74. Пробелы в праве.

Ни одно зак-во не состоянии учесть все многообразие общ-х отношений, кот. требует прав. регулирования. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что опред-е обстоят-ва имеющие юр. х-р, не находятся в сфере прав. регулирования.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции

Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует об опред-х недостатках прав. системы. Однако, они объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны. Пробелы в праве возникают по 3 причинам: 1) в силу того, что зак-ль не смог охватить формулировками НА всех жизненных ситуаций, требующих прав. регулирования; 2) в результате недостатков юр. техники; 3) вследствие постоянного развития общ-х отн-й.

Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому, можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Как убеждаемся, пробел существует в двух видах – в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

По времени появления пробелы подразделяются на первоначальные(возникает в момент издания НА в результате упущения правотворческих органов) и последующие(появляется после издания НА, в процессе развития общественных отношений). Если такого рода необходимость существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по небрежности ее не заметил, пробел именуется «непростительным». «Непростительным» пробел будет и тогда, когда при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего известная потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно.

«Простительные» пробелы имеют место там, где законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

По отраслевой принадлежности: пробелы в конституц., м/днар., сем., уг., гражд. и др.отраслях права.

По форме права: пробел в НА, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных процессах.

По виду НА: пробел в Указе Президента, в постановлении Правительства, в инструкции министерства.

По элементу нормы права: пробел в гипотезе, диспозиции, санкции.

По степени неурегулированности: полное отсутствие норм, недостаточное регулирование имеющимися нормами.

По причинам появления: объективные, субъективные.

Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем: 1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. 2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела. 3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов. 4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения. 5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

Устранить пробел в законе можно лишь путем дополнительного законотворчества.

При наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая ВС, ВАС, КС России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим содержанием они имеют правило поведения общего характера, которое обращено ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия НА требует времени. Отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Единственным способом устранения пробелов в праве явл-ся принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы права или группы норм права. Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты зак-ва. Во избежание этого в праве сущ-ет институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и норм права. Он предусматривает 2 оперативных метода преодоления, восполнения пробелов – аналогию закона и аналогию права.

Аналогия закона применяется, когда отсутствует норма права, регулирующая рассматриваемый конкретный жизненный случай, но в зак-ве имеется др. норма, регулирующая сходные с ним отн-я. Аналогия закона – это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего позитивного права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений предусмотрено действующим ГК (п. 1 ст. 6) и ГПК (ст. 10). Согласно ГК РФ (п. 1 ст. 6), если такие отношения «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)».

Аналогия права применяется, когда в зак-ве отсутствует и норма права, регулирующая сходный случай, и дело решается на основе общих принципов права. речь прежде всего идет о таких принципах права, как справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др. Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда опред-х условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права необходимо: 1) уст-ть, что данная жизненная ситуация имеет юр. х-р и требует правового решения; 2) убедиться, что в зак-ве отсутствует конкретная норма права призванная регулировать подобные случаи; 3) отыскать в зак-ве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело ( аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его основе решить дело (аналогия права); 4) в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к донному случаю аналогии закона или аналогии права. Тем самым обеспечивается возможность проверить правильность решения дела.

Т.о., применение права по аналогии – это непроизвольное решение дела. Принятие решения осущ-ся в соответствии с гос-й волей, выраженной в правовой системе в целом или в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения. Путем аналогии правоприменительный орган пробел в праве не устраняет, а лишь преодолевает. Пробел м.б. устранен только компетентным нормотворческим органом.

Использование аналогии закона и аналогии права в правоприменительном процессе имеет одно принципиально важное исключение: аналогию закона и аналогию права нельзя использовать в сфере отношений уголовно-правового наказания и административных взысканий: «нет преступления без указания на то в законе».

+субсидиарное применение права-способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа закон-ва.