3. Відмежування позики від суміжних конструкцій

Договір позики слід відмежовувати від суміжних форм кредитування. Договір позики і кредитний договір є спорідненими і часто тотожними поняттями, які відображають сутність кредитних правовідносин і грунтуються на основоположному принципі: договір позики має значення загальної моделі, за якою будується регулювання всіх існуючих кредитних відносин.

Відрізняючись від грошового кредиту як договір, що не зобов'язує позикодавця, договір позики вважається укладеним в момент передачі грошей або речей.

Класичний грошовий кредит, який оформлюється договорами позики і кредиту, являє собою передачу грошей або інших замінних речей у власність боржнику із зобов'язанням наступного повернення еквівалентної кількості грошей або речей.

На відміну від імперативно о платного банківського кредиту, позика може бути безоплатною в імперативно визначених законом випадках або за згодою сторін договору позики. Нееквівалентне, з процентами, повернення предмета позики допускається за згодою сторін або презюмується за відсутності визначеності щодо розміру процентів.

Зазвичай позика надається без чітко визначеного цільового призначення, що неприпустиме для кредитних договорів. Однак припустимим є надання "цільової позики". У договорі позики може вказуватися конкретна мета, для досягнення якої надається позика, наприклад для придбання конкретної речі або для цілей оплати навчання у вищому навчальному закладі. Недотримання цільового характеру використання позичених коштів вважається порушенням позичальником прийнятих на себе зобов'язань, що може мати своїм наслідком вимогу позикодавця про дострокове повернення позики та розірвання договору.

Надання в позику речей, визначених родовими ознаками, істотно відрізняється від комерційного кредиту. Комерційний кредит - це просто відстрочка виконання будь-якого зобов'язання за основним договором (купівлі-продажу, підряду тощо). При цьому, за змістом ч. 1 ст. 1057 ЦК комерційним кредитом визнаються будь-які інші види надання кредиту, зокрема як авансу та попередньої оплати товарів, робіт або послуг. На відміну від грошового кредиту чи позики, комерційний кредит похідний від головного зобов'язання, є однією з умов його виконання і становить додатковий предмет зобов'язання, що передбачає надання кредиту.

Суміжним з позикою є банківський вклад. Договір банківського вкладу (депозиту) є способом заощадження коштів вкладників, прийнятих банком під зобов'язання зворотного повернення такої ж суми з приростом (процентами) в порядку і на умовах, встановлених договором. Зазначений договір є реальним, імперативно оплатним, строковим або укладеним на умовах видачі вкладу на першу вимогу. Предметом договору банківського вкладу є грошові кошти, передані вкладником чи отримані банком від третіх осіб. Стороною-боржником за цим договором зазвичай може бути лише банківська установа. Особливості предмета і суб'єктного складу банківського вкладу зумовлюють обов'язкове акумулювання залучених коштів на банківському (депозитному) рахунку і застосування до цих відносин положень ЦК про договір банківського рахунку, якщо інше не встановлено ЦК або не випливає із суті договору банківського вкладу (йдеться, зокрема, про особливості форми договору, видів і процентів за банківським вкладом тощо).

24) Розвиток ринкових відносин передбачає значне прискорення товарного та грошового обігу. З метою збільшення обсягу реалізації товарів (робіт, послуг) суб'єкти підприємництва вимушені надавати своїм покупцям (замовникам) пільгові умови виконання укладених договорів, зокрема придбання товарів (робіт, послуг) на умовах товарного кредиту, який передбачає відстрочення кінцевого платежу за вже одержаний товар (роботи, послуги). Застосовуючи такий порядок розрахунків, продавці стикаються з цілою низкою проблем, як-то: обмеження обігових коштів для власного розвитку, необхідність постійного контролю за здійсненням боржниками платежів за укладеними договорами, а також ймовірністю неодержання, несвоєчасного одержання або одержання не в повному обсязі оплати від дебіторів, що значно підвищує комерційні ризики продавців та вимагає додаткових витрат. Одним із ефективним інструментів, спрямованих на подолання вказаної проблеми, є договір факторингу1.

Договір факторингу є новим для національного законодавства. Перша згадка про можливість здійснення факторингових операцій у законодавстві України міститься у Законі України "Про банки та банківську діяльність" від 20.03.1991р., в ст. З якого встановлено, що банки можуть виконувати банківські операції з придбання права вимоги з поставки товарів і надання послуг, прийняття ризику виконання таких вимог та інкасацію цих вимог (факторинг)2. Проте світова практика надання факторингових послуг має багаторічну історію.

Серед спеціалістів немає єдиного підходу щодо питання виникнення факторингу. Одні автори вважають, що окремі елементи факторингових операцій виникли ще у XIII-XIV ст., проте широкого розвитку факторинг набув лише до початку XX ст., що було викликано "посиленням інфляційних процесів, які вимагали прискорення реалізації продукції і переведення капіталу із товарної форми в грошову. Саме ці причини призвели до витіснення факторингом комерційного кредиту у вексельній формі"'. Інші стверджують, що джерелом сучасних факторингових операцій служить практика, яка склалась в першій половині XIX ст., з надання торговельними компаніями, що займались збутом товарів, їх виробникам (постачальникам) різноманітних комерційно-фінансових послуг. Треті вважають, що дослідження історії виникнення даної діяльності доцільно проводити з XVIII ст., оскільки саме в цей час мав місце активний розвиток бізнесу факторів, що визначило появу сучасного факторингу3. Відносини, як підкреслює О.С.Комаров, що виникли як виключно торговельна діяльність, переродилися у фінансову операцію з надання та гарантування кредиту і стали складовою частиною діяльності комерційних банків. В Європі факторинг одержав розвиток, починаючи з 50-х років XX ст. Саме в цей час підприємства почали активно застосовувати відстрочення платежу за поставками товарів своїм покупцям. У цей же час почав розвиватись і міжнародний факторинг.

Вперше на теренах колишнього Радянського Союзу спроби застосування факторингу були здійснені ще наприкінці 80-х років минулого століття. Листом від 12.12.1989 р. № 252 "Про порядок здійснення операцій з відступлення постачальниками банку права одержання платежу за платіжними вимогами за поставлені товари, виконані роботи та надані послуги" Держбанк СРСР дозволяв банкам здійснювати на договірних засадах торговельно-комісійні (факторингові) операції. Проте це стосувалось лише випадків відступлення вже прострочених вимог. Зміст факторингових операцій на той час був ще досить віддалений від міжнародної практики. Факторингове обслуговування носило характер разових правочинів.І лише з набранням чинності ЦК (1.01.2004 р.) договірні факторингові відносини набули повноцінного законодавчого закріплення.

В основі факторингової операції лежить відступлення грошової вимоги, яка була відома ще римським юристам як загальноцивільна цесія. Проте факторинг не можна розглядати як різновид останньої, бо в сучасному вигляді він, зокрема, крім заміни кредитора у зобов'язанні, включає можливість надання клієнту (первісному кредитору) цілого спектру послуг, у тому числі і фінансових.

Правова сутність факторингу полягає в одержанні клієнтом від фінансової установи - фактора грошових коштів в обмін на відступлення останньому належного йому права грошової вимоги до третьої особи (боржника) за укладеним між клієнтом та боржником договором. Іншими словами, клієнт (кредитор), якому належить грошова вимога до свого контрагента, не чекаючи оплати за проданий товар (роботу, послугу), відступає свою вимогу банку або іншій фінансовій установі, одержуючи при цьому відразу грошові кошти. Таким чином, факторинг, як зазначає Д. А. Медведєв, - це спосіб кредитування однієї особи іншою з умовою платежу у формі право наступництва ("купівлі" або передачі прав вимоги до третьої особи).

"Економічний інтерес сторони, що відступає вимогу, - стверджує Л.О.Новосьолова,-як правило, полягає в негайному одержанні грошей, зменшенні витрат на обслуговування дебіторської заборгованості і частковому або повному звільненні від ризику неплатоспроможності боржника. Сторона, що фінансує (фактор) одержує винагороду за надані послуги і в низці випадків одержує додатковий дохід у вигляді різниці між виплаченими кредитору і одержаними від боржника сумами"2.

Зазвичай, фактор виплачує клієнту суму, меншу за розмір одержаної вимоги, враховуючи при цьому як ступінь ризику невиконання боржником свого зобов'язання за від ступленою вимогою, так і розмір своєї винагороди. Однак, враховуючи ризики неодержання (несвоєчасного або в неповному обсязі одержання) платежу від боржника, клієнт може одержати значну вигоду від такої угоди з фактором. Так, одержавши від фактора грошові кошти, клієнт має можливість негайно спрямувати їх на подальший розвиток своєї підприємницької діяльності, підтверджуючи правило, що "гроші сьогодні завжди коштують дорожче, ніж гроші завтра". Крім одержаних грошових коштів, важливим для клієнта може бути також і те, що, відповідно до умов договору факторингу, фактор буде зобов'язаний надавати клієнтові послуги, пов'язані з грошовою вимогою, право якої він відступає. Як правило, надання фактором клієнту фінансових послуг, пов'язаних із грошовими вимогами клієнта та його дебіторською заборгованістю, має місце при систематичній довготривалій співпраці між фактором і клієнтом, коли фактор викуповує у клієнта всі або значний обсяг грошових вимог.

Враховуючи досить широку сферу та особливості застосування факторингу, можна виділити, зокрема, його наступні види: внутрішній і зовнішній; відкритий або закритий (конфіденційний); з правом регресу або без нього; повний та факультативний; з повним сервісом або агентський3.

При внутрішньому факторингу всі його учасники (фактор, клієнт та боржник) здійснюють свою діяльність на території однієї держави. Якщо хоча б один із учасників факторингових відносин здійснює свою діяльність на території іншої держави, то має місце міжнародний (зовнішній) факторинг1.

При відкритому факторингу передбачається обов'язок сторін договору (фактора або клієнта) повідомити боржника про відступлення фактору права вимоги до нього. При цьому у боржника виникає обов'язок з оплати фактору заборгованості за одержану від продавця (клієнта) продукцію (виконану роботу, надану послугу). При закритому (конфіденційному) факторингу боржнику не повідомляється про відступлення права вимоги до нього і він зобов'язаний здійснити виконання (платіж) безпосередньо кредитору, який у свою чергу зобов'язаний передати одержану від боржника заборгованість фактору.

Факторинг з правом регресу має місце тоді, коли фактор управі одержати від клієнта грошові кошти, які з певних причин (за винятком недійсності відступленої клієнтом вимоги до боржника) не можуть бути одержані від боржника (напр., у разі неплатоспроможності останнього). При факторингу .без права регресу (безоборотному факторингу) клієнт несе відповідальність перед фактором лише за недійсність відступленого ним права вимоги. У всіх інших випадках невиконання боржником свого зобов'язання з оплати заборгованості всі негативні наслідки несе фактор.

В залежності від обсягу дебіторської заборгованості, яка відступається фактору, факторинг поділяють на повний, коли клієнт відступає фактору всю заборгованість щодо всіх або певних боржників, та факультативний, коли клієнт відступає лише частину дебіторської заборгованості за вибором фактора.

Факторинг з повним сервісом передбачає укладення між його сторонами договору рамкового типу, за яким клієнт під фінансування, що йому надається фактором, зобов'язується відступати свої вимоги по мірі їх виникнення у спрощеному порядку, а фактор надає клієнту послуги з бухгалтерського обліку та опрацювання його рахунків. Агентський факторинг полягає в тому, що фактор не здійснює будь-якого контролю за дебіторською заборгованістю клієнта, який сам одержує платежі від боржника на користь фактора.

За договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника) (ч. 1 ст. 1077 ЦК).

З наведеного визначення випливає, що договір факторингу, в залежності від вибраного сторонами варіанту поведінки, може носити як консенсуальний, так і реальний характер. За консенсуальної (ч. 1 ст. 640 ЦК) моделі договору, фактор зобов'язується надати клієнту грошові кошти, а останній приймає на себе обов'язок відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). В даному випадку договір факторингу є двостороннім (ч. З ст. 626 ЦК). Коли сторони пов'язують укладення договору факторингу (набрання ним чинності) або з фактичною передачею фактором грошових коштів клієнту, або з фактичним відступленням останнім свого права грошової вимоги до боржника, договір факторингу є реальним (ч. 2 ст. 640 ЦК). При цьому такий договір слід вважати одностороннім (ч. 2 ст. 626 ЦК)2, оскільки обов'язок виникає лише в однієї сторони: або у клієнта, який одержав від фактора грошові кошти, або у фактора, якому клієнт відступив належне йому право грошової вимоги, а інша сторона лише вправі вимагати виконання зобов'язання від свого контрагента. В той же час і реальний договір факторингу, який набирає чинності з моменту фактичної передачі фактором грошових коштів клієнту, може бути двостороннім. Так, відповідно до ч. 2 ст. 1077 ЦК договором факторингу може бути передбачено зобов'язання фактора надавати клієнтові послуги, пов'язані із грошовою вимогою, право якої він відступає. В даному випадку правами та обов'язками наділені обидві його сторони.

Договір факторингу є оплатним. За надання послуги, що полягає у здійсненні фінансування (передачі грошових коштів в розпорядження другої сторони) клієнта, фактор одержує плату (винагороду).

Договір факторингу визначається чинним законодавством як самостійний цивільно-правовий договір з надання фінансових послуг.

25) Зобов'язання можуть виникати не лише з договорів, а й з інших правових підстав, наприклад, односторонніх правочинів, завдання шкоди та безпідставного набуття, збереження майна. В юридичній літературі їх визначають як недоговірні зобов'язання.

Правове регулювання недоговірних зобов'язань здійснюється окремим підрозділом 2 розділу 3 ЦК.

Недоговірні зобов'язання слід відмежовувати від договірних:

1) договірні зобов'язання виникають у разі укладення цивільно-правового договору (зокрема, договірна відповідальність настає за невиконання або неналежне виконання умов договору), а недоговірні — в тому разі, якщо суб'єкти не перебували в договірних правовідносинах (однак правила про деліктну відповідальність поширюються й на завдання шкоди особою, з якою у потерпілого укладено договір, наприклад, відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг) (ст.ст. 1209—1211 ЦК);

2) договірні зобов'язання — це зобов'язання, що завжди існують між сторонами, а недоговірні — це завжди новий юридичний обов'язок, а в деліктних зобов'язаннях він покладається на правопорушника замість невиконаного;

3) договірні зобов'язання є відносними, а недоговірні виникають з порушення абсолютних прав;

4) договірні зобов'язання регулюється як імперативними, так і диспозитивними нормами, а недоговірні — суто імперативними;

5) у разі невиконання або неналежного виконання договірного зобов'язання можлива відповідальність як у формі відшкодування збитків, так і у формі сплати неустойки, штрафу, а недоговірного зобов'язання — тільки у формі відшкодування шкоди;

6) у договірних зобов'язаннях на розмір відповідальності впливає вина кредитора, а для зобов'язань із відшкодування шкоди має значення тільки умисел і груба необережність потерпілого та матеріальний стан заподіювача шкоди — фізичної особи.

Законодавець розрізняє такі види недоговірних зобов 'язань:

1) зобов'язання із публічної обіцянки винагороди;

2) зобов'язання із вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення;

3) зобов'язання із рятування здоров'я та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи;

4) зобов'язання із створення загрози життю, здоров'ю, майну фізичної особи або майну юридичної особи;

5) зобов'язання із відшкодування шкоди;

6) зобов'язання із набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

В юридичній літературі зобов'язання із публічної обіцянки винагороди, із вчинення дій у майнових інтересах іншої особи без її доручення та із рятування здоров'я та життя фізичної особи, майна фізичної або юридичної особи називають зобов'язаннями із односторонніх дій. Особливість таких односторонніх дій полягає в тому, що при їх здійсненні однією особою права, а іноді й обов'язки, виникають у іншої особи, внаслідок чого і формуються зобов'язальні правовідносини.

26) Якщо інші інститути цивільного права встановлюють правові форми для формування нормальних правових відносин, інститут відшкодування шкоди є правовим оформленням реакції суспільства на процеси патологічні — порушення приписів правової системи, що існує. Інститут відшкодування шкоди не виконує самостійної господарської функції, як, наприклад, інститути власності, договору, спадкування, він встановлює немов би норми допоміжні, які забезпечують безперешкодне виконання зазначеними інститутами їх призначення. Тому на нього покладено виконання спеціальної, відновної функції, що забезпечує приведення майнового положення потерпілого у стан, що існував до правопорушення.

За зобов'язанням із відшкодування шкоди особа, яка завдала шкоди неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також майну фізичної або юридичної особи, зобов'язана її відшкодувати, а потерпілий має право на відшкодування завданої шкоди в повному обсязі.

Зобов'язання із відшкодування шкоди завдячують своїм походженням римській юриспруденції, тому їх традиційно називають деліктними і відповідно відповідальність за завдану шкоду — деліктною.

Правове регулювання зобов'язання здійснюється главою 82 ЦК та іншими актами.

Деліктні зобов'язання, як і інші цивільно-правові зобов'язання, виникають за наявності юридичних фактів, пов'язаних із завданням шкоди, тобто деліктом. Оскільки деліктні зобов'язання містять відповідальність за завдану шкоду, то підстави виникнення деліктного зобов'язання збігаються з підставами деліктної відповідальності.

Визначаючи заходи деліктної відповідальності, законодавець виходить із принципу генерального делікту, згідно з яким завдання шкоди однією особою іншій є підставою виникнення обов'язку відшкодувати завдану шкоду. Відповідальність за завдану шкоду може наставати лише за наявності підстав, до яких законодавець у ст. 1166 ЦК відносить: а) наявність шкоди; б) протиправну поведінку заподіювача шкоди; в) причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача; г) вину. Перераховані підстави визнають загальними, оскільки їх наявність необхідна для всіх випадків відшкодування шкоди, якщо інше не передбачено законом. Якщо закон змінює, обмежує або розширює коло підстав, необхідних для покладення відповідальності за завдану шкоду, то йдеться про спеціальні підстави відповідальності, що характеризують особливості тих чи інших правопорушень. Наприклад, завдання шкоди джерелом підвищеної небезпеки, володілець якого відповідає незалежно від наявності вини (ст. 1187 ЦК).

За загальним правилом ч. 1 ст. 1166 ЦК, шкода підлягає відшкодуванню: а) в повному обсязі — тобто відшкодовується як реальна шкода, тобто втрачене або пошкоджене майно в результаті протиправної поведінки правопорушника, так і упущена вигода (у разі завдання шкоди особою, яка є суб'єктом підприємницької діяльності); б) особою, яка безпосередньо завдала шкоду.

На відміну від загального правила, у випадках, визначених законом:

— обов'язок відшкодувати завдану шкоду може бути покладено на особу, яка не є її заподіювачем, наприклад, шкоду, завдану малолітньою особою, відшкодовують її батьки (усиновителі) або опікун чи інша фізична особа, яка на правових підставах здійснює виховання малолітнього (ст. 1178 ЦК);

— розмір відшкодування може бути зменшено, наприклад, у разі завдання шкоди фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоди завдано вчиненням злочину (ч. 4 ст. 1193 ЦК);

— розмір відшкодування може бути збільшено, наприклад, при завданні шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я (ст. 1203, 1208 ЦК).

У ч. 1 ст. 1166 ЦК міститься пряма вказівка на протиправність поведінки заподіювача шкоди як обов'язкову підставу деліктної відповідальності. Питання протиправної поведінки ми вже розглянули у § 3 Гл. 3 цього посібника, однак, порівняно із загальними положеннями, протиправна поведінка в деліктних зобов'язаннях має свою особливість. Окрім традиційних форм дії та бездіяльності, в деліктних зобов'язаннях протиправна поведінка може існувати і в формі рішеннь відповідного органу влади. Окрім цього, в деліктних зобов'язаннях відповідальність настає також і за окремі правомірні діяння.

Законом визначено такі випадки, коли шкоди завдано правомірними діями:

1) під час виконання фізичною особою своїх обов'язків;

2) під час здійснення фізичною особою права на самозахист;

3) у разі прийняття закону про припинення права власності на певне майно;

4) у стані крайньої необхідності;

5) за згоди потерпілого, але за умови дотримання правових норм.

У розглянутих вище випадках немає протиправності, тож не виникає деліктного зобов'язання і, відповідно, відповідальність за завдану шкоду. Однак законодавець передбачив два виняткові випадки, коли допускається відшкодування шкоди, завданої правомірними діями. Йдеться про завдання шкоди власникові майна у разі прийняття закону, що припиняє його право власності, та у стані крайньої необхідності.

Обов'язковою підставою деліктної відповідальності є також причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою і шкодою. У деяких випадках він має складний характер, наприклад, у разі завдання каліцтва чи іншого ушкодження здоров'я фізичній особі необхідно встановити причинно-наслідковий зв'язок між протиправною поведінкою і каліцтвом, а також між каліцтвом і втратою професійної чи загальної працездатності (ст. 1195 ЦК).

Суб'єктивною підставою деліктної відповідальності є вина. Відповідно до ч. 2 ст. 1166 ЦК характерними ознаками вини у цивільному праві є: а) вина заподіювача шкоди припускається, тобто обов'язок довести відсутність вини заподіювача покладається на нього самого; до цього часу він вважається винним; б) обсяг відшкодування не залежить від завдання шкоди умисно чи необережно, тобто береться до уваги тільки наявність вини, а не її форма. Особливістю деліктних зобов'язань також є можливість у випадках, передбачених законом, покласти обов'язок відшкодувати завдану шкоду й незалежно від вини її заподіювача, наприклад, якщо шкоду завдано джерелом підвищеної відповідальності (ст. 1187 ЦК).

До підстав звільнення від деліктної відповідальності заподіювача шкоди законодавець відносить казус (випадок), непереборну силу та умисел потерпілого.

Казус (випадок) — це завдання шкоди без умислу та необережності, тобто якщо особа не знала, не могла і не повинна була знати про можливість настання шкідливого результату.

Непереборна сила — це надзвичайна і невідворотна зовнішня подія, яка повністю звільняє від відповідальності заподіювача шкоди за умови, що останній не міг її передбачити або передбачив, але не міг її відвернути, і, здійснюючи вплив на його діяльність, спричинила настання шкоди.

Після того, як ми визначилися з поняттям непереборної сили, слід порівняти непереборну силу та випадок (казус), щоб докладніше з'ясувати зміст цих понять:

1) непереборна сила — це об'єктивно невідворотна подія за певних умов не тільки для заподіювача шкоди, й для інших осіб за досягнутого рівня розвитку науки і техніки, а випадок — об'єктивно відворотній, але його не може попередити певна особа;

2) непереборна сила — це надзвичайна подія, яку не може передбачити заподіювач шкоди, а за випадку — останньому надано можливість передбачити завдання шкоди;

3) непереборна сила — це завжди зовнішня подія щодо діяльності заподіювача шкоди, а випадок, як правило — внутрішня обставина.

Щодо умислу потерпілого, то він не є безумовною підставою звільнення від деліктної відповідальності. Згідно з ч. 3 ст. 1193 ЦК, вина потерпілого не враховується у разі: а) відшкодуванні додаткових витрат при відшкодуванні шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я (зумовлених потребою посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо) (ч. 1 ст. 1195 ЦК); б) відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника (ст. 1200 ЦК); в) відшкодування витрат на поховання (ст. 1201 ЦК); г) якщо потерпілим є малолітня або недієздатна особа.

Суб'єктами деліктного зобов'язання, як і будь-якого іншого цивільно-правового зобов'язання, є боржник і кредитор. Боржник — це особа, яка зобов'язана відшкодувати завдану шкоду, а кредитор — потерпілий.

Фізичну особу може бути визнано суб'єктом деліктного зобов'язання, відповідальним за завдану шкоду, за умови, що вона здатна відповідати за свої дії (вчинки) — деліктоздатна. Трапляються випадки, коли суб'єктом відповідальності за завдану шкоду в деліктних правовідносинах є не фізична особа — безпосередній заподіювач шкоди, а інша особа. Обов'язок відшкодувати завдану шкоду за таких умов покладено на осіб, указаних в законі, які й є суб'єктами з її відшкодування (ст.ст. 1178, 1184 і 1186 ЦК).

Суб'єктами деліктної відповідальності можуть бути й юридичні особи незалежно від їх виду. Особливість їх участі у цьому виді цивільних правовідносин полягає в тому, що вони несуть відповідальність за шкоду, завдану їх працівниками у зв'язку із виконанням останніми їхніх трудових функцій (ст. 1172 ЦК України).

Обов'язок відшкодувати шкоду може бути покладено й на державу Україна, АРК, орган місцевого самоврядування у разі її завдання відповідними органами влади або їх посадовими (службовими) особами (ст.ст. 1173, 1174, 1175, 1176 ЦК).

Другою стороною деліктного зобов'язання — кредитором — є потерпілий, тобто особа, якій діями (бездіяльністю) заподіювача шкоди завдано шкоди. Потерпілими можуть бути будь-які суб'єкти цивільного права. Наприклад, фізична особа є потерпілим незалежно від її віку, стану здоров'я та інших обставин. У разі смерті потерпілого стороною деліктного зобов'язання є непрацездатні утриманці померлого або особи, які мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті (ст. 1200 ЦК).

Об'єктом деліктного зобов'язання є дії божника з відшкодування завданої шкоди у повному розмірі.

Трапляються випадки завдання шкоди спільними діями або бездіяльністю двох або більше осіб, що спричинило настання несприятливих наслідків як неподільного результату. Відповідно до ст. 543 ЦК, особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність.

Особа, яка відшкодувала завдану шкоду повністю, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти заподіювачів у рівній частці за вираховуванням частки, яка припадає на нього за правилами ч. 1 ст. 544 ЦК.

Суд має право притягнути осіб, які спільними діями або бездіяльністю завдали шкоди, до часткової відповідальності, замість солідарної, якщо потерпілий подав відповідну заяву. Частки відповідальності з відшкодування шкоди визначає суд за правилами відповідно до ступеня вини осіб.

Як солідарна, так і часткова відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, не виключає урахування вини потерпілого та матеріального становища осіб, які завдали шкоди (ст. 1193 ЦК).

Однією із форм забезпечення виконання зобов'язань заподіювачем шкоди є страхування цивільної відповідальності на випадок завдання шкоди (ст. 980 ЦК). Однак страхове відшкодування або страхова сума, що підлягає сплаті потерпілому, не завжди покриває завдану шкоду, оскільки межі відповідальності страховика встановлюються угодою між сторонами, а у разі обов'язкового страхування — законом, і грунтуються на гіпотетичних (умовно передбачених), а не фактичних розмірах відповідальності. У ст. 1194 ЦК закріплено обов'язок особи, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховим відшкодуванням.

Правила ст. 1194 ЦК застосовуються тільки у разі, якщо особа застрахувала ризик своєї цивільної відповідальності за добровільним або обов'язковим страхуванням на користь третьої особи. Тобто ця норма не поширюється на випадки укладення договорів страхування майна, відповідальності за договором, підприємницького ризику, особистого страхування.

За загальним правилом особа, на користь якої здійснено страхування (потерпілий), не має права звернутися безпосередньо до страхувальника. Вимога про відшкодування шкоди пред'являється до страховика. Проте, якщо страхового відшкодування (сплату якого проводить страховик) недостатньо, страхувальник (для повного відшкодування завданої ним шкоди) зобов'язаний сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням). Тобто ст. 1194 ЦК з метою захисту прав потерпілого встановлює додаткову (субсидіарну) відповідальність страхувальника.

Законодавець у ст. 1192 ЦК передбачає такі способи відшкодування шкоди, завданої майну потерпілого:

• в натурі (передати річ того самого роду і такої самої якості, полагодити річ тощо);

• відшкодування завданих збитків.

Згідно зі ст. 1211 ЦК потерпілому надається право вибору способу відшкодування шкоди як найбільш прийнятного для нього, однак остаточне рішення залишається за судом.

Як у разі відшкодування шкоди в натурі, так і в разі відшкодування завданих збитків грішми, потерпілому на його вимогу відшкодовуються неодержані доходи у зв'язку з завданням шкоди майну.

Постановлюючи рішення про стягнення на користь потерпілого відшкодування вартості майна, яке не можна використати за призначенням, але воно має певну цінність, суд одночасно повинен обговорити питання про передання цього майна після відшкодування збитків особі, відповідальній за шкоду.

Якщо для відновлення попереднього стану речі, що мала певну зношеність (наприклад автомобіля), було використано нові вузли, деталі, комплектуючі частини іншої модифікації, що випускаються взамін знятих з виробництва однорідних виробів, особа, відповідальна за шкоду, не вправі вимагати врахування зношеності майна або меншої вартості пошкоджених частин попередньої модифікації. Зношеність пошкодженого майна враховується у випадках стягнення на користь потерпілого його вартості (в разі відшкодування збитків).

Якщо на час виконання рішення про відшкодування шкоди, виправлення пошкодження за одержані за рішенням кошти, збільшились ціни на майно або роботи, на придбання чи проведення яких його було присуджено, потерпілий з цих підстав може заявити додаткові вимоги до особи, відповідальної за шкоду, якщо не було його вини в тому, що виконання проводилося вже після збільшення цін і тарифів.

ЦК розрізняє загальні та спеціальні види деліктних зобов'язань. До загальних видів законодавець відносить зобов'язання із відшкодування шкоди, завданої особі, та зобов'язання із відшкодування шкоди, завданої майну. Шкода, завдана особі, полягає або в ушкодженні здоров'я каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я, або в завданні смерті потерпілого. А шкода, завдана майну, свідчить про порушення майнової сфери особи у формі зменшення його майнових благ або їх знецінення.

До спеціальних видів ЦК України відносить: зобов'язання із відшкодування юридичною або фізичною особою шкоди, завданої їхнім працівником чи іншою особою; відшкодування шкоди, завданої органом державної влади АРК або органом місцевого самоврядування; відшкодування шкоди, завданої незаконними діями чи бездіяльністю органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду; відшкодування шкоди, завданої малолітньою і неповнолітньою особою; відшкодування шкоди, завданої недієздатною і обмежено дієздатною особою, а також особою, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними; відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки; відшкодування ядерної шкоди; відшкодування шкоди, завданої спільно кількома особами; відшкодування шкоди особою, яка застрахувала свою цивільну відповідальність; відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; відшкодування шкоди, завданої внаслідок недоліків товарів, робіт (послуг); відшкодування моральної шкоди.

27) Заповіт — це особисте розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті. Право на заповіт має фізична особа з повною цивільною дієздатністю. Це право тісно пов'язано з особою, а тому вчинення заповіту через представника не допускається.

За своєю юридичною природою заповіт є одностороннім правичоном, який дійсний за умови додержання встановленої законом форми та змісту. ЦК висуває такі вимоги до форми заповіту:

1) складається у письмовій формі, із зазначенням місця та часу його складання;

2) має бути особисто підписаний заповідачем. Якщо особа не може особисто підписати заповіт, його підписує інша особа, що засвідчується у відповідному порядку із зазначенням причин, за яких текст заповіту не міг підписати заповідач власноруч;

3) має бути посвідчений нотаріусом або уповноваженою на це посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування — якщо у населеному пункті немає нотаріуса. До нотаріального посвідчення прирівнюється посвідчення заповіту:

а) головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, а також начальником шпиталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів — осіб, які перебувають на лікуванні у лікарні, шпиталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також осіб, які проживають у будинках для осіб похилого віку та інвалідів;

б) капітаном судна — осіб, які перебувають під час плавання на морському, річковому судні, що ходить під прапором України;

в) начальником експедиції — осіб, які перебувають у пошуковій або іншій експедиції;

г) командиром (начальником) військової частини, з'єднання, установи або закладу — військовослужбовців, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військовонавчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також робітників, службовців, членів їхніх сімей і членів сім'ї військовослужбовців;

ґ) начальником місця позбавлення волі — осіб, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі;

д) начальником слідчого ізолятора — осіб, які тримаються під вартою.

При посвідчені заповіту нотаріусом, заповідувач особисто подає йому написаний власноруч або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів заповіт. Але нотаріус може записати заповіт зі слів особи власноруч чи за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У цьому разі заповіт має бути вголос прочитаний заповідачем і підписаний ним.

Якщо заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, який нотаріус на прохання особи записав з її слів власноруч чи за допомогою загальноприйнятих технічних засобів, то посвідчення заповіту має відбуватися при свідках. У такому самому порядку посвідчується заповіт, що прирівнюється до нотаріально посвідченого. Це імперативні вимоги закону. Проте особа сама може бажати, щоб її заповіт було посвідчено нотаріусом при свідках.

При посвідченні заповіту при свідках вимагається присутність не менше двох, які мають повну цивільну дієздатність. Не можуть бути свідками: а) нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт; б) спадкоємці за заповітом; в) члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом; г) особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

Свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому. В текст заповіту заносяться відомості про особу свідків.

ЦК України, як і ЦК УРСР (1964 p.), проголошує принцип свободи заповіту, відповідно до якого заповідач може призначити своїми спадкоємцями одну або кілька фізичних осіб, незалежно від наявності у нього з цими особами сімейних, родинних відносин, а також інших учасників цивільних відносин. Крім того, він може без зазначення будь-яких причин позбавити права на спадкування будь-яку особу з числа спадкоємців за законом. У цьому разі ця особа не може одержати право на спадкування. Але свобода заповіту має певні межі: не можна позбавити права на спадкування осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Свобода заповіту стосується не лише визначення кола спадкоємців, а й визначення обсягу спадкової маси, яку заповідають. Заповідач має право охопити заповітом права та обов'язки, які йому належать на момент складення заповіту, а також ті права та обов'язки, які можуть йому належати у майбутньому. Можна скласти заповіт щодо усієї спадщини або лише щодо її частини. Якщо заповідач розподілив між спадкоємцями у заповіті лише свої права, до спадкоємців, яких він призначив, переходить та частина його обов'язків, що є пропорційною до одержаних ними прав. Слід наголосити на тому, що чинність заповіту щодо складу спадщини встановлюється на момент відкриття спадщини, оскільки з моменту складання заповіту до моменту відкриття спадщини її обсяг може змінитися.

У змісті заповіту заповідач може зробити заповідальний відказ, покласти інші обов'язки на спадкоємця, встановити умову, підпризначити спадкоємця або встановити сервітут.

Заповідальний відказ (легат) — це покладення на спадкоємця обов'язку передати третім особам (відказонабувачам) у власність або за іншим речовим правом майнове право або річ, що входить або не входить до складу спадщини. Заповідальний відказ втрачає чинність у разі смерті відказоодержувача, що сталася до відкриття спадщини.

Покладення на спадкоємця інших обов'язків передбачає покладення обов'язку щодо вчинення певних дій немайнового характеру, зокрема, щодо розпорядження особистими паперами, визначення місця й форми здійснення ритуалу поховання, або щодо вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети (це є різновид заповітного розпорядження — покладення).

Виникнення права на спадкування за заповітом може виникати в зв'язку з виконанням встановленої в заповіті умови, як пов'язаної, так і не пов'язаної з поведінкою особи, яку призначено в заповіті (наявність інших спадкоємців, проживання в певному місці, народження дитини, здобуття освіти тощо). Умова, визначена у заповіті, має існувати на час відкриття спадщини і є нікчемною, якщо вона суперечить закону або моральним засадам суспільства. Особа, призначена в заповіті, не має права вимагати визнання умови недійсною на тій підставі, що вона не знала про неї, або якщо настання умови від неї не залежало.

Заповідач має право призначити іншого спадкоємця на випадок, якщо спадкоємець, зазначений у заповіті, помре до відкриття спадщини, не прийме її або відмовиться від її прийняття чи буде усунений від права на спадкування тощо. Підпризначеним спадкоємцем може бути будь-який учасник цивільних відносин.

Новелою ЦК є закріплення права заповідача встановлювати в заповіті сервітути щодо земельних ділянок, інших природних ресурсів або іншого нерухомого майна для задоволення потреб третіх осіб.

Щодо частини спадщини, яку не охоплено заповітом, то вона спадкується спадкоємцями за законом на загальних підставах (у порядку спадкування за законом). До числа цих спадкоємців належить також спадкоємці за законом, яким іншу частину спадщини вже було передано за заповітом.

Як ми вже зазначали, існує категорія осіб, які мають право на обов'язкову частку в спадщині. Це неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки. Вони спадкують незалежно від змісту заповіту половину частки, яка належала б кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка).

Розмір обов'язкової частки в спадщині може бути зменшено судом з урахуванням відносин між цими спадкоємцями та спадкодавцем, а також інших обставин, що мають істотне значення. До обов'язкової частки в спадщині зараховується вартість речей звичайної домашньої обстановки та вжитку, вартість заповідального відказу, встановленого на користь особи, яка має право на обов'язкову частку, а також вартість інших речей та майнових прав, які перейшли до неї як до спадкоємця. Будь-які обмеження та обтяження, встановлені в заповіті для спадкоємця, який має право на обов'язкову частку в спадщині, дійсні лише щодо тієї частини спадщини, яка перевищує його обов'язкову частку. В цілому право на обов'язкову частку в спадщині є певною соціальною гарантією для осіб, які не можуть забезпечувати самостійне існування.

Однією з особливостей цього правочину є забезпечення його таємниці. Таємниця заповіту може мати для заповідача велике значення, тому нотаріус, інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підписує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту.

Як один із способів забезпечення таємниці заповіту можна розглядати секретний заповіт, тобто заповіт, який посвідчується та оголошується за спеціальними процедурами. Процедура посвідчення секретного заповіту полягає в тому, що нотаріус посвідчує без ознайомлення з його змістом. При цьому особа, яка склала секретний заповіт, подає його в заклеєному конверті. На конверті має бути підпис заповідача. Нотаріус ставить на конверті свій посвідчувальний напис, скріплює печаткою і в присутності заповідача поміщає його в інший конверт та опечатує. Порядок оголошення секретного заповіту полягає в такому, одержавши інформацію про відкриття спадщини, нотаріус призначає день оголошення змісту заповіту. Про день оголошення заповіту він повідомляє членів сім'ї та родичів спадкодавця, якщо їхнє місце проживання йому відоме, або робить про це повідомлення в друкованих засобах масової інформації. У присутності заінтересованих осіб та двох свідків нотаріус відкриває конверт, у якому зберігався заповіт, та оголошує його зміст. Про оголошення заповіту складається протокол, який підписують нотаріус та свідки. У протоколі записується весь зміст заповіту.

Право на заповіт і свобода заповіту передбачають не лише право на його складання та свободу його змісту, а й право на його зміну та скасування.

Внести зміни до заповіту закон дозволяє в будь-який час, але це може зробити лише особисто заповідач, із дотриманням правил щодо посвідчення заповітів.

Скасування заповіту можливо шляхом скасування заповідачем існуючого заповіту або складання нового заповіту. Заповіт, який було складено пізніше, скасовує попередній заповіт повністю або у тій частині, в якій він йому суперечить. Кожний новий заповіт скасовує попередній і не відновлює заповіту, який заповідач склав перед ним. Якщо новий заповіт було визнано недійсним, чинність попереднього заповіту не відновлюється, крім випадків, встановлених ст.ст. 225 і 231 ЦК.

Скасування заповіту проводить заповідач особисто, у порядку, встановленому для посвідчення заповіту.

Як будь-який правочин, заповіт може бути визнано недійсним. Недійсним заповіт є, якщо за позовом заінтересованої особи таким його визнає суд, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.

Заповіт є нікчемним, якщо: а) заповіт складений особою, яка не мала на це права; б) заповіт складений із порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.

Наслідком недійсності заповіту є те, що спадкоємець, який за заповітом був позбавлений права на спадкування, одержує право на спадкування за законом на загальних підставах.

Після відкриття спадщини та оголошення змісту заповіту спадкоємці не завжди чітко можуть зрозуміти волю спадкодавця. В такому разі відбувається тлумачення заповіту, яке можуть здійснити самі спадкоємці або, в разі виникнення спору між ними, суд привнесе чіткість у розуміння останньої волі заповідача.

Ще однією новелою ЦК є закріплення правового регулювання заповіту подружжя, особливість якого полягає в тому, що подружжя має право скласти спільний заповіт щодо майна, яке належить йому на праві спільної сумісної власності. У разі складення спільного заповіту частка в праві спільної сумісної власності після смерті одного з подружжя переходить до другого з подружжя, який його пережив. А у разі смерті останнього право на спадкування мають особи, визначені подружжям у заповіті. За життя дружини та чоловіка кожен із них має право відмовитися від спільного заповіту. Така відмова підлягає нотаріальному посвідченню. У разі смерті одного з подружжя нотаріус накладає заборону відчуження майна, зазначеного у заповіті подружжя.

28) Інститут виконання заповіту є одним з найдавніших інститутів спадкового права. Останній широко використовувався в дореволюційному законодавстві, проте з проголошенням СРСР і переходом до адміністративно-командної економіки втратив свою колишню вагу і майже не застосовувався. ЦК УРСР 1963 року присвячував відносинам щодо виконання заповіту всього дві статті (546 та 547), які в загальному вигляді встановлювали коло суб'єктів правовідношення по виконанню заповіту та встановлювали їх повноваження. Новий ЦК України кардинально змінив підхід до волевиявлення заповідача і на принципово інших засадах окреслив його місце у спадкових відносинах. Зокрема, це відбилося і на структурному розташуванні норм книги "Спадкове право". На відміну від ЦК УРСР, в ЦК України норми про спадкування за заповітом передують нормам про спадкування за законом. Це дозволяє стверджувати, що інститут спадкування за законом відіграє певним чином субсидіарну роль стосовно спадкування за заповітом, адже норми першого застосовуються лише тоді, коли фізична особа не визначила посмертну юридичну долю свого майна шляхом складання заповідального розпорядження.

Реалізація права фізичних осіб на розпорядження своїм майном на випадок смерті шляхом складання заповіту значною мірою залежить і перебуває у нерозривному зв'язку з тими засобами та механізмами, за допомогою яких відбувається здійснення волевиявлення заповідача. Одним із таких засобів виступає інститут виконання заповіту, який надає спадкодавцеві можливість доручити певній особі (фізичній або юридичній) здійснення заповідальних розпоряджень у точній відповідності з його волею.

У ЦК України правовідносини щодо виконання заповіту регулюються окремою главою 88 ("Виконання заповіту"), яка включає 10 статей (1286-1295). Деякі новели, закладені в зазначеній главі ЦК України, докорінно змінюють або оновлюють суспільні відносини у сфері виконання заповіту. Важливою перевагою нового ЦК вбачається закріплення у ст. 1286 підходу до призначення виконавця заповіту як до суб'єктивного права заповідача - елемента цивільної правоздатності особи. Це створює додаткові гарантії для заповідача, оскільки згідно з ч. 1 ст. 27 ЦК правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки, є нікчемним.