досягнута завдяки обмеженню прав зобов'язаної сторони, а рівновага між споживачами — шляхом ус­тановлення однакових для всіх можливостей. Таким чином, ст. 633 ЦК України обмежує у свободі встановлення умов договору не тіль­ки підприємця, але й споживачів, що означає відсутність у спожи­вача можливості вимагати від підприємця встановлення в договорі інших умов, ніж ті, які пропонувалися іншим споживачам.

За загальним правилом підприємець повинен установити рів­ні умови в публічному договорі, а його обов'язок щодо надання пільг і знижок окремим категоріям споживачів повинен випливати з закону. «Принцип рівних умов» у публічному договорі передбачає обов'язок підприємця щодо встановлення однакових цін, асорти­менту, якості товару, послуг, робіт та іншого для всіх споживачів, які звертаються до нього з метою укладення договору.

Норма ст. 633 ЦК України передбачає, що диференціація спо­живачів за критерієм захищеності відбувається за допомогою зако­нодавства. І хоча в цілому норма ч. 2 ст. 633 ЦК України природна для тих цілей, для яких було запроваджено положення про пуб­лічний договір, визначення таких верств населення відбувається на законодавчому рівні державою. Якщо ж нормативного акта, який ішзначає такі категорії немає, то споживачі є рівними між собою у всіх відносинах.

У свою чергу, спеціальні закони пропонують підприємцям за­стосовувати знижки і пільги залежно від категорій споживачів для більшення обсягів продажу і, відповідно, обсягу прибутку. Пільгова категорія споживачів виграє в цьому випадку, тому що заплатити рівну з усіма ціну вона не може через свій економічний стан. Держа­ва ж не в змозі передбачити всі можливості справедливих знижок і пільг. Про ті пільги, які обов'язкові за законом та про які так часто говорять при розгляді публічного договору (пільги для ветеранів Ве­ликої Вітчизняної війни, інвалідів і т.п.) у цьому випадку вести мову не можна. Соціально малозахищені верстви населення одержують підтримку насамперед за рахунок держави, а не за рахунок підпри­ємця. Щоразу, коли держава, підтримуючи певні верстви населення, виконує свою місію шляхом зобов'язання підприємця надати пільгу, вона повинна відшкодувати останньому понесені при цьому збитки. Механізм відшкодування збитків може бути різним — від безпосе­редніх виплат підприємцям грошових сум до надання податкових пільг. У цьому випадку пільга зумовлена не економічними причина­ми, а політичними, соціальними.

З огляду на принцип «рівних умов» та оскільки підприємець за­інтересований в отриманні прибутку від продажу товарів, надання послуг або виконання робіт, передбачається, що здебільшого офе­рентом виступає саме він. Підприємець має можливість контролю­вати дотримання принципу «рівних умов» при укладенні договорів. У разі якщо з офертою виступить споживач, то умови, які він буде пропонувати підприємцю при укладенні договору, майже стовідсот­ково будуть суперечити умовам аналогічного договору, який про­понує підприємець, або умовам, які пропонував інший споживач. У такому випадку підприємцю не залишиться іншого виходу, як запропонувати нову оферту. Тепер уже від споживача залежатиме вирішення питання, чи укладати відповідний договір. Вимагати ук­ладення договору на його умовах він не вправі, а підприємець не по­винен погоджуватися, оскільки інакше будуть порушені права інших споживачів на рівні умови в публічному договорі.

Підприємець має можливість і зобов'язаний укласти договір зі споживачем на умовах останнього тільки у випадку, якщо, запро­поновані споживачем умови відповідають умовам аналогічних дого­ворів, укладених підприємцем, або в разі якщо підприємець укладає договір на відповідних умовах вперше і в подальшому матиме мож­ливість установити рівні умови для інших споживачів. У іншому ви­падку, особливо, якщо пропозиція споживача була викладена пись­мово, підприємець повинен направити споживачу договір із про­токолом розбіжностей. У разі якщо споживач передасть протокол розбіжностей на розгляд суду, останній повинен виносити рішення з урахуванням ч. 2 ст. 633 ЦК України — дотримання принципу «рівних умов».

Тому з точки зору дотримання «рівних умов» у публічному до­говорі, викликає інтерес спосіб укладення договору за правилами договору приєднання (ст. 634 ЦК України). Уявляється, що такий спосіб укладення є найбільш прийнятним. На підтвердження цього висновку можна навести приклад ст. 787 ЦК України — договору прокату, де в ч. 2 ст. 787 ЦК України зазначається, що договір про­кату є договором приєднання, а в ч. З ст. 787 ЦК України міститься вказівка, що такий договір є публічним.

Частина 1 ст. 633 ЦК України не дає чіткої відповіді на запи­тання: яку стадію договірних відносин регулює публічний договір? Формулювання ч. 1 ст. 633 ЦК України «... взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг» з першого погляду можна розцінювати як договір, уже укладений і який поширює свою дію на невизначений проміжок часу, протя­гом якого підприємець здійснює один або декілька видів зазначеної діяльності. Оскільки згідно із ч. 1 ст. 638 ЦК України договір уважається укладеним тільки за умови досягнутої угоди за всіми іс­тотними умовами, то публічний договір не може бути-договором, якщо в ньому не визначено будь-яку істотну умову.

З іншого боку, розцінювати ст. 633 ЦК України як таку, що ре­гулює тільки укладений договір, було б теж неправильно. Адже тоді немає сенсу говорити про надання переваг споживачам при укла­денні договору (ч. З ст. 633 ЦК України), про відмову від укладення договору (ч. 4 ст. 633 ЦК України) або про умови, обов'язкові при укладенні та виконанні договору (ч. 5 ст. 633 ЦК України). Саме останнє застереження і наводить на думку, що публічний договір с правовою конструкцією, яка регулює як переддоговірну (стадію укладення), так і стадію виконання договору.

Якщо розглядати публічний договір, ураховуючи публічну діяль­ність як якісь дії, що свідчать про намір підприємця укладати до­говір з кожним, хто до нього звернеться, то можна сказати, що здій­снення такої діяльності вже є офертою. Початок здійснення публіч­ної діяльності можна розцінювати як дії, направлені на укладення публічного договору.

З точки зору способу укладення договору слід зазначити, що укладення договору шляхом конклюдентних дій може бути здійс­нено тільки в тому випадку, якщо закон дозволяє такий вид угоди укладати в усній формі. Тоді ж, коли угода повинна бути вчинена письмово, конклюдентні дії можуть випливати тільки як акцепт, як відповідь на письмову оферту¹. Цивільний кодекс України тільки один раз прямо зазначає про оферту щодо невизначеного кола осіб, зроблену у вигляді конклюдентних дій. Йдеться про ч. 2 ст. 699 ЦК України, відповідно до якої виставляння в місці продажу то­варів і т.п. визнається публічною пропозицією незалежно від того, чи зазначена ціна й інші істотні умови договору роздрібної купівлі-продажу, за винятком випадків, коли продавець явно визначив, що відповідні товари не призначені для продажу. Однак ч. 2 ст. 699 ЦК України — це виняток із правила про те, що воля укласти договір і всі істотні умови договору повинні бути чітко визначені в оферті (ч. 1 ст. 641 та ч. 2 ст. 699 ЦК України).

При розгляді питання щодо строку дії оферти (строку для її ак­цепту), по-перше, слід виходити з того, чи зазначений такий строк в оферті. У разі якщо відповідь позитивна, то акцепт повинен бути отриманий упродовж зазначеного часу (ст. 643 ЦК України). У ви­падку, коли строк дії оферти не визначений, а остання зроблена в письмовій формі, акцепт має бути спрямований протягом строку, визначеного актом цивільного законодавства, або протягом нор­мально необхідного для цього часу (ст. 644 ЦК України).

З точку зору важливості дотримання гарантій, установлених ст. 633 ЦК України, важливим моментом є визначення строку, упродовж якого споживач може розраховувати на рівні з іншими споживача­ми умови в аналогічних договорах. Зміна умов договору зумовлена економічними чинниками і вимагати від підприємця дотримання однакових умов протягом невизначеного часу було б несправедли­вим, а з часом взагалі могло б призвести до його банкрутства. Але для того, щоб споживач міг розраховувати на рівні умови, а також з метою визначення питання дотримання підприємцем принципу «рівних умов» такі умови повинні діяти впродовж більш-менш три­валого часу. Але визначити такий час досить складно.

Оскільки цивільне законодавство не містить обмежень щодо по­рядку визначення такого строку, то уявляється доцільним залишити за підприємцем право на визначення строку дії рівних умов, що узгоджується з принципом свободи і самостійності підприємницької діяльності. По-перше, такий підхід не позбавляє споживача в кон­кретному випадку, якщо він вважає, що стосовно нього поруше­но зазначений принцип, звернутися до суду і вимагати відповідних правових наслідків недотримання правил про публічний договір. Тоді підприємець повинен буде довести, пославшись на відповідні обставини (економічного, політичного, природного, соціального тощо характеру), що діяв правомірно.

У ст. 633 ЦК України не встановлюється певна єдина форма публічних договорів. Тому при вирішенні питання про форму укла­дення того чи іншого публічного договору необхідно керуватися за­гальними положеннями ЦК про форму правочинів (статті 205—209), відповідними статтями ЦК про окремі види договорів та спеціаль­ними нормами окремих актів цивільного законодавства, зокрема За­кону України «Про захист прав споживачів».