41. Международный обычай как источник мп. Формирование международно-правовых обычаев. Роль международных обычаев в процессе регулирования международных отношений.

Международный обычай. Согласно ст. 38 Статута Международный суд обязан решать переданные ему споры на основании МП и при этом применяет «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».

По мнению Ф. Ф. Мартенса, международными обычаями являются те правила и порядки, которые устанавливаются в международных отношениях на основании постоянного и однообразного применения их к одинаковым по существу своему случаям. Признаками м/н обычая являются: продолжительное существование практики; единообразие, постоянность практики; всеобщий характер практики; убежденность в правомерности и необходимости соответствующего действия.

Доказательством существования обычая, например, являются дипломатическая переписка, политические заявления, сообщения для прессы, заключения официальных юр советников, правительственные комментарии, м/н-е и национальные судебные решения, декларативные положения Д и других меж-х документов, резолюции Ген Ассамблеи и других главных органов ООН.

Обычай нельзя смешивать с обыкновением. Нормы обычая являются «обязательными или правильными». Обыкновение также является результатом практики, но оно не является обязательным. Таковыми, например, являются морские церемониалы или правила по обработке судов в морских портах.

В современном МП существует 2 вида обычных норм. 1-традиционный, представляет собой сложившееся в практике неписаное правило, за которым признается юр сила. 2- новый вид, к которому относятся нормы, создаваемые не длительной практикой, а признанием в качестве таковых правил, содержащихся в том или ином акте. Нормы второго вида сначала формулируются либо в Д, либо в таких неправовых актах, как резолюции международных совещаний и организаций, а в дальнейшем за ними признают статус норм общего МП. Нормы второго вида быстро создаются и способны не только закреплять сложившуюся практику, но и формировать ее, что чрезвычайно важно в наш динамичный век.

Для понимания процесса формирования обычая необходимо выяснить 2 основных понятия - понятия практики и признания юридической силы (opinio juris). Практика означает действие или воздержание от действий субъектов, их органов. Практика должна быть достаточно определенной, единообразной, чтобы из нее можно было вывести общее правило. Для установления обычая все большее значение приобретают такие формы практики, в которых позиция субъектов выражена достаточно четко (заявления, ноты, коммюнике, резолюции международных органов и организаций). Нормы, отражающие потребности международного порядка, основные человеческие ценности, гуманитарные нормы, считаются общеобязательными, несмотря на значительную отклоняющуюся практику.

Существенная роль в формировании норм обычного права принадлежит Комиссии МП ООН. Обобщая практику государств и учитывая потребности прогрессивного развития МП, Комиссия готовит соответствующие проекты для Ген Ассамблеи ООН. Одной из причин усиления роли обычая являются противоречия между законодательной и исполнительной властями Г. Первая существенно контролирует процесс заключения Д, но в значительной мере отстранена от участия в формировании обычных норм. В результате исполнительная власть имеет возможность самостоятельно участвовать в создании обычных норм, нередко игнорируя позицию законодательной власти.

Новым является то, что все более важную роль в формировании обычных норм играют акты межд-х органов и организаций. Общеизвестно значение Заключительного акта СБСЕ 1975 г. как доказательства содержания основных принципов МП. Теперь он стал создаваться довольно быстро, в более четких формах, его содержание стало общедоступным.

Из обычных норм состоит ядро всей международно-правовой системы — общее МП, которое распространяет свое действие на всех субъектов, включая международные организации.

Общее МП опирается на презумпцию универсальности действия его норм, поскольку является правом международного сообщества в целом. Обычная норма общего МП может быть изменена или отменена только новой нормой такого же характера.

В отличие от общего МП партикулярный обычай выражает особые интересы ограниченного круга государств. Поэтому для его формирования необходимо согласие всех заинтересованных государств.

Многие области сотрудничества могут регулироваться лишь нормами универсального действия. Таким средством явился международно-правовой обычай, правда, не традиционный, а современный. Обычай продемонстрировал удивительную способность к адаптации к новым условиям, к решению задач, непосильных договорам.