2. Елементи договору

Сторони договору. Сторона, яка має право вимагати забез­печення та дотримання режиму конфіденційності щодо певної інфор­мації, є кредитором у договірному зобов'язанні та іменується як конфі­дент. Контрагентом конфідента і відповідно боржником в такому зобов'язанні, є конфіденціал — особа, яка за договором про конфіден­ційність зобов'язується забезпечити та виконувати режим обмеженого доступу до інформації.

Конфідент може збігатись в одній особі з правоволодільцем інфор­мації. Однак можливі ситуації, коли конфідент вступає в договір конфі­денційності в якості управомоченої сторони від імені та/або в інтересах правоволодільця інформації.

Для договірних відносин даного виду характерним є вияв особливої довіри однієї сторони іншій. Це перетворює зобов'язання з договору про конфіденційність на зобов'язання, в яких особа боржника і особа кре­дитора мають важливе значення для кожної зі сторін з випливаючими з цього правовими наслідками. Зокрема, неможливим є покладення конфіденціалом виконання договору про конфіденційність на третю особу.

Коло суб'єктів договору про конфіденційність, за загальним прави­лом, є універсальним, тому в такі договірні відносини можуть вступати всі учасники цивільного обороту, зазначені у ст. 2 ЦК України. Однак у випадках, коли правоволоділець конфіденційної інформації встановив вимогу забезпечувати режим обмеженого доступу до неї за допомогою спеціальних технічних або криптографічних засобів захисту інформації, виконання договору конфіденціалом можливе лише за умови отриман­ня відповідного дозволу на використання (застосування) таких спе­ціальних засобів, якщо необхідність отримувати такий дозвіл встановле­на законодавством. Також обов'язковими для виконання у таких випад­ках будуть правила, вимоги та умови здійснення діяльності з технічного і криптографічного захисту інформації, визначені законодавчими та підзаконними актами України¹.

Істотні умови договору. До істотних умов договору про конфіденцій­ність належать: а) визначення (індивідуалізація) об'єкта договору, тобто власне інформації, з приводу якої сторони встановлюють собі договірні права та обов'язки про конфіденційність; б) визначення прав і обов'язків сторін щодо конкретних умов режиму обмеженого доступу до інформа­ції; в) визначення строку, протягом якого конфіденціал зобов'язаний забезпечувати та виконувати режим конфіденційності інформації.

Об'єкт договору. На момент укладення договору про конфіденційність інформація, яка виступає його об'єктом, може бути відома та індивідуалі­зована за обсягом, формою, носіями, змістом тощо, а може й не бути відомою сторонам (наприклад, коли інформація має бути зібрана або створена в майбутньому) — тоді для належної індивідуалізації об'єкта та конкретизації змісту прав і обов'язків сторін у договорі потрібно охарак­теризувати джерела отримання інформації та її змістовну направленість, а також, якщо це необхідно, способи її отримання та форми вираження.

Об'єктом договорів про конфіденційність може бути комерційна, банківська, професійна (адвокатська, лікарська, аудиторська, нотаріаль­на та ін.) таємниця, персональні дані, таємниця особистого (приватно­го, сімейного) життя, таємниця кореспонденції та будь-яка інша інфор­мація, яка є конфіденційною.

Об'єктом договорів про конфіденційність не може бути відкрита ін­формація; інформація, яка підлягає обов'язковому опублікуванню (ого­лошенню); інформація, доступ до якої згідно з законодавством не може бути обмежений; а також інформація про протиправні дії. Договори про конфіденційність не можуть укладатись також щодо таємної інформації (державна таємниця), оскільки правовий режим останньої визначається законодавством¹ імперативним методом і приватноправовому регулю­ванню договорами окремих осіб не підлягає.

Зміст договору. Зміст договору про конфіденційність становлять права й обов'язки конфідента та конфіденціала з приводу забезпечення та виконання режиму обмеженого доступу до інформації.

Основними правами конфідента є: право вимагати від конфіденціа­ла забезпечення та виконання режиму конфіденційності інформації та право контролювати виконання ним такого режиму. Обов'язків конфі­дент за договором може й не мати, оскільки, як зазначалось раніше, договір про конфіденційність може бути одностороннім. Проте в оплат-них договорах про конфіденційність на конфідентові лежить обов'язок здійснити зустрічне надання, передбачене договором (сплатити конфі-денціалові кошти, передати майно, виконати роботи тощо).

Важливо підкреслити, що надання інформації або надання доступу до інформації, яка є об'єктом договору про конфіденційність, не вхо­дить до його змісту та не становить обов'язку конфідента саме за цим договором. Договір про конфіденційність стосується лише забезпечення режиму обмеженого доступу до інформації. Підстави, порядок та умови надання такої інформації конфіденціалу лежать поза договором про конфіденційність та істотного значення для нього не мають. На­приклад, ознайомлення однієї сторони з конфіденційною інформацією іншої сторони може відбуватись за договорами про надання правової допомоги, про медичне обслуговування, про виконання науково-до­слідних або дослідно-конструкторських робіт, за договорами підряду на виконання проектних та пошукових робіт, за договорами франчайзингу, простого товариства та навіть звичайної купівлі-продажу тощо.

Конфіденціал зобов'язаний вжити всіх передбачених договором за­ходів для забезпечення режиму обмеженого доступу до інформації та його виконання. Якщо в договорі про конфіденційність ці заходи недо­статньо визначені, тоді вживані конфіденціалом заходи мають бути до­статніми та адекватними інформаційним загрозам, котрі існують щодо інформації, яка є об'єктом договору. Це можуть бути заходи організа­ційно-правового, технічного, програмного (криптографічного) та іншо­го характеру або комплексні заходи. Для фізичних осіб цей обов'язок часто може зводитись лише до обов'язку мовчання.

В оплатних договорах про конфіденційність конфіденціал має право вимагати від конфідента зустрічного надання. Конфіденціалу має також належати право бути повідомленим про зміни в режимі доступу до ін­формації або про інші обставини, які мають істотне значення для вико­нання ним своїх зобов'язань за договором.

Строк договору. Строк договору конфіденційності сторони визнача­ють на власний розсуд, але він не може бути довшим, ніж загальний строк, на який правоволодільцем інформації встановлено режим обме­женого доступу до інформації.

Втрата інформацією ознаки конфіденційності (наприклад, внаслі­док її розголошення або перетворення у загальновідому) зумовлює при­пинення зобов'язань конфіденціала у зв'язку з неможливістю їх вико­нання.

Форма та порядок укладення договору, захист прав сторін. На дого­вори про конфіденційність поширюються загальні положення цивіль­ного права про форму та порядок укладення договорів, забезпечення виконання зобов'язань та відповідальності за їх порушення.

Порушенням договору конфіденційності найти повіше відповідають такі способи захисту цивільних прав, як припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Спеціальних способів захисту цивільних прав внаслідок порушення договору про конфіденційність законодавство України не передбачає. Разом з тим, необхідно зазначити, що найбільшу проблему в процесі захисту порушених прав сторони в договорі про конфіденційність становить складність забезпечення належної доказової бази.

В агентських відносинах комерційний агент не має права передава­ти конфіденційну інформацію, одержану від суб'єкта, якого він пред­ставляє, без згоди цього суб'єкта, використовувати її у власних інтере­сах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам суб'єкта, якого він представляє, як при здійсненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб'єкта, так і після припинення агентських від­носин з ним (ст. 302 ГК України). Крім виконання наведеного законо­давчого імперативу, сторони агентського договору можуть укласти ок­рему угоду про захист конфіденційної інформації суб'єкта, якого пред­ставляє комерційний агент.

Обов'язок зберігати конфіденційність відповідних відомостей у ви-щеперелічених договорах виникає у сторін, як правило, в силу закону. Разом з тим, сторони можуть укласти договір про конфіденційність для розвитку та/або конкретизації законодавчих положень щодо нерозголо-шення інформації, а в ряді випадків укладення такого договору прямо передбачене у вищезазначених нормах.

В ряді випадків укладення сторонами одного договору з необхідніс­тю вимагає укладення договору про конфіденційність, хоч в законодав­чих актах про це прямо не йдеться. Так, відповідно до статей 505, 508 ЦК України вжиття правоволодільцем комерційної таємниці адекват­них існуючим обставинам заходів щодо збереження конфіденційності інформації, яка таку таємницю становить, є обов'язковим, і їх невжиття тягне за собою припинення правової охорони комерційної таємниці. Одним із таких заходів є покладення на осіб, ознайомлених з комерцій­ною таємницею, договірного обов'язку її не розголошувати, якщо тіль­ки такі особи не несуть відповідного обов'язку в силу закону. Тому, наприклад, укладення договору про надання права використання ко­мерційної таємниці неможливе без укладення між тими самими сторо­нами договору про конфіденційність відповідної інформації, інакше правовий режим комерційної таємниці буде втрачено¹.

Договір про конфіденційність є консенсуальним та, найчастіше, без­оплатним. Проте такий договір може бути й платним, коли проти вико­нання конфіденціалом своїх зобов'язань із забезпечення режиму обме­женого доступу до інформації має місце зустрічне надання в будь-яких формах (грошовій, натуральній, відробітковій, змішаній тощо) з боку конфідента.

За загальним правилом договір про конфіденційність є односторон­нім, в якому на стороні конфідента лежить лише право вимагати забез­печення режиму обмеженого доступу щодо певної інформації, а на сто­роні конфіденціала — обов'язок такий режим забезпечити та виконува­ти. Проте сторони в договорі вправі встановити й інше співвідношення своїх прав та обов'язків, зокрема взяти кожна на себе і права, і обов'язки — тоді договір про конфіденційність буде двостороннім.