6. Неполнота контракта и оппортуническое поведение

Если бы стороны сделки могли бы заключить полный контракт, который четко определял бы, что должна де лать каждая сторона при любых обстоятельствах, и распределял бы издержки и выгоды при любых случайностях, а также преду­сматривал санкции в случае неисполнения обязательств одной из сторон, то никаких проблем с реализацией сделки и мотивацией ее участников не возникало бы. Однако требования к полному контракту очень строгие.— предметы, которые будут изучаться на протяжении всего обучения, а также кафедра и преподаватель, которые будут их чи­тать, место проведения занятий, т.е., детальное расписание заня­тий на все годы обучения студента;

— состояние рынка труда для выпускников с соответствую­щим дипломом, ведь может возникнуть перепроизводство этих специалистов, и выпускник не сможет найти работу;

— всевозможные политические события, которые могут по­влиять на ценность диплома или на возможность продолжения обучения;

— стихийные бедствия, которые могут помешать сторонам исполнить условия договора (пожар, наводнение и т.д.).

Этот список возможных случайностей может быть продол­жен до бесконечности, ведь сюда должны быть включены даже те случайности, вероятность которых настолько мала, что стороны могут счесть их невозможными.

Далее, следует договориться о распределении ответственно­сти сторон в случае возникновения каждой из предусмотренных в договоре ситуаций и соответствующем изменении платы за обу­чение, т.е. о распределении издержек и выгод. Должна ли умень­шиться плата за обучение, если обнаружилось перепроизводство этих специалистов на рынке труда? Должна ли измениться плата за обучение, если лекции стал читать выдающийся ученый, при­глашенный ВШЭ вскоре после начала обучения? На какую из сто­рон должен быть возложен риск пожара или любого другого сти­хийного бедствия? Какая из сторон должна нести риск в случае болезни преподавателя, которому не нашли замену?

Почему реальные контракты всегда остаются неполными? Что мешает заключению полного контракта?.

Во-первых, это ограниченность предвидения человека, кото­рый не может предусмотреть все непредвиденные обстоятельства. Всегда могут произойти события, которые стороны даже не мо­гут представить себе в момент заключения контракта. Мильгром и Робертс приводят следующий пример. В 1980 году из-за ввода Советским Союзом войск в Афганистан команда США бойкоти­ровала Олимпийские игры в Москве. Американские компании, которые купили телевизионное время для размещения своей ре­кламы, не предусмотрели подобную возможность в своих дого­ворах, поскольку вряд ли кто-то даже задумывался о том, что это может произойти. Купленное телевизионное время значительно обесценилось, поскольку американцы проявили меньший инте­рес к играм из-за того, что американские спортсмены не прини­мали в них участия. Для многих участников хозяйственной жизни дефолт 1998 года в России стал непредвиденным обстоятельством, которое серьезно ухудшило их экономическое положение в ре­зультате невозможности исполнения договоров.

Во-вторых, это издержки осуществления расчетов и пере­говоров при заключении договоров. Даже если изменение об­стоятельств можно предусмотреть, но они представляются мало­вероятными, или если у сторон нет опыта в планировании этих обстоятельств, которым можно было бы руководствоваться при заключении договоров, а также, если издержки учета этих обстоя­тельств в договорах очень высоки, и время, затраченное на веде­ние переговоров, можно было бы использовать более производи­тельно, то стороны, скорее всего, откажутся от детального описа­ния в договорах этих обстоятельств и дорогостоящих усилий по распределению риска.

В третьих, это неточность и сложность языка, которым напи­саны договора. Договоры обычно пишутся языком, который понятен только юристам, но даже этот специальный язык часто бывает весьма неточен и нуждается в дополнительной трактовке судом в случае возникновения споров. Чем больше оговорок записано в договоре на случай непредвиденных обстоятельств, тем больше будет вероятность возникновения споров. Неточными могут быть и нормы договорного права, применяемые судом при решении споров в сложной ситуации. Нормы российского гражданского права предусматривают возможность расторжения за­ключенных договоров в связи с существенным изменением обстоя­тельств.

Когда возникают разногласия по поводу языка договора, то каждая сторона в споре настаивает на своем понимании его смысла. Примером подобных разногласий может служить следующее дело, в котором в договоре между американским экспортером и швей­царским импортером фигурировало слово «цыпленок» (chicken). После того как продавец отправил морем кур, годных для туше­ния, швейцарец, получив их, обратился в суд, утверждая, что по­купал молодых цыплят, подходящих для варки или для жаркого. Продавец утверждал, что название товара употреблено в широком смысле, охватывающем кур. Суд предположил, что во время за­ключения договора каждая сторона вкладывала в это название свой смысл, в результате чего и возникло непонимание. Суд разрешил спор в пользу продавца. Хотя покупатель придавал более узкое зна­чение слова «цыпленок», не было доказано, что у продавца были основания знать об этом.

И, наконец, в-четвертых, определенная деятельность или информация, оказывающая существенное влияние на выгоду, ко­торую получают стороны, может оказаться не наблюдаемой тре­тьей стороной и не поддающейся проверке в суде. Поэтому сторо­ны при заключении договоров оставляют пробелы, которые будут заполнены, когда настанет время для внесения изменений.

Неполные контракты позволяют сторонам гибко реагировать на непредвиденные обстоятельства, но одновременно они таят в себе проблему несовершенства обязательств договаривающихся сторон и опасность постконтрактного оппортунизма. Поэтому когда стоит выбор между более или менее полным контрактом, то при подготовке этого контракта всегда достигается некий компро­мисс между защитой от оппортунистического поведения, с одной стороны, и способностью гибко приспосабливаться к меняющим­ся обстоятельствам, с другой стороны.

Описанные выше причины неполноты контракта — ограни­ченность предвидения человека, невозможность предусмотреть все возможные случайности, слишком высокие издержки проведения расчетов при распределении риска в договорах, отсутствие точного и достаточного богатого языка для описания всех возможных об­стоятельств и распределения ответственности, а также невозмож­ность проверки информации третьей стороной можно определить одним понятием — «ограниченная рациональность» экономи­ческих агентов. Это понятие ввел Саймон, который утверждал, что разум человека — это ограниченный ресурс и его также нуж­но экономить. Люди не могут решать мгновенно, точно и без издержек сложные проблемы, они не могут находить математически оптимальное решение сложных проблем. Однако они вести себя намеренно рационально, стараясь добиться лучше­го решения при данных ограничениях, что, однако, не означает, что результат будет оптимальным. Рациональность человека огра­ничена потому, что он не может знать все альтернативы, не спосо­бен просчитать все последствия своего решения. Экономические агенты формируют определенный уровень притязаний (aspiration level) в отношении той альтернативы, которую они хотят найти. Уровень притязаний — это некоторое представление индивида о том, на что он может рассчитывать. Как только индивид находит альтернативу, соответствующую его уровню притязаний, он пре­кращает поиск и выбирает эту альтернативу. Саймон назвал эту процедуру поиском удовлетворительного (приемлемого) варианта (satisficing). При этом уровни притязаний являются подвижными: в благоприятной внешней среде они растут, в неблагоприятной внешней среде падают.

Асимметрия информации и виды оппортунистического поведения

Даже если некоторая случайность может быть предусмотре­на и запланирована в договоре, а договорные отношения надежно защищены, то могут возникать и другие сложности, как в период заключения контракта, так и в процессе его исполнения. Одна из сторон контракта может располагать важной частной информа­цией как на стадии ex ante, до заключения контракта, когда еще проводятся переговоры о его заключении, так и на стадии ex post, т.е. после заключения контракта, когда имеющейся информации недостаточно для оценки того, соблюдаются ли условия соглаше­ния или нет. Асимметрия информации означает, что покупателю и продавцу известно разное количество информации, имеющей отношение к сделке. Сторона, обладающая большим объемом ин­формации, может выиграть, если воспользуется своим информа­ционным преимуществом.

Можно выделить три типа оппортунистического поведения, которые соответствуют разным видам асимметрии информации:

1. покупателю неизвестны качественные характеристики блага, имеет место асимметрия информации, носящая название «скрытые характеристики» (hidden characteristics), которая может привести к неблагоприятному отбору (adverse selection)*;

2. скрытые действия (hidden action)/скрытая информация (hidden information)**, которые приводят к моральному риску (moral hazard) той стороны, которая обладает информацией;

3. скрытые намерения (hidden intentions) партнера по сделке таят в себе опасность третьего вида оппортунистического поведе­ния — вымогательства (hold-up).

Природа оппортунистического поведения

Оппортунистическое поведение в общих чертах было опре­делено в Главе 2. Сейчас мы можем внести уточнения в это опре­деление. Является ли оппортунистическое поведение противоза конным? Это зависит от того, насколько легко можно доказать в суде его наличие. Если оппортунистическое поведение несложно обнаружить, то оно будет незаконным, однако не все виды оп­портунистического поведения поддаются выявлению даже после того, как они имели место.

Рассмотрим следующие примеры.

Пример 1. Строительная компания заключает договор сро­ком на 2 года с архитектором, в соответствии с которым она пла­тит архитектору 3000 долл. в месяц. Тщательно изучив детали проекта, архитектор заявляет руководству компании, что проект может быть реализован, если его вознаграждение будет увеличе­но до 4000 долл. в месяц. Строительной компании придется со­гласиться на эти условия, если она не может найти ему замену за вознаграждение менее 4000 долл. Возможно, нового архитектора найти непросто или сроки сдачи объекта приближаются, и ново­му архитектору придется платить более высокое вознаграждение за то, чтобы он поторопился. Во всех этих случаях строительной компании придется согласиться с требованиями архитектора и повысить ему вознаграждение.

Пример 2. Успешный франчайзер, работающий в сфере бы­строго питания, владеет торговой маркой, которая предлагает ста­бильное качество еды, хорошее и быстрое обслуживание и чисто­ту. Поддержание ценности торговой марки требует от франчайзи расходов на соблюдение этих стандартов качества. Если клиенты посещают рестораны разных франчайзи, то у отдельного фран­чайзера может появиться стимул к экономии затрат на поддер­жание этих стандартов качества, Недобросовестный франчайзи в течение некоторого времени сможет привлекать клиентов, кото­рые ожидают определенное качество еды и обслуживании и гото­вы платить за это. Вся выгода от экономии затрат на поддержание стандартов качества достанется этому франчайзи, а потери, кото­рые проявятся в сокращении числа клиентов, посещающих ресто­раны этой торговой марки, он разделит с франчайзером, другими франчайзи и потребителями.

Эти два примера демонстрируют условия, при которых воз­можно возникновение оппортунизма. Проблема появляется по­сле заключения контракта. Существование конкурентного рынка до того момента, как был заключен контракт, не может воспрепят­ствовать возникновению оппортунизма. Для жертв оппортуни стического поведения обещанное исполнение представляет цен­ность, и часть этой ценности может быть у них экспроприирована. И, наконец, жертвы оппортунистического поведения не приняли никаких мер для его предотвращения.

Угроза оппортунизма повышает трансакционные издержки, которые несут обе стороны. Франчайзер, предполагающий воз­можность оппортунистического поведения франчайзи, будет бо­лее тщательно отбирать контрагента среди потенциальных фран­чайзи, сделает контракт с франчайзи более детализированным, и будет расходовать средства на организацию контроля своих фран­чайзи. Со своей стороны недобросовестный франчайзи будет за­трачивать ресурсы на то, чтобы скрыть обман и эти средства будут расходоваться непроизводительно. Сокращение возможностей для оппортунистического поведения позволило бы направлять их на производительные цели.

Законодательство должно учитывать возможности проявле­ния оппортунизма и сокращать связанные с ним трансакционные издержки. Эта задача довольно сложная, потому что одни виды оппортунистического поведения проще обнаружить, чем другие. Если архитектор знает, что изменение договора нельзя будет за­щитить в суде, то он выберет более изощренные виды оппортуни­стического поведения, возможно, он заявит, что непредвиденные условия строительства требуют от него больше усилий и рабочего времени, чем предполагалось при заключении договора, и поэто­му оправдывают более высокое вознаграждение. Если закон допу­скает изменение договора в связи с непредвиденными обстоятель­ствами, то доказать оппортунистическое поведение архитектора будет сложно. И франчайзи также может избрать такие способы снижения качества обслуживания, обнаружить которые будет не­просто. Он может ослабить контроль своих служащих, экономя при этом затраты, или предлагать порции еды, которые будут ниже того уровня, который ожидается посетителями. Хотя подобное по­ведение можно обнаружить, но систематический контроль будет достаточно дорогостоящим. Подобное поведение можно назвать «неуловимым оппортунизмом», который мы определим следующим образом. К «неуловимым оппортунизмом» относится, во-первых, поведение, которое сложно обнаружить, и во-вторых, поведение, которое обнаружить не сложно, но которое с легкостью маски­руется под законное поведение, так что его оппортунистическую природу можно доказать лишь ценой очень больших затрат.

Оппортунистическое поведение следует отличать от нару­шения договора. Оппортунизм может быть основанием для того, чтобы назвать нарушением поведение, которое явных условий договора не нарушает. Но в то же время не каждое нарушение договора будет оппортунистическим пове­дением. К примеру, одна из сторон может выиграть в результате нарушения договора настолько, что будет в состоянии полностью компенсировать потери другой стороны от нарушения договора и все равно остаться в выигрыше. Такая ситуация может возник­нуть, например, если изменившиеся обстоятельства повышают издержки исполнения договора (например, резко возрастает стои­мость комплектующих деталей или труда). Неисполнение догово­ра позволит должнику сэкономить затраты, и эта экономия будет больше, чем потери кредитора в результате нарушения договора. В этом случае нет оппортунистического поведения, поскольку не происходит перераспределения богатства от кредитора к должни­ку — должник выплатит компенсацию потерь, которые кредитор понес в результате нарушения договора. Нарушение может быть также результатом непредвиденных обстоятельств, в этом случае даже могут пострадать обе стороны, например, если в какой-то сфере государство вводит регулирование, запрещающее испол­нение договора. И, наконец, нарушение может стать результатом обоюдного заблуждения и поэтому также не будет оппортунисти­ческим поведением.

Необходимым условием для того, чтобы определенное пове­дение можно было бы назвать оппортунистическим, является пере­распределение богатства. Но при этом жертва оппортунистическо­го поведения должна иметь законное право на ту часть богатства, которую она теряет в результате оппортунистического поведения контрагента. По сути, вопрос заключается в том, кто имеет право на перераспределяемую часть богатства. Перераспределение богат­ства в результате оппортунистического поведения, не служит ни­какой производительной цели, но затраты на его реализацию и на защиту от него являются прямыми вычетами из богатства общества. В нашем примере с архитектором изменение договора не служит производительной цели, но пересмотр договора связан с трансак­ционными издержками. Поэтому с точки зрения эффективности предпочтительным будет такое законодательное правило, которое предотвратит оппортунистическое поведение архитектора.