59.​ Защита интеллектуальной собственности в рекламе.

Каждый из производителей хочет, чтобы его товары и услуги имели успех, чтобы их реклама оказывала наиболее эффективное воздействие на потребителя. Для того чтобы создавать такую рекламу, необходимо приложить значительные творческие усилия. При этом зачастую используются результаты творчества и прочие объекты интеллектуальной собственности. Согласитесь, многим из участников бизнес-процесса приходится выступать либо в роли рекламодателя, либо в роли производителя рекламы. Поступать грамотно в данном случае можно, зная правовые основы по отношению к объектам интеллектуальной собственности применительно к рекламе.

Среди объектов интеллектуальной собственности выделим объекты, которые чаще других либо представляются в рекламе (товарные знаки, фирменные наименования, объекты патентных прав), либо используются при изготовлении рекламы (произведения науки, литературы и искусства).

Товарный знак – обозначение, способное отличить однородные товары разных производителей. На практике обычно именно товарный знак является основным объектом рекламы и, в конце концов, запечатлевается в памяти потребителей. Владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, он может запретить использование этого знака третьими лицами. Никто не может использовать охраняемый товарный знак без разрешения его владельца.

Как правило, именно рекламодатель является правообладателем в отношении товарного знака, зарегистрированного в порядке, установленном законодательством о рекламе и о защите интеллектуальной собственности. Однако иногда в рекламе происходит фактически незаконное использование товарного знака, принадлежащего другому лицу. На практике это происходит тогда, когда заказчик рекламиста не знает о наличии у третьего лица прав на упоминаемое в рекламе обозначение. Впрочем, иногда рекламодатель сознательно стремиться воспользоваться популярностью чужого товарного знака, имеющего сходное обозначение.

Нарушение прав владельца товарного знака – любое несанкционированное введение в хозяйственный оборот товара, обозначенного точно таким же или сходным с ним до степени смешения обозначением. Таким образом, если к продаже предлагается товар, незаконно обозначенный товарным знаком, то происходит нарушение прав владельца товарного знака. Следовательно, если товарный знак или же сходное с ним обозначение используется в рекламе без разрешения правообладателя, то сама реклама будет являться нарушением исключительных прав. За это может наступить гражданско-правовая, а в отдельных случаях – и административная и даже уголовная ответственность. Закон в качестве нарушителя будет рассматривать именно рекламодателя, поскольку он, даже если сам не производит товары, но вводит товарный знак в хозяйственный оборот и несет ответственность за информацию, предоставляемую для создания рекламы. Также следует напомнить, если какое-либо обозначение было незаконно введено и появилось уже в процессе создания рекламы, то нельзя исключать возможность привлечения к ответственности рекламопроизводителя.

В случае нарушения владелец товарного знака вправе требовать прекращения нарушения, возмещения убытков, публикации судебного решения для восстановления деловой репутации, а также осуществления некоторых других действий.

Законодательство наряду с защитой прав владельца интеллектуальной собственности не допускает недобросовестную рекламу, которая вводит потребителя в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных и звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров. Ввиду этого в некоторых случаях не разрешается использование рекламных обозначений (звуковых, изобразительных и других), даже если они не были зарегистрированы как самостоятельные товарные знаки.

Учитывая, что законом запрещена также и заведомо ложная реклама, то есть реклама, которая сознательно вводит потребителя в заблуждение. Следовательно, использование в рекламе (умышленное или же неумышленное) чужого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения также вводит потребителя в заблуждение и подпадает под определение заведомо ложной рекламы.

Нарушением закона будут являться и «зеркальные» моменты: например, если в рекламе указывается с помощью предупредительного знака – буквы “R” в кружке – или иным образом, на то, что знак зарегистрирован, в то время как он не внесен в Государственный реестр товарных знаков.

Можно посоветовать производителям использовать только свои обозначения и заботиться об их охране. Наряду с привычными товарными знаками здесь могут регистрироваться и рекламные слоганы, звуковые обозначения.

В соответствии с законодательством патентообладателю принадлежит исключительное право на использование изобретения, промышленного образца, полезной модели. При этом закон понимает под использованием введение в хозяйственный оборот продукта с использованием изобретения, промышленного образца, полезной модели. В конечном счете и реклама продукта, который содержит защищаемый патентным законодательством объект, может являться нарушением исключительных прав патентообладателя, если реклама осуществляется без его разрешения. Разрешение оформляется заключением лицензионного договора. Указание в рекламе на то, что продукт защищен патентом, можно лишь в том случае, если это соответствует действительности, иначе такая реклама может попасть под действие закона о недопущении недобросовестной конкуренции.

Отметим, что реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав. Авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, которые являются результатом творческой деятельности, независимо от достоинства произведения, а также от способа его выражения. Соответственно в рекламе, как и в другом произведении, не охраняются авторским правом идеи, методы, способы, концепции и факты, а также другие неоригинальные элементы, которые могут появиться при параллельном творчестве. Также если рекламное сообщение не выражено в оригинальной форме, а лишь сообщает о достоинствах товара, то оно соответственно не охраняется авторским правом.

Правообладателем по отношению к рекламному произведению может являться автор, его работодатель или же иной правопреемник на основании Закона или договора. Обычно правообладателем по отношению к рекламе является рекламодатель. Однако для того, чтобы он обладал имущественным правом и был правообладателем, необходимо, чтобы автор был его работником с соответствующими служебными обязанностями либо с автором (или с компанией-рекламопроизводителем) был заключен соответствующий авторский договор. Зачастую рекламодатель не заинтересован в том, чтобы в рекламе в явном виде присутствовало упоминание автора. В таком случае рекомендуется в авторском договоре предусматривать, что произведение может использоваться анонимно (без указания имени автора).

И последним вопросом, на котором хотелось бы остановиться, является использование в рекламе произведений, созданных третьими лицами ранее. Часто в рекламе используются различные произведения науки, литературы и искусства. Для того, чтобы использовать в в рекламе чужие произведения, надо заключить авторский договор с обладателем исключительных имущественных прав на эти произведения. Поэтому следует учитывать, что бездоговорное использование чужих произведений в рекламном продукте, скорее всего, будет являться нарушением авторских прав. Закон в данном случае требует четкого и прямого указания в авторском договоре всех прав, которые передаются. Не лишним будет также перед заключением авторского договора поинтересоваться, не истек ли срок действия авторских прав. По общему правилу срок их действия равен отрезку времени жизни автора и пятидесяти годам после его смерти.

Если все же произошло нарушение авторских прав третьих лиц, то ответственность, которую несет рекламодатель, значительно большая, нежели ответственность, которую будет нести производитель рекламы. Исходя из этого, можно порекомендовать рекламодателю специально оговорить в договоре на заказ рекламной продукции моенты, которые позволят переложить часть ответственности на производителя рекламы. Это в значительной мере уменьшит вероятность незаконного заимствования им чужих произведений при выполнении заказа.