1.2 Природа обычаев делового оборота

Именно природой обычаев делового оборота обусловлена их специфика, то есть тем, что они не могут появиться в обществе, в котором совершенно не развит товарно-денежный обмен (возмездный оборот товаров и услуг с использованием универсального эквивалента - денег) и где не сложились более или менее стабильные отношения по поводу порядка и условий такого обмена (оборота), все это позволяет без сомнения назвать эти отношения деловыми.

Если говорить об истории возникновения и природе обычаев делового оборота, наибольшее выражение можно найти в нормах римского частного права. В данном случае римское право выступает как основная, базисная система правовых норм. Оно наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота, так как основу римского права составляет именно право частной собственности как основы всякого товарно-денежного процесса.

Рассматривая, непосредственно, предпосылки возникновения обычаев делового оборота, то невозможно не заметить, что они лежат в самой природе человеческого общества и законов развития этого общества. Правила поведения, которые диктуют элитарные группы общества, после того как прошли процесс деперсонификации, становились обычаями, многие из которых вместе с тем как развивалось государство, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах, становились нормами права.

Следовательно, обычай как таковой переставал существовать, перестроившись из общепринятого в общеобязательное для всего общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государства.

Тем не менее, часть таких обычаев так и осталась вне законодательного регулирования. Этому предшествовали разные основания.

Во-первых, абсолютно не каждый обычай мог быть воспринят нормами права как нецелесообразный, например, из-за чересчур узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

Во-вторых, по мере формирования общества и общественных отношений (имея в виду - экономических), которые складывались между производителями услуг и потребителями этих услуг, с обусловленной периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.

Кроме того, многие обычаи, сложившиеся в сфере экономической деятельности, абсолютно бессмысленно включать в правовое поле, поскольку они касаются именно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот в большей степени относится к морально-этической сфере ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").

В нынешнем российском гражданском праве понятие "оборот" выражено через понятие "оборотоспособность".

Гражданское законодательство РФ определяет, что они обладают оборотоспособностью, но только в том случае, если объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или передаваться от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом. (п.1 ст. 129 ГК РФ)⁵.

Глава 2. Сфера и условия применения обычаев делового оборота

2.1 Сфера применения обычаев делового оборота как источника права.

С точки зрения введения в систему источников права любого государства обычай и в наши дни является признанным равноправным источником наряду с законами, подзаконными актами и иными источниками права в большинстве стран.

В Российской Федерации группа обычаев делового оборота имеет отличительные черты среди источников гражданского права, которые, как известно, регулируют отношения.

Специфика гражданского права заключается в том, что оно может объединить в себе нормы, которые регулируют имущественные отношения и связанные с ними личные неимущественные отношения (ст. 2 ГК РФ).

Имущественные отношения - отношения в обществе, возникающие по поводу различного рода материальных благ в широком смысле(вещей, работ, услуг и иного имущества).

Но гражданское право регулирует не все имущественные отношения, которые возникают в обществе, а только те, которые относят к имущественно-стоимостным отношениям. (Например, возникающие между супругами отношения имущественного характера регулируются непосредственно нормами семейного права, и лишь заключение брачного договора (самостоятельное инициативное установление отличного от установленного законодателем правового режима), перемещает их в сферу действия гражданского права. Так же, отношения, которые возникли по поводу открытия наследства тоже регулируются нормами гражданского права в случае смерти одного или обоих супругов, так как приобретают стоимостный характер).

К тем отношениям, регулируемым нормами гражданского права, в первую очередь относят товарно-денежные отношения, и не связанные непосредственно с денежным обращением (например, обмен, дарение и т.п.). Тем не менее, так как все связаны с действием экономического закона стоимости, они тоже имеют стоимостный характер.

Помимо имущественных (имущественно-стоимостных) отношений, гражданское право регулирует и личные неимущественные отношения. К личным неимущественным отношениям относят отношения, которые, во-первых, возникают по поводу неимущественных благ (чести, достоинства, деловой репутации, имени гражданина, наименования юридического лица, авторского произведения, изобретения, промышленного образца и т. п.), во-вторых, неразрывно связаны с личностью участвующих в этих отношениях лиц (ст. 150 ГК РФ).

Таким образом, можно сказать о том, что со времён римского права "тематика" обычаев, которые восприняты европейскими правовыми системами, сохранилась - они относятся только к сфере имущественных и смежных отношений, в отличие от, например, религиозных или семейных обычаев.

И, как уже было отмечено, один из источников гражданского права, наряду с законами, подзаконными актами и международными нормами, стоит и группа деловых обыкновений и обычаев делового оборота.

Деловые обыкновения - установившиеся правила поведения лиц в гражданском обороте, которые в нём участвуют. Следует заметить, деловые обыкновения не являются источниками права. Однако, когда государство санкционирует правовым актом какое-либо деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и, следовательно, входит в систему гражданского законодательства. Но, говорить о самостоятельном характере деловых обыкновений как правового источника нельзя, то есть для того, чтобы таковым стать, деловому обыкновению нужно пройти все стадии законодательного процесса.

Гражданское право регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, определяет правовое положение (статус) участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности).

Граждане и юридические лица являются участниками регулируемых гражданским законодательством отношений. В них могут принимать участие: Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

Отношения между лицами, которые осуществляют предпринимательскую деятельность, или с их участием регулитует гражданское законодательство, а также применяется к отношениям в которых принимают участие иностранные граждане, лица без гражданства (апатриды) и иностранные юридические лица, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Как можно заметить, сфера применения норм гражданского права довольно широка. Однако далеко не везде могут применяться обычаи делового оборота в качестве правила поведения.

Так, ст. 5 ГК РФ однозначно устанавливает, что обычаи делового оборота могут применяться только в сфере предпринимательской деятельности.

При кажущейся логичности (предпринимательская деятельность осуществляется в сфере делового оборота) норма ст. 5 ГК РФ таит в себе немаловажное противоречие.

Всплывает вопрос - могут ли применяться в имущественных отношениях товарно-денежного, стоимостного характера обычаи делового оборота, которые вытекают из деятельности предпринимателей, если участие в них принимают не только предприниматели? Или нужно ли применять обычное правило поведения к отношениям между предпринимателями, если такие отношения имели место возникнуть не в связи с предпринимательской деятельностью?

Кроме того, принципы свободы договора ("разрешено всё, что не запрещено законом"), гарантируют право заниматься не запрещённой законом предпринимательской деятельностью всем хозяйствующим субъектам, которая не была оговорена действующим законодательством (ст. ст. 1, 9, п.п. 2, 3, 4 ст. 421 ГК РФ)⁶.

Медицинскую предпринимательскую деятельность в Российской Федерации могут осуществлять некоммерческие организации (учреждения, общественные и религиозные организации (объединения), фонды, ассоциации и союзы и др.) в той мере, в какой это необходимо для достижения их уставных целей и задач - и физические лица - граждане, зарегистрированные в качестве лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели, иными словами – частнопрактикующие врачи) и конечно юридические лица, т.е. коммерческие предприятия различных организационно-правовых форм (открытые акционерные общества, закрытые акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и т.д.).

Может ли являться препятствием для применения обычая делового оборота тот факт, что заказчиком выступает государственный орган? Так как определяющим фактором для отнесения конкретных отношений к предпринимательским будет являться предпринимательский характер этих отношений для активной стороны, стороны исполнителя, очевидный ответ – нет.