19.6. Прогалини в позитивному праві і способи їх усунення та подолання

Прогалина в позитивному праві – це відсутність або неповнота правової норми для вирішення конкретної справи.

Категорія «прогалини у праві» по-різному оцінюється в різних юридичних школах. З позицій нормативного праворозуміння право є безпрогальним. Інакше кажучи, нормативізм не визнає існування правових приписів за межами формально-юридичних джерел права. І не можна не визнати певну правоту цього положення з погляду утвердження законності як принципу суспільного життя. Разом з тим, соціологічна і природно-правова концепції права визнають існування права і за межами формальних джерел права. Так, наприклад, прихильники природно-правового підходу розрізняють природне і позитивне право. З цих позицій право як ідеал, звичайно, безпрогальне, але позитивне право, виражене у формальних джерелах права, завжди відстає від ідеалу. Прогалина в праві – це фактичний пропуск в законодавстві та інших формальних джерелах права в сенсі відсутності конкретної норми для вирішення певних випадків, що перебувають у сфері дії права. Тому правильніше говорити не про прогалини в праві взагалі, а про прогалини в позитивному праві.

Оцінюючи наявність або відсутність прогалини в позитивному праві, слід враховувати те, що правове регулювання не охоплює і не повинно охоплювати собою всього різноманіття суспільних відносин. Прогалина в праві є лише тоді, коли факти або відносини законом не оцінюються, але професійна правосвідомість владно диктує необхідність їх юридичної кваліфікації.

Існує декілька критеріїв класифікації пропусків в позитивному праві.

Залежно від об’єму регулювання розрізняють пропуски, пов’язані:

1) з неповнотою правових норм;

2) з суперечністю правових норм;

3) з повною відсутністю норми.

За джерелом походження розрізняють законодавчі прогалини (відносини, з якихось причин не врегульовані законодавцем) і технічні прогалини (що виникають у зв’язку з тим, що правозастосовувач не отримав усіх необхідних вказівок для вирішення конкретного питання).

У зв’язку із змістом формального джерела права і правосвідомістю правозастосовувача розрізняють дійсні та уявні прогалини в позитивному праві. Під уявною прогалиною при цьому розуміється ситуація, коли певне питання знаходиться поза межами правового регулювання, але, на думку правозастосовувача, потребує цього. Отже, уявною така прогалина називається саме тому, що її фактично немає. Інакше кажучи, уявні прогалини пов’язані з недоліками професіоналізму правозастосовувача. Дійсною ж прогалиною при такому підході є відсутність норми права або її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що знаходяться у сфері правового регулювання.

За часом виникнення розрізняють первинні і подальші прогалини в позитивному праві. Первинні прогалини з’являються у момент видання нормативного акту. Вони виникають унаслідок того, що законодавець або не знав про наявність обставин, що вимагають нормативного врегулювання, або не усвідомлював необхідності врегулювання відомих йому суспільних відносин, або, нарешті, знаючи про них і усвідомлюючи необхідність їх закріплення в праві, упустив їх регулювання при виданні акту. Подальші прогалини з’являються після видання нормативного акту. Їх виникнення обумовлене, по-перше, появою абсолютно нових суспільних відносин, що вимагають правового регулювання, по-друге, виникненням потреби нормативного регулювання таких явищ, до яких раніше право було байдуже.

Існує ще один різновид пропусків, пов’язаний з наявністю таких вад, які роблять неможливим застосування нормативно-правового акту і ведуть до його повної бездіяльності. Подібні прогалини характеризують як «злісні вади» або «кваліфіковані дефекти».

Пропуски в позитивному праві можуть бути усунені тільки шляхом додаткової нормотворчості (видання нормативно-правового акту, створення юридичного прецеденту, укладення нормативного договору).

Від усунення прогалин у праві слід відрізняти подолання прогалин в праві. Подолання прогалин у праві здійснюється в процесі правозастосовчої діяльності і пов’язане тільки з конкретною життєвою ситуацією. Способами подолання прогалин у праві виступають три види аналогій:

1) аналогія закону, коли для вирішення конкретної ситуації за відсутності правової норми використовується близька правова норма тієї ж галузевої приналежності;

2) міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування права), коли для вирішення конкретної ситуації за відсутності правової норми використовується правова норма іншої галузі права;

3) аналогія права, коли для вирішення конкретної ситуації за відсутності правової норми використовуються загальні принципи права і справедливості.

Прогалини у праві виявляються, в першу чергу, при застосуванні права, що робить таке застосування права нетиповим, таким, що вимагає особливої уваги і професіоналізму. При встановленні прогальної ситуації необхідно звернутися до наявних офіційних та неофіційних інтерпретацій (роз’ясненням) права. За відсутності офіційного роз’яснення, яке могло б допомогти в подоланні прогалини у праві, правозастосовувач повинен сам використовувати аналогію, переходячи від першого варіанту до другого, а потім до третього (аналогії права).

Аналогія права не може бути використана при рішенні питань про юридичну відповідальність. Не випадково вона прямо заборонена в кримінальному праві.