Коллизионная взаимность

В коллизионном праве существует понятие коллизионной взаимности, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т. е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частно‑правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, коллизионная взаимность не должна учитываться: «Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения» (ст. 1257 ГК Армении).

Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила – взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в международном договоре: «Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иного» (ст. 6 Закона о МЧП Румынии).

В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать): «В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное» (ст. 1189 ГК РФ).

Применение норм иностранного права на условиях взаимности предусматривается в отдельных областях правового регулирования. Обычно это касается предоставления определенных прав физическим и юридическим лицам (Л. Н. Галенская). Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40‑ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» декларирует, что находящиеся на территории России иностранные граждане имеют право на компенсационные выплаты в счет возмещения вреда жизни или здоровью в случае, если в соответствии с законодательством иностранного государства аналогичное право предоставлено российским гражданам.

4.6

Оговорка о публичном порядке

В законодательстве всех государств предусмотрены случаи отказа в применении иностранных правовых норм. Наиболее распространенное основание отказа – оговорка о публичном порядке. Эта оговорка представляет собой «защитную меру»; англо‑американская доктрина и практика относят ее к «избавительным средствам».

Основополагающее начало МЧП – применение иностранных правовых норм не должно нарушать основ местного правопорядка. Иностранное право, подлежащее применению, может базироваться на принципах, полностью противоречащих правовой системе страны, суд которой рассматривает спор. Любое государство, допуская применение иностранного права на своей территории, устанавливает порядок и пределы такого применения. Оговорка о публичном порядке содержится в праве всех государств и представляет собой общепризнанный принцип МЧП. Сформулировать ее можно следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если такое применение или такое признание противоречат публичному порядку данного государства.

Национальное законодательство основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения не совместимы с публичным порядком данного государства (например, в России – заключение полигамного брака, запрет заключения брака до истечения «вдовьего года»). Недопустимо утверждение, что право одного государства противоречит праву другого государства (это нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Доктрина

Определения публичного порядка:

1. Это «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких‑либо исключений» (Дж. Чешир, П. Норт).

2. Это «основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства, причем на правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества» (Ю. Г. Морозова).

3. «Публичный порядок (public policy)… представляет собой некие фундаментальные и ненарушаемые принципы права и справедливости» (Р. А. Траспов).

В доктрине публичный порядок делится на внутренний и международный; позитивный и негативный; материально‑правовой и процессуальный. Европейская правовая доктрина использует категории «публичный порядок Сообщества» и «действительно международный публичный порядок».

Внутренний публичный порядок устанавливается каждым государством самостоятельно и имеет в виду только внутригосударственные отношения. Международный публичный порядок – это нормы права, принятые национальным законодателем с учетом международных обязательств. Международный публичный порядок должен соблюдаться при применении иностранных законов, признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.

Позитивный публичный порядок – это существование определенной категории внутренних правовых норм, которые в силу их особой важности не могут быть обойдены за счет применения иностранного права. Негативный публичный порядок заключается в том, что иностранное право не применяется, если такое применение противоречит предписаниям особо значимых установлений национального правопорядка.

Материально‑правовой публичный порядок имеет в виду, что применение иностранных материальных норм не должно приводить к последствиям, не совместимым с основами национального правопорядка. Процессуальный публичный порядок подразумевает, что признание и исполнение решений иностранных правоприменительных органов не должно приводить к последствиям, не совместимым с основами национального правопорядка.

Ассоциация международного права в 2002 г. утвердила рекомендации по применению государственными судами положения о публичном порядке при признании и приведении в исполнение международных арбитражных решений. Цель рекомендаций – обеспечить последовательность и предсказуемость в толковании и применении публичного порядка. В случае признания или приведения в исполнение международных арбитражных решений следует применять не «национальный публичный порядок», а более узкий критерий – «международный публичный порядок», т. е. международный публичный порядок данной страны.

Существо действующего международного правопорядка выражается в документах, принадлежащих к lex mercatoria: Проект международной конвенции ООН о незаконных платежах (1979 г.), Руководящие принципы ОЭСР для многонациональных предприятий (1976 г.), резолюция Совета Европы по разработке международной программы действий против коррупции (1994 г.), рекомендации МТП, касающиеся вымогательства и коррупции в операциях международной торговли (1977 г.). Понятие международного публичного порядка используется в Кодексе Бустаманте (на этот порядок содержат указание более 40 статей). К международному публичному порядку относятся положения о неотчуждаемости приданого (ст. 192); принудительном отчуждении в целях общественного блага (ст. 194); размере торговых процентов (ст. 257); национальности водных и воздушных судов (ст. 284). Законодательство некоторых государств содержит указание на международный публичный порядок: в приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного за границей, должно быть отказано, если оно содержит постановления, «приведение в исполнение которых приведет к результату, который очевидно несовместим с принципами международного публичного порядка Португалии» (ст. 1096.1 ГПК Португалии).

В подавляющем большинстве национальные законы не оперируют термином «международный публичный порядок». Такая терминология свойственна в основном англо‑американскому праву и законодательству латиноамериканских государств: «Не применяются иностранные законы, которые явно противоречат существенным принципам международного публичного порядка, на котором Республика основывает свою правовую индивидуальность» (ст. 2404 ГК Уругвая).

Первый законодательный акт, закрепивший оговорку о публичном порядке, – ФГК, согласно которому «нельзя нарушать частными соглашениями законы, затрагивающие общественный порядок и добрые нравы» (ст. 6). Такая формулировка называется оговоркой о публичном порядке в позитивном варианте, т. е. придание особого значения ряду законов, «вытесняющих применение коллидирующих с ними норм иностранного права» (Л. А. Лунц). В настоящее время позитивная концепция публичного порядка присутствует в большинстве национальных кодификаций МЧП как особый институт – институт императивных норм.

Первый законодательный акт, использовавший негативную концепцию публичного порядка, – Вводный закон к ГГУ, согласно которому «правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно не совместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение не совместимо с основными правами» (ст. 6). Негативная форма оговорки – «речь идет о свойствах иностранного закона, которые делают его неприменимым» (Л. А. Лунц). В настоящее время подавляющее большинство государств устанавливает эту форму оговорки (Швейцария, Польша, Испания, Австрия); субсидиарно закрепляется позитивный вариант оговорки в форме института императивных норм.

Законодатель либо использует формулировку «публичный порядок» без каких‑либо разъяснений, либо дает самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка, публичные интересы (Турция, Швейцария, Польша, Китай). В основном понятие «публичный порядок» раскрывается в судебной практике, значительно реже – в законодательстве: «Публичный порядок… вопросы, относящиеся к личному статусу… брак, наследование и происхождение… вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие… установления, на которых базируется общество… не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата» (ст. 3 Закона о МЧП ОАЭ).

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом – «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов – ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов – законы, имеющие «наиболее важное значение» для государства, законы «особой важности», «устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».

Доктрина

В доктрине предпринимаются попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка.

1. Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).

2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.

3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно‑правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Оговорка о публичном порядке является «каучуковой» категорией и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия. Верховный Суд США в решении по делу Грейс постановил: «Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима, только если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе…».

В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.

ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: его Судебная коллегия по гражданским делам в определении от 25 сентября 1998 г. по делу № 5‑Г98‑60 указала, что «под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения российского правосознания». В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ.

К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что «для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке» (М. М. Богуславский). Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это «подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом» (Р. Карабельников).

Если суд отказывает в применении нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, в правовом регулировании возникает пробел. Возникает проблема «замещения» – какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательные подходы:

– этот вопрос законодательно не регулируется (Греция, Грузия, Египет);

– применяется право страны суда (Буркина‑Фасо, Лихтенштейн). «Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право» (ст. 7.3 Указа Венгрии);

– применяется иностранное право (Португалия, Италия). «Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 16 Закона о реформе МЧП Италии).

Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ). Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что законодательства Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения: следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

4.7