7. Класифікація цивільно-правових договорів.

На договір поширю­ється загальна класифікація правочинів на реальні і консенсуальні, відплатні та безвідплатні, абстрактні і каузальні, умовні, строкові, фідуціарні та біржові. Така класифікація може розглядатися як за­гальна класифікація договорів.

Спеціальна класифікація договорів здійснюється з використан­ням наступних класифікаційних критеріїв.

Залежно від концентрації прав та обов'язків у сторін договору поділяються на односторонні та двосторонні Якщо кожна із сторін має як права, так і обов'язки, договір є двосто­роннім. Якщо ж одна сторона має тільки право, а друга - лише обов'язок, договір є одностороннім.

Залежно від юридичної спрямованості та послідовності досягнен­ня цілей договори поділяються на основні і попередні. Основний договір безпосередньо породжує права та обов'язки сторін, пов'язані з передачею майна, виконанням роботи, наданням послуги тощо (основного договору). Попередній договір - це до­говір, сторони якого зобов'язуються протягом певного строку (в пев­ний термін) укласти основний договір у майбутньому на умовах, встановлених попереднім договором (ст. 635 ЦК). Істотною умовою попереднього договору є умова щодо строку (терміну) укладення основного договору, умови про предмет основного договору. Невизначеність сторін щодо цих умов свідчить про відсутність їх волевиявлення на надання певним домовленостям між ними сили попереднього договору (ч. 4 ст. 635 ЦК).

Відсутність у попередньому договорі інших істотних умові основного договору не є підставою вважати, що він не має сили попереднього договору, за умови, що у ньому встановлено порядок їх погодження при укладенні основного договору або, якщо цей порядок передба­чений актами цивільного законодавства, які є обов'язковими для сторін договору.

Попередній договір має укладатися у письмовій формі, а якщо основний договір потребує нотаріального посвідчення, то й попередній повинен бути укладений у такій формі. Порушення зазначених вимог тягне загальні наслідки, передбачені статтями 218, 220 ЦК.

Оскільки попередній договір породжує зобов'язання між сторо­нами щодо укладення ними протягом певного строку (в певний тер­мін) основного договору, воно с обов'язковим для сторін і підлягає виконанню. Ось чому сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладання основного договору, передбаченого попереднім до­говором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства, які є обов'язковими для сторін. У разі, якщо це передбачено попереднім договором, сторона має право вимагати, крім відшкодування збитків, завданих прострочен­ням, спонукання у судовому порядку другої сторони до укладен­ня основного договору (ч. 2 ст. 649 ЦК).

Залежно від підстав укладення договори поділяються на вільні та обов'язкові. Вільними є такі,  укладення котрих залежить виключно від розсуду сторін. Якщо укладення договору є обов'язковим для сторін (сторони), йдеться про обов'язковий договір (договір, укладений на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органів місцевого самоврядування, обо­в'язкового для сторін (сторони) договору. Особливостями такого договору є те, що: по-перше, його зміст має відповідати змісту зазна­ченого акта; по-друге, особливості його укладення встановлюються актами цивільного законодавства (ст. 648 ЦК); по-третє, розбіжності, які виникають між сторонами при укладенні цього договору, в силу прямого законодавчого припису вирішуються судом (ч. 1 ст. 649 ЦК).

Серед обов'язкових договорів особливе місце належить публіч­ним договорам. Згідно зі ст. 633 ЦК публічним є договір, у якому одна сторона (підприємець) взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспор­том загального користування, послуги зв'язку, медичне, готель­не, банківське обслуговування тощо).

Ознаки публічного договору.

1) стороною договору обов'язково виступає суб'єкт підприємницької діяльності.

2) зазначений суб'єкт здійснює такі види підприємницької діяльності, як: реалізацію товарів, виконання робіт і надання послуг у сферах, перелік яких у ЦК сформульовано невичерпно.

3) вказані види діяльності повинні здійснюватися суб'єктом підприєм­ництва щодо кожного, хто звернеться до нього.

4) умови такого договору є од­наковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

5) підприємець не має права надавати пере­ваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення договору, як­що інше не встановлено законом.

6) підприємець, за наявно­сті у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг), не має права відмовитися від укладення публічного договору, а у разі його необґрунтованої відмови - він має відшкоду­вати збитки, завдані нею споживачеві. Необґрунтованою слід вважа­ти відмову у випадках, коли суб'єкт підприємницької діяльності не може довести відсутність у нього зазначеної можливості.

7) при укладенні та виконанні публічного договору сторони повинні виконувати обов'язкові для них правила, встановлені актами цивіль­ного законодавства (типові умови окремих видів публічних договорів).

Умови публічного договору, які не відповідають цим правилам, або порушують правило щодо однаковості його умов для усіх споживачів, є нікчем­ними (ч. 6 ст. 633 ЦК)

8. Поняття недійсності правочину. Правові наслідки

Недійсним є правочин, який хоч і спрямований на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, але не створює цих наслідків внаслідок невідповідність цих дій вимогам актів цивільного законодавства.

Підстави недійсності правочину поділяються на загальну та спеціальні:

- загальною є підстава, встановлена у ст. 215 ЦК України, тобто ненодержання в момент вчинення право чину стороною (сторонами) вимог, які всиановлені ч.ч.1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України;

- спеціальними є всі інші підстави.

- За характером порушення закону та правовими наслідками недійсні право чини поділяються на:

1) нікчемні;

2) оспорювані.

- Нікчемним є правочин, недійсність якого встановлена законом. Визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Будь-яка заінтересована особа може звернутися до суду з вимогою про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. Суд може застосувати наслідки нікчемного право чину з власної ініціативи (ч.5 ст. 216 ЦК України). На нікчемність вказує словосполучення „є нікчемним”.

- Оспорюваним є правочин, недійсність якого прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом. Такий право чин може бути визнаний недійсним судом (ч.3 ст. 215 ЦК України). На оспорюваність вказує словосполучення „може бути визнаний недійсним”.

- До нікчемних правочинів, зокрема, належать:

1) право чин, вчинений з порушенням письмової форми у випадках встановлених законом (договір дарування майнового права та договір дарування з обов’язком передати дарунок у майбутньому- ч.3 ст. 719 ЦК; договір банківського вкладу- ч.2 ст 1059 ЦК та ін.);

2) правочин, вчинений з порушенням вимоги щодо його нотаріального посвідчення (ст. 219 та 220 ЦК);

3) правочин, вчинений малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності (ст. 221 ЦК);

4) правочин, вчинений без дозволу органу опіки та піклування (ст. 224 ЦК);

5) правочин, вчинений недієздатною особою (ст. 226 ЦК);

6) правочин, який порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК);

- До оспорюваних правочинів належать:

1) правочин, вчинений неповнолітньою особою за межами її цивільної дієздатності (ст. 222 ЦК);

2) правочин, вчинений особою, обмеженою в цивільній дієздатності, за межами її цивільної дієздатності (ст. 223 ЦК);

3) правочин, вчинений дієздатною особою, яка у момент його вчинення не усвідомлювала значення своїх дій та/або не могла керувати ними (ст. 225 ЦК);

4) правочин, вчинений юридичною особою, без відповідного дозволу (ліцензії) (ст. 227 ЦК);

5) правочин, вчинений під впливом помилки (ст. 229 ЦК);

6) правочин, вчинений під впливом обману (ст. 230 ЦК);

7) правочин, вчинений під впливом насильства (ст. 231 ЦК);

8) правочин, вчинений у результаті зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною (ст. 232 ЦК);

9) правочин, вчинений під впливом тяжкої обставини (ст. 233 ЦК);

10) фіктивний правочин (ст. 234 ЦК).

Правові наслідки недійсності окремих частин право чину (ст. 217 ЦК- якщо можна припустити, що право чин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини).

- Недійсний правочин не спричиняє наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійснісю (ч.1 ст. 216 ЦК).

- Момент недійсності правочину (ст. 236 ЦК).

- Недійсність правочину, до виконання якого сторонни ще не приступили.

- Недійсність правочину частково або повністю виконаного.

- Загальний правовий наслідок недійсності правочину- двостороння реституція (ч. 1 ст. 216 ЦК).

- Спеціальні правові наслідки:

1) відшкодування збитків (правочин, вчинений з малолітнім- ч.4 ст. 221 ЦК);

2) подвійне відшкодування збитків (правочин, вчинений особою, що обманула- ч.2 ст. 230 ЦК);

3) відшкодування моральної шкоди (правочин, вчинений з особою, яка знала про стан особи, що булла дієздатною, однак у момент вчинення правочину не усвідомлювала значеня своїх дій та/або не могла керувати ними- ч.3 ст. 225 ЦК).

9. Проблеми цивільно правового захисту права власності

Захист законних прав громадян є одним із найголовніших завдань держави, адже кожна цивілізована держава закріплює за своїми громадянами та юридичними особами певні права й намагається створити найсприятливіші умови для їх реалізації. Так, відповідно до ст. 13 Конституції України "держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання". Тобто, виступаючи гарантом реалізації законних прав, держава тим самим забезпечує одночасно і виконання громадянами обов'язків, покладених на них державою, а також власними договірними та іншими зобов'язаннями. Оскільки економічною основою кожного суспільства є власність у різних її формах, то одним із найголовніших об'єктів державного захисту виступає саме право власності. При цьому законодавство, зокрема Конституція, Цивільний кодекс, надають усім власникам рівні умови для захисту права власності. У ст. 386 ЦК закріплено основні правові засади захисту права власності в Україні, які базуються на принципі рівності захисту права власності всіх його суб'єктів (фізичних і юридичних осіб, держави, територіальних громад). Тут мається на увазі саме юридична рівність власників у виборі та застосуванні встановлених законом засобів захисту.

Для розкриття змісту передбачених гл. 29 ЦК України засобів захисту права власності важливим є визначення поняття цивільно-правового захисту права власності. Отже, це система активних заходів, які застосовуються власником, компетентними державними чи іншими органами, спрямована на усунення порушень права власності, покладення виконання обов'язку з відновлення порушеного права на порушника. Така система захисних заходів є складовою частиною загально-правового механізму захисту права власності та інших цивільних прав.

Цивільно-правовому захистові притаманні свої специфічні методи й засоби, які істотно відрізняються від існуючих в інших галузях права. Специфіка цивільно-правового захисту права власності передусім полягає у застосуванні таких юридичних засобів, які забезпечують усунення перешкод у здійсненні права власності та відновлення майнового становища потерпілого власника за рахунок майнових благ порушника чи іншої зобов'язаної особи.

У ст. 16 ЦК перелічені основні способи захисту цивільних прав, які тією чи іншою мірою стосуються і захисту права власності. При цьому їх перелік не е вичерпним, вони можуть конкретизуватися, доповнюватися іншими актами цивільного законодавства.

Згадана стаття визначає головним чином ті засоби цивільно-правового захисту, які є універсальними для багатьох інститутів цивільного права або найбільш застосовуваними у судовій практиці. Спеціальні засоби захисту цивільних прав, передбачені нормами окремих цивільно-правових інститутів, не входять до зазначеного переліку, оскільки він призначений для встановлення загальних засад захисту цивільних прав.

Однак поки що юридичною наукою не сформульовано чітких критеріїв щодо змісту захисту цивільних прав загалом і права власності зокрема та його розмежування з правовою охороною цих прав. Ця проблема була предметом наукових досліджень багатьох юристів як радянського, так і сучасного періодів.

Досить поширеною у юридичній літературі є позиція, згідно з якою правовий захист охоплює всю систему правових засобів, спрямованих на забезпечення та здійснення відповідних цивільних прав. Один із виразників цієї позиції Г. М. Стоякін зазначив, що правовий захист включає в себе: видання норм, які встановлюють права та обов'язки, визначають порядок їх здійснення та захисту і загрожують застосуванням санкцій; діяльність суб'єктів зі здійснення своїх прав та захисту суб'єктивних прав; попереджувальну діяльність державних та громадських організацій та діяльність з реалізації правових санкцій'. У даному разі автор дав широке тлумачення правового захисту.

Представники другої позиції пропонують розглядати правовий захист як систему юридичних норм, спрямованих на попередження правопорушень та усунення їх наслідків2. За такого підходу правовий захист фактично ототожнюється з правовим інститутом, норми якого забезпечують реалізацію захисних функцій щодо існування та здійснення відповідних прав.

Представники цивільного процесуального права з цілком зрозумілих міркувань обмежують правовий захист діяльністю суду чи інших юрисдикційних органів із попередження та відновлення порушеного права.

Вирішуючи проблему змісту правового захисту переважна частина юристів дійшла висновку про те, що при цьому слід розмежовувати поняття "правовий захист" і "правова охорона", вкладаючи в них різний зміст4. На їх думку, правовий захист є складовою частиною правової охорони, до якої мають включатися лише засоби, пов'язані з реалізацією особою права на захист. Так, 3. В. Ромовська вважає, що призначенням правової охорони є регулювання суспільних відносин на першому етапі та визначення заходів з охорони конкретного суб'єктивного права на другому етапі, а сама можливість захисту цього права і конкретне його здійснення є одним з чинників правової охорони, а правовий захист - лише результат реалізації особою права на захист1. Такий підхід до визначення правової охорони та правового захисту, безперечно, заслуговує на підтримку, хоч і має певні вразливі місця. По-перше, автор дещо протиставляє правовий захист правовій охороні, по-друге, не включає до правового захисту самі цивільно-правові засоби (способи) відновлення порушеного права, без яких особа взагалі не може реалізувати своє право на захист.

Такого протиставлення прагнула уникнути Я. М. Шевченко, яка вважає, що "поняття охорони включає в себе поряд із заходами економічного, політичного, ідеологічного характеру, що забезпечують нормальне регулювання суспільних відносин, попередження правопорушень, усунення причин, що їх породжують (регулятивні норми), а також і заходи, спрямовані на поновлення чи визнання прав у разі порушення чи оспорювання їх, а саме - захист (охоронні норми). Отже, автор прямо визнала правовий захист складовою частиною правової охорони.

Завершуючи огляд юридичної дискусії з приводу цього питання, слід відзначити чітку тенденцію до визнання правової охорони більш широким поняттям порівняно з правовим захистом. В основі правової охорони визначальними є принципи забезпечення непорушності та здійснення цивільних прав, у т. ч. права власності, та заходи, спрямовані на попередження порушень цих прав. У той самий час захисні норми спрямовані насамперед на відновлення порушеного права та усунення перешкод у його здійсненні шляхом вчинення відповідних дій.

У нормотворчій діяльності досить часто застосовуються поняття "охорона" і "захист" без чіткого розмежування їх і без додержання при застосуванні їх у законодавчих актах певних однакових критеріїв.

У юридичній літературі була запропонована певна класифікація охоронних та захисних норм. Так, Є. О. Суханов вважає, що охорону права власності забезпечують: норми, які забезпечують належність майна тим чи іншим суб'єктам; норми, які встановлюють певні умови реалізації власниками права власності; норми, які встановлюють негативні наслідки для порушників права власності, тобто безпосередньо захищають права власників від протиправних посягань. Наведена класифікація правових норм може мати не лише теоретичне, а й практичне значення у законотворчій діяльності, незважаючи на наявність можливостей її подальшого вдосконалення. Так, у наведеній класифікації правоохоронних норм не знайшлося місця нормам, які встановлюють правові гарантії прав власників, визначають органи, що здійснюють захист права власності тощо. Однак це лише свідчить про необхідність подальшого наукового аналізу даної проблеми.

10. Речові права на чуже майно

Цивільне законодавство зазначає, що до речових прав на чуже майно належать:

• право володіння;

• право користування (сервітут);

• право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис);

• право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

Однак законом може бути встановлено інші речові права на чуже майно. Тому особа, яка має речове право на чуже майно, має право на його захист, у тому числі і від власника майна (гл. 29 ЦК).

Право володіння як речове право виникає на підставі договору з власником або особою, якій майно було передано власником, а також на інших підставах, встановлених законом. Тому володільцем чужого майна є особа, яка фактично тримає його у себе. Зазначене майно може належати одночасно двом або більше особам.

Володіння може бути законним та незаконним. Законне володіння має спиратись на будь-яку правову підставу (юридичний титул), і його наявність презюмується. Незаконне володіння не спирається на жоден юридичний титул. Незаконне володіння поділяють на добросовісне (якщо володілець не знав та не повинен був знати, що здійснює незаконне володіння) та недобросовісне (якщо володілець знав чи повинен був знати, що здійснює незаконне володіння). Значення цієї диференціації полягає у розподілі між власником та незаконним володільцем доходів та збитків з утримання зазначеного майна, а також у разі набуття майна за набувальною давністю. Окрім цього, недобросовісний володілець зобов'язаний негайно повернути майно особі, яка має на нього право власності або інше право відповідно до договору або закону, або яка є добросовісним володільцем цього майна. У разі невиконання недобросовісним володільцем цього обов'язку заінтересована особа має право пред'явити позов про витребування цього майна.

Право володіння припиняється у разі:

1) відмови володільця від володіння майном;

2) витребування майна від володільця власником майна або іншою особою;

3) знищення майна;

4) в інших випадках, встановлених законом.

Право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду щодо земельної ділянки та інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб (особистий сервітут).

Земельний сервітут — це право власника чи землекористувача земельної ділянки на обмежене відплатне чи безвідплатне користування чужою земельною ділянкою. Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут права володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут має бути реалізовано способом, який є найменш обтяжливим для його власника. Право земельного сервітуту може бути встановлено за домовленістю між власниками сусідніх земельних ділянок на підставі договору між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. Якщо сторони між собою не досягли домовленості про встановлення сервітуту та про його умови, спір вирішує суд за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту. Оскільки сервітут дозволяє визначити обсяг прав щодо користування особою чужим майном, то його може бути встановлено або на певний строк, або безстроково.

Користування сервітутом є платним, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого його встановлено, права володіння, користування та розпоряджання цим майном та зберігає чинність у разі переходу до інших осіб права власності на майно, щодо якого його встановлено. Збитки, завдані власникові (володільцеві) земельної ділянки або іншого нерухомого майна, особою, яка користується сервітутом, підлягають відшкодуванню на загальних підставах.

Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду на велосипеді чи транспортному засобі через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації, можливості встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності — від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту. Дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку до іншої особи. Такий сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом фізичним чи юридичним особам особою, в інтересах якої встановлено сервітут.

Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо). Однак у цьому разі вони мають, як правило, особистий характер і визначаються як особисті сервітути. Наприклад, членам сім'ї власника житла, які проживають разом із ним, надається право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначає його власник. Член сім'ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім'ї без поважних причин понад 1 рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.

Сервітут припиняється у разі:

1) поєднання в одній особі того, в інтересах кого встановлено сервітут і власника майна, обтяженого сервітутом;

2) відмови від нього особи, в інтересах якої встановлено сервітут;

3) спливу строку, на який було встановлено сервітут; припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту;

4) невикористання сервітуту протягом трьох років поспіль;

5) смерті особи, на користь якої було встановлено особистий сервітут;

6) рішення суду про скасування земельного сервітуту;

7) порушення власником умов користування сервітутом;

8) за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, що мають істотне значення. Наприклад, власник земельної ділянки має право вимагати припинення сервітуту, якщо його встановлення створює перешкоди у використанні земельної ділянки за її цільовим призначенням, а також у разі припинення підстав його встановлення.

Емфітевзис як право користування чужою земельною ділянкою полягає у тому, що воно виникає за договором між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (далі — землекористувач). Його може бути надано фізичним та юридичним особам на підставі відповідного рішення органів державної влади, які мають право надавати земельні ділянки у користування на умовах, визначених земельним законодавством. Зазначене право може бути відчужено і передано у порядку спадкування. Договір про надання права користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб укладається на визначений строк або безстроково. Якщо договір про надання права користування чужою земельною ділянкою укладено на невизначений строк, кожна із сторін може відмовитися від договору, попередньо попередивши про це другу сторону не менше ніж за 1 рік.

Власник земельної ділянки, яку обтяжено емфітевзисом, має право:

1) вимагати від землекористувача використання її за призначенням, встановленим у договорі;

2) переважне перед іншими особами, на придбання права користування земельною ділянкою у разі її продажу, за ціною, що оголошено для продажу, та на інших рівних умовах;

3) на одержання відсотків від ціни продажу (вартості права), встановлених договором, у разі продажу землекористувачем права користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб іншій особі.

Окрім цього, власник земельної ділянки зобов'язаний не перешкоджати землекористувачеві у здійсненні його прав.

Землекористувачеві надано право:

1) користуватися земельною ділянкою в повному обсязі;

2) відчужувати право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб.

В свою чергу, землекористувач зобов'язаний:

1) вносити плату за користування земельною ділянкою, а також інші платежі, встановлені законом;

2) ефективно використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення;

3) підвищувати родючість земель;

4) застосовувати природоохоронні технології виробництва;

5) утримуватися від дій, які можуть призвести до погіршення екологічної ситуації на земельній ділянці;

6) письмово повідомити власника земельної ділянки про продаж права користування нею. Якщо протягом одного місяця власник не надішле письмової згоди на купівлю, право користування земельною ділянкою може бути продано іншій особі.

Право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб припиняється у разі:

• поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

• спливу строку, на який було надано право користування;

• викупу земельної ділянки у зв'язку із суспільною необхідністю;

• за рішенням суду в інших випадках, встановлених законом.

Власник земельної ділянки має право надати її в користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших споруд і будівель (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту. Його може бути відчужено землекористувачем або передано у порядку спадкування та встановлено на визначений або на невизначений строк.

Власник земельної ділянки, наданої для забудови, має право:

1) на одержання плати за користування нею або одержання частки від доходу землекористувача;

2) володіти, користуватися нею в обсязі, встановленому договором із землекористувачем.

Своєю чергою, землекористувач має право:

1) користуватися земельною ділянкою в обсязі, встановленому договором;

2) власності на будівлі (споруди), споруджені на земельній ділянці, переданій йому для забудови. Причому перехід права власності на земельну ділянку до іншої особи не впливає на обсяг права власника будівлі (споруди) щодо користування земельною ділянкою.

Окрім прав, землекористувач зобов'язаний:

1) вносити плату за користування земельною ділянкою, наданою йому для забудови, а також інші платежі, встановлені законом;

2) використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.

Право користування земельною ділянкою для забудови припиняється у разі:

• поєднання в одній особі власника земельної ділянки та землекористувача;

• спливу строку права користування; відмови землекористувача від права користування;

• невикористання земельної ділянки для забудови протягом трьох років поспіль, за рішенням суду.

У разі припинення права користування земельною ділянкою, на якій було споруджено будівлю (споруду), власник земельної ділянки та власник цієї будівлі (споруди) визначають правові наслідки такого припинення, у разі недосягнення домовленості власник земельної ділянки має право вимагати від власника будівлі (споруди) її знесення та приведення земельної ділянки до стану, в якому вона була до надання її в користування.

Якщо знесення будівлі (споруди), що розміщена на земельній ділянці, заборонено законом (житлові будинки, пам'ятки історії та культури тощо) або є недоцільним у зв'язку з явним перевищенням вартості будівлі (споруди) порівняно з вартістю земельної ділянки, суд може з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою постановити рішення про викуп власником будівлі (споруди) земельної ділянки, на якій її розміщено, або про викуп власником земельної ділянки будівлі (споруди), або визначити умови користування земельною ділянкою власником будівлі (споруди) на новий строк.

11. Визнання договору недійсним, неукладеним та розірвання договору: співвідношення понять та правові наслідки.

Визнання договору недійсним призводить до настання певних правових наслідків. Правові наслідки недійсності правочину передбачені в статті 216 ЦК України: у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у зв’язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Відповідно ж до статті 208 ГК України у разі визнання недійсним зобов'язання з інших підстав кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні все одержане за зобов'язанням, а за неможливості повернути одержане в натурі - відшкодувати його вартість грошима, якщо інші наслідки недійсності зобов'язання не передбачені законом.

Таким чином можна визначити, що за загальним правилом правовим наслідком недійсності господарського договору є двостороння реституція . Хотілося б відразу відзначити, що в цій частині положення ЦК України та ГК України є тотожні, а оскільки ЦК України є загальним нормативним актом по відношенню до ГК України, на наш погляд, непотрібно дублювати в ГК України положення ЦК України. Доцільно включити до ГК України відсилочну норму стосовно того, що правові наслідки визнання господарського договору недійсним визначаються нормами ЦК України.

„Реституція – це самостійний охоронний засіб, спрямований на відновлення порушеного майнового стану внаслідок виконання недійсного правочину, який за своїм юридичним змістом відрізняється від інших правовідновлювальних засобів – віндикації та зобов’язання з безпідставного набуття майна” [114, с. 59].

Новацією ЦК України є те, що при вчиненні недійсного правочину винною стороною можуть бути відшкодовані завдані збитки та моральна шкода. Широкого практичного застосування положення щодо відшкодування моральної шкоди ще не знайшло, оскільки, як зазначають судді, „даний правовий інститут знаходиться в Україні лише на етапі становлення. А тому потребує як значного законодавчого доопрацювання, так і певного часу для формування сталої практики його застосування” [191, с. 60].

Від недійсних договорів слід відокремлювати неукладені договори, правові наслідки яких не співпадають з правовими наслідками визнання договорів недійсними.

Відповідно до статті 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Згідно ж частини 8 статті 181 ГК України у разі, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).

Питання відокремлення неукладених правочинів (договорів) від недійсних правочинів (договорів) і є предметом жвавої дискусії. Так, В.П. Шахматов стверджує, що всі “неіснуючі” правочини не відповідають тим або іншим вимогам норм права про склад правочину. Тому не має потреби говорити в цих випадках про неіснуючі правочини – всі вони є недійсними. І зазначав, що таке виділення не має практичного значення, оскільки наслідки виконання таких правочинів визначаються за правилами, встановленими для недійсних правочинів... [205, с. 93]. Натомість Н.В. Рабінович, яка одна із перших звернулася в науковій літературі до проблеми визнання правочину неукладеним, вважає, що на відміну від неіснуючого правочину недійсний правочин – це правочин, який відбувся, проте в силу властивих йому недоліків визнається позбавленим правової сили. Неукладений правочин ніколи не існував і існувати не міг, отже правової сили не мав і тому цієї сили позбавлений бути не може [158, с. 21].

На наш погляд, недійсний договір не можна ототожнювати з неукладеним договором. Це обумовлюється тим, що істотними є умови, необхідні і достатні для того, щоб договір вважався укладеним і цим самим здатним породжувати права та обов`язки у його сторін, тому відсутність істотних умов договору свідчить про те, що сторони не досягли домовленості, між ними не виникло договірне правовідношення, договору не має, він неукладений. І наслідки визнання договору неукладеним повинні відрізнятися від наслідків визнання договору недійсним. “Недосягнення згоди щодо істотних умов договору не є фактом, що свідчить про його суперечність законові. За таких обставин угода має вважатися лише неіснуючою, тобто такою, що не спричинила виникнення бажаних правовідносин, які б могли виникнути за умови досягнення згоди щодо істотних умов, необхідних для даного виду договору” [91, с. 116]. Якщо сторони не узгодили якого-небудь з числа істотних умов договору, це буде означати, що відсутній відповідний юридичний факт (договір-правочин), а значить, не виникають наслідки цього факту (договір-правовідношення). Неукладений договір – це завжди “ніщо”, а недійсний – може бути “дещо”, маючи на увазі ті спеціальні наслідки, які зазначені в законі на цей рахунок [63, с. 310].

В літературі також підіймалося питання відносно того, що є підставою для визнання правочину (договору) неукладеним. Н.В. Рабінович до таких підстав віднесла: 1) відсутність фактичного складу, що вимагається за законом; 2) воля сторін виражена без необхідного ступеня визначеності; 3) правочин не охоплює однієї з істотних згідно закону або договору умови; 4) наявність такого насильницького впливу на учасника угоди, яке повністю позбавляє його можливості виражати свою волю, перетворює його в знаряддя чужої волі тощо. До таких підстав вона також віднесла і нездійсненність мети вже в момент укладення правочину [158, c.19-20]. Автор не розкрила суті заявлених підстав для визнання правочину неукладеним, але зазначені підстави дають досить широкі можливості для визнання правочину (договору) неукладеним. Також не зводить до однієї підстави визнання договору неукладеним і Н.І. Клейн. В своїй праці вона відмічає, що визнається неукладеним договір, якщо він підписаний від імені організації, яка не є юридичною особою [153, с. 278]. Вважаємо, що зазначені підстави є підставами для визнання договору недійсним, оскільки, виходячи з тлумачення положення статті 181 ГК України єдиною підставою для визнання договору неукладеним є відсутність домовленості між сторонами щодо істотних умов договору. С.Теньков відмічає, що “відсутність подібної згоди між сторонами (незалежно від причин) і є головною правовою підставою для визнання договору неукладеним. На практиці здебільшого йдеться про такі ситуації: 1) з наявних документів неможливо зрозуміти, про що саме домовились сторони; 2) досягнуті домовленості неможливо виконати саме через невизначеність умов і вимог до виконавця” [180, с. 57]. До цього слід додати також сам факт непідписання договору.

Однак, як справедливо зазначає О.А.Беляневич, “розглядаючи питання про те, чи був укладений договір, необхідно розрізняти випадки: 1) відсутності власне фіксації в тексті договору істотної умови; 2) фактично недосягнення сторонами згоди з істотної умови (умов), коли розбіжності, які заявлено стороною, що отримала оферту, та оформлено протоколом розбіжностей, не було врегульовано сторонами” [199, с. 757].

З огляду на викладене, можна зробити висновок, що при відсутності домовленості сторін щодо істотних умов договір є неукладеним, а при виявленні невідповідності істотних умов вимогам закону, договір визнається недійсним.

На відміну від неукладеного договору, де відсутність хоча б однієї з істотних умов призводить до визнання договору неукладеним, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України). Крім того, неукладений договір не може бути “зцілений”, а договір з відповідними недоліками може бути відновлений. В роз’ясненнях Вищого господарського суду України “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов’язаних з визнанням угод недійсними” (пункт 2) передбачається, що у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які могли б потягти за собою визнання договору недійсним, зокрема, шляхом укладення нового договору; внесення змін до договору, який не відповідає закону у певній частині; погодження його з відповідним державним органом, якщо це необхідно для даного договору, а таке погодження раніше не було здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права укласти угоду про внесення змін до договору з метою приведення його у відповідність із законом або про розірвання договору. Якщо згадана угода не суперечить чинному законодавству, господарський суд у резолютивній частині рішення затверджує її [42].

Судова практика неоднозначно підходила до вирішення питання визнання договору неукладеним. Значна кількість справ вирішувалась шляхом застосування статті 48 ЦК УРСР про недійсність угоди, що не відповідає вимогам закону. Прикладом є розгляд справи Вищим арбітражним судом України за позовом Івано-Франківської обласної державної адміністрації до товариства з обмеженою відповідальністю "Турінвест" про визнання договору оренди недійсним. З огляду на те, що в договорі не було зазначено склад і вартість майна, яке передається в оренду, розмір орендної плати і порядок розрахунків, оцінка вартості об’єкту оренди тощо, суд прийняв рішення про визнання такого договору недійсним. Судова колегія по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України залишила рішення по цій справі без змін, керуючись при цьому статті 48, 153 ЦК України і зазначаючи в мотивувальній частині постанови, що в договорі відсутні істотні умови, без яких договір взагалі не вважається укладеним. І поряд з цим судова колегія постановила визнати такий договір оренди недійсним [73, с. 153-155].

В іншій справі до господарського суду Черкаської області звернувся прокурор м. Черкаси в інтересах Черкаського цукрово-рафінадного заводу до ТОВ “Магазин 22” про розірвання договору оренди та стягнення заборгованості по орендній платі. Суд встановив, що договір оренди не містить таких істотних умов, як вартість майна, розмір орендної плати з урахуванням її індексації, порядку використання амортизаційних відрахувань і визнав договір неукладеним. Судова колегія по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого господарського суду України визнала дане рішення правомірним на тих же підставах [175].

Як вбачається, за однакових обставин справи та застосування однакових положень закону, рішення судів різні.

З метою однакового та правильного застосування законодавства при вирішенні спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними, Вищий господарський суд України в пункті 17 роз’яснень «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними» [42] визначив, що недійсною може бути визнана лише укладена угода, тобто така, щодо якої сторонами в потрібній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Відповідно до цих роз`яснень, якщо у процесі вирішення спору буде встановлено, що угоду між сторонами фактично не було укладено, господарському суду на підставі пункту 1-1 ст. 80 ГПК слід припинити провадження у справі.

Прикладом застосування цього положення роз’яснень Вищого господарського суду України на практиці при вирішенні подібних спорів може бути розглянута наступна справа. Між Трестом „Сантехмонтаж-60” (Позивачем) та Малим приватним підприємством „Фірма „Барвінок” (Відповідачем) був укладений договір купівлі-продажу частини нежилого приміщення. Позивач пред’явив позов про визнання цього договору неукладеним, обґрунтуванням чого було те, що сторонами не досягнуто згоди з усіх істотних умов, зокрема стосовно того, яка ж частина нежилого приміщення мала бути передана покупцю; у договорі відсутні дані про умови передачі покупцю підвального приміщення – платно чи безоплатно. Рішенням арбітражного суду Харківської області позовні вимоги задоволені. Постановою голови цього ж суду рішення суду скасовано і в позові відмовлено. Постановою судової колегії по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України постанова голови арбітражного суду Харківської області скасована, а рішення залишено без змін. В касаційному провадженні по цій справі Судова палата у господарських справах Верховного суду України встановила, що судом не звернуто увагу на те, що вимога про встановлення факту неукладення договору не призводить до поновлення порушених прав. Вона не може бути предметом спору, самостійно розглядатися в окремій справі. Вимога про визнання договору неукладеним є нічим іншим як встановлення факту, що має юридичне значення. Цей факт може встановлюватися господарськими судами лише при існуванні та розгляді між сторонами договору спору про право цивільне. Його встановлення є елементом оцінки фактичних обставин справи та обґрунтованості вимог. Враховуючи наведене, Верховний суд скасував постанову судової колегії по перегляду рішень, ухвал, постанов Вищого арбітражного суду України [178].

Вважаємо, що припинення провадження у справі при встановленні того, що договір не був укладений, є не виваженою позицією вищих судових інстанцій. Сторони звертаються в цьому випадку саме за вирішенням спору про право цивільне, про те, чи спричиняє укладений договір виникнення, зміну, припинення певних правовідносин. На наш погляд, практика розгляду таких спорів судами повинна бути переглянута в бік здійснення провадження по таким спорам.

Невизначеність залишається в питаннях, пов’язаних з наслідками визнання договору неукладеним. Як свідчить практичний досвід, суд, встановивши, що договір неукладений, припиняє провадження по справі і не визначає ніяких правових наслідків. А між сторонами по цьому договору, який вони вважали укладеним, вже відбулися певні дії: одна сторона зайняла приміщення, інша - отримала частину орендної плати. В такому випадку, оскільки застосування двосторонньої реституції здійснюється тільки при визнанні договорів недійсним, необхідно звертатися до норми глави 83 ЦК України, яка поширюється на зобов’язання, що виникають внаслідок придбання або збереження майна без достатньої правової підстави. Цей висновок ґрунтується на положенні частини 8 статті 181 ГК України, де передбачається, якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

„При пред’явлені позову з безпідставного збагачення необхідно враховувати розмір майнових витрат в майні однієї особи (потерпілого) і набуття в майні іншої особи (набувача), оскільки стягується саме безпідставно набуте. Суть зобов’язань з безпідставного збагачення полягає в поверненні саме частини майна, що становить безпідставне збагачення, тій особі, якій це майно повинно належати” [59, с. 98].

Відповідно до частини 3 статті 1212 ЦК України, положення глави про набуття, збереження майна без достатньої правової підстави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином. Така позиція законодавця викликає непорозуміння, оскільки статтею 216 ЦК України передбачені правові наслідки недійсності правочину – двостороння реституція. Тобто, частина 3 статті 1212 ЦК України знаходиться в прямій протилежності до статті 216 ЦК України. Крім того, таке положення частини 3 статті 1212 ЦК України не відповідає існуючій до цього часу, закріпленій на доктринальному та нормативному рівнях концепції про те, що правовими наслідками недійсності правочинів є двостороння реституція (в окремих випадках одностороння реституція та/або конфіскація). На наш погляд, законодавець некоректно застосував поняття „недійсний правочин”, і мова повинна йти все ж таки про повернення виконаного за неукладеним правочином, що в більшій мірі відповідає суті правових наслідків неукладеного правочину.

Позиція щодо застосування норм про безпідставне збагачення, як можливий наслідок визнання договору неукладеним, знайшла прихильність у багатьох науковців, які розглядали дане питання [158, с. 21; 61, с. 20-21; 91, с. 117]. Зокрема, І.О. Дзера запропонувала передбачити в статті 638 ЦК України таку норму: “У разі визнання судом договору неукладеним до відносин сторін застосовуються правові наслідки, передбачені для зобов’язань із безпідставного придбання чи збереження майна (безпідставного збагачення)” [91, с. 117]. Однак, наслідки визнання договору неукладеним залежать від стадії виконання цього договору. І у випадку, як зазначає О.А.Беляневич, „якщо зобов’язана за договором сторона – послугонадавач (виробник продукції, робіт, послуг) не приступила до виконання договору, господарський суд повинен відмовити у задоволенні позовних вимог іншої сторони про спонукання послугонадавача до виконання зобов’язання в натурі або про застосування до нього заходів відповідальності за невиконання зобов’язань за договором” [199, с. 757-758].

На практиці визнання договору неукладеним може значно порушити права добросовісної сторони. Як справедливо зазначає І.О.Дзера, “справа в тому, що між учасниками неукладеної угоди може виникнути спір, якщо один з цих учасників вважає її укладеною, а інший це заперечує, між ними могли бути вчинені дії щодо передачі майна тощо. Додержання рекомендацій ВГСУ в частині припинення провадження у справі за позовом одного з учасників неукладеної угоди не сприятиме забезпеченню захисту їх майнових прав” [91, с. 116].

Дійсно, визнання договору неукладеним погіршує становище добросовісного контрагента. Крім настання зазначених негативних майнових наслідків, є “підстави для застосування до сторін відповідних фінансових санкцій за заниження податку на прибуток по такій господарській операції” [180, с. 59]. На захист добросовісної сторони Д.Волков пропонує такий спосіб вирішення питання, коли сторони після винесення рішення про визнання договору неукладеним не повертались б в вихідне положення, а повинні були б привести його (договір) у відповідність з вимогами законодавства, тобто досягти згоди по всім істотним умовам, визначеним такими за законом. На обґрунтування своєї позиції автор зазначає, що сторони, які вступають у правовідносини на підставі договору, досягли головного – згоди з приводу виникнення цих правовідносин. Тому відсутність всіх істотних умов, визначених такими за законом, не повинна тягнути за собою припинення даних правовідносин, тим більше, що такий варіант дозволить недобросовісному контрагенту, який залишив для себе таку лазівку, в будь-який час відступити від виконання своїх обов’язків по договору [78, с. 11]. Можливо між сторонами в даному випадку і виникають певні правовідносини, але не договірні, оскільки ті дії, які вчинили сторони, не призводять до виникнення договору, їх недостатньо. Можна погодитись з пропозицією вважати такі відносини між сторонами, що виникають під час укладення договору і не призводять до його (договору) виникнення, існування, переддоговірними організаційними відносинами [147, с. 31]. І згідно статті 10 Господарського процесуального кодексу України [3] сторони вправі подати спори, що виникають при укладенні господарських договорів, на вирішення господарського суду. Особливо таке звернення характерне для випадків, коли одна із сторін вважає договір неукладеним, а інша - укладеним, і ними не було вчинено жодних дій на виконання цього договору.

Водночас, на наш погляд, заслуговує на увагу позиція по збереженню тих зв’язків, які утворилися під час процесу укладення договору. Оскільки придбання однією особою наданого іншою особою у якості виконання „квазідоговору” тягне виникнення кондикційного зобов’язання, то дане зобов’язання можливо припинити новацією (стаття 604 ЦК України), тобто спробою переукласти договір, але вже з урахуванням раніше зроблених помилок [135, с. 12].

Наслідки визнання договору неукладеним залежать від стадії його укладення і виконання. На стадії укладення договору без подальших дій щодо його виконання контрагентами і за наявності спору між сторонами щодо того, укладений договір чи ні, застосовується положення статті 10 Господарського процесуального кодексу України. На стадії часткового або повного виконання за неіснуючим договором, який сторони (або одна із сторін) вважали укладеним, застосовуються норми глави 83 ЦК України про зобов'язання у зв'язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави. При чому на цій стадії подавати позови про повернення безпідставно придбаного майна мають право не тільки контрагенти, а й інші зацікавлені особи, в тому числі й державні органи в силу наданих їм повноважень.

Вважаємо за потрібне в статті 1212 ЦК України передбачити, що положення глави 83 ЦК України застосовуються також до вимог про повернення виконаного за неукладеним правочином (договором), а положення про „повернення виконаного за недійсним правочином” виключити.

Основними відмінностями неукладеного договору від недійсного є наступні: 1) неукладеним визнається неіснуючий договір, який фактично не укладався; недійсний договір – це договір, який укладався, але наявність певних вад призводить до настання негативних наслідків; 2) неукладений договір не підлягає «зціленню»; недійсний договір може бути «зціленний»; 3) наслідками визнання договору неукладеним є наслідки, передбачені для зобов’язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави; наслідком визнання договору недійсним є двостороння або одностороння реституція та/або конфіскація.

Окремо слід зазначити не лише про необхідність розмежування недійсних договорів від неукладених, а й від розірваних договорів. З цього приводу майже всі автори сходяться на думці, що підставою для визнання договору недійсним слугує невідповідність вимогам закону, а підставою розірвання договору – неналежне виконання або невиконання його умов чи умов, встановлених для такого договору законом. В останньому випадку договір у момент його укладення не містить порушень закону. Вказані засади розмежування недійсності та розірвання договору є загальновизнаними у цивілістичній науці і не піддавалися сумнівам.

12.Основні теоретичні підходи до визначення та класифікації способів забезпечення виконання забовязань

Належне виконання зобов'язань передбачає, що сторони, які беруть участь у зобов'язальних правовідносинах, виконують покладені на них обов'язки у точній відповідності із законом, договором, а за відсутності таких вказівок — з тими вимогами, які звичайно пред'являються до виконання, а відтак — і з діловими звичаями, що склалися в комерційній практиці.

Належне виконання зобов'язань стимулює зміцнення майнового становища учасників цих відносин, формування у них впевненості в реалізації поставлених завдань і, зрештою, стабілізує в цілому комерційний оборот. Саме меті належного виконання зобов'язання підпорядковані різні способи забезпечення, які розглядаються в юридичній літературі як у широкому, так і вузькому розумінні.

У власному (вузькому) розумінні під способами забезпечення виконання зобов'язань розуміють додаткові забезпечувальні заходи, які мають спеціальний (додатковий) характер і дають можливість досягнути виконання незалежно від того, чи заподіяні кредиторові збитки і чи є у боржника майно, на яке можна звернути стягнення за виконавчими документами.

Традиційний підхід до визначення способів забезпечення виконання зобов'язань закріплений у ст. 178 ЦК України, відповідно до якої, до таких способів забезпечення належать:

неустойка, застава, порука, завдаток та гарантія. Такий перелік є вичерпним, інші механізми, за допомогою яких можуть задовольнятися вимоги кредитора, які тією чи іншою мірою сприяють забезпеченню виконання зобов'язань, формально до способів забезпечення не належать.

Однак на проблему правового забезпечення виконання зобов'язань можна подивитися ширше. Меті забезпечення виконання зобов'язань може слугувати застосування не тільки тих способів, що позначені в ст. 178 ЦК України, а й будь-яких інших, передбачених законом або договором правових заходів (механізмів), які сприяють виконанню обов'язків боржника за договором або обов'язків, що випливають з інших підстав виникнення зобов'язань. Отже і вони гарантують у разі порушення обов'язків з боку боржника інтереси потерпілої сторони, і в такому розумінні коло цих способів забезпечення виконання зобов'язань можна тлумачити значно ширше.

Саме виходячи з цього, в ст. 570 проекту ЦК України передбачається, що виконання зобов'язання може забезпечуватися не тільки тими способами, які прямо передбачені ЦК, іншими правовими актами, а й тими, які встановили сторони в самому договорі.

В сучасній юридичній літературі до таких додаткових способів забезпечення виконання зобов'язання відносять способи, передбачені законом, але не названі у відповідній главі ЦК України. До таких способів, зокрема, належать правила про зустрічне виконання зобов'язань, положення про субсидіарну відповідальність учасників повного товариства, а також повних товаришів у командитному товаристві за зобов'язаннями товариства при недостатності його майна; власника за зобов'язаннями належного йому підприємства або установи; права кредитора, який виконав угоду, у разі ухилення іншої сторони від її нотаріального посвідчення вимагати по суду визнання її дійсною; право кредитора вимагати реєстрації угоди у разі ухилення іншої сторони від її реєстрації; про відповідальність, що її поряд з боржником несуть треті особи, на яких покладено виконання зобов'язання, та деякі інші.

Що стосується додаткових способів забезпечення, які сторони можуть передбачати в самому договорі, то до них належать і випадки виконання боржником зобов'язання, пов'язаного із внесенням певної грошової суми на депозит третьої особи, а також використання в договорі можливостей, що закладені диспозитивними нормами ЦК України. Так, нормою передбачено, що ризик випадкової загибелі речі або випадкового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором. У зв'язку з цим власник, зацікавлений у своєчасному поверненні контрагентом його майна, яке передано в тимчасове володіння або користування, має право передбачити в договорі покладення ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна на контрагента. Аналогічно може бути розв'язано питання щодо витрат, які пов'язані з утриманням майна.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що сучасні тенденції розвитку законодавства про способи забезпечення виконання зобов'язання передбачають значне розширення кола таких правових засобів, якими може скористатися кредитор з метою встановити додаткові гарантії, спрямовані на забезпечення виконання зобов'язання.

У проекті ЦК України розширено перелік прямо передбачених у кодексі способів забезпечення виконання зобов'язання, до яких, крім зазначених у чинному ЦК України, належать утримання майна боржника кредитором та нове за змістом і функціями поняття гарантії як способу забезпечення виконання.

В юридичній літературі проведено класифікацію способів забезпечення виконання зобов'язання за різними ознаками. Так, враховуючи юридичну конструкцію способів забезпечення виконання зобов'язання, їх поділяють на:

а) такі, що пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника;

б) такі, що не пов'язані з попереднім виділенням майна для можливої примусової реалізації обов'язку порушника.

До першої групи належать застава та завдаток, до другої — неустойка та порука.

За правовою природою способи поділяються на:

а) такі, що є засобами юридичної відповідальності;

б) такі, які не є засобами юридичної відповідальності. До першої групи належать неустойка та завдаток, до другої — застава та порука.

За сферою дії чинний ЦК України розрізняє способи забезпечення, що можуть застосовуватися у відносинах між будь-якими суб'єктами (неустойка, застава, порука), у зобов'язаннях тільки за участю фізичних осіб (завдаток) або у відносинах виключно між юридичними особами (гарантія). Слід зазначити, що в ЦК України поняття гарантії є досить специфічним за своїм змістом, правовою природою та механізмом дії наближено до поруки. В проекті ЦК України поняття гарантії має інший зміст та інші механізми реалізації.