35. Загальна характеристика фонограми як об’єкту суміжних прав

Фонограма, відповідно до ЗУ «Про авторське право і суміжні права» - звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).

Виробниками фонограми визнаються будь-які фізичні або юридичні особи, які взяли на себе ініціативу і відповідальність за перший звуковий запис виконання або інших звуків чи їх відображень.

Виробниками відеограм визнаються будь-які фізичні або юридичні особи, які взяли на себе ініціативу і відповідальність за перший відеозапис виконання або інших зображень чи їх відображень як зі звуковим супроводом, так і без нього.

Відповідно до ст. 35(6) Закону України «Про авторське право і суміжні права» до об’єктів суміжних прав належать фонограми, відеограми.

Діяльність із виготовлення звукозаписів і відеозаписів має технічний характер, проте їх творці мають особливі права, які близькі до прав авторів. Це зумовлено необхідністю захисту майнових інтересів виробників фонограм від несанкціонованого відтворення, розповсюдження звукозаписів і відеозаписів іншими особами. Охороні підлягають будь-які фонограми незалежно від їх матеріальної форми, якості запису, а також того, чи зафіксоване на фонограмі охоронюване законом виконання творчого твору чи здійснений запис різних звукових ефектів, голосів тварин, співу птахів тощо.

Право на фонограму, відеограму порушує сам факт першої фіксації звуків, зображень за допомогою технічних засобів у будь-якій матеріальній формі, що дозволяє здійснювати їх неодноразове сприйняття, відтворення або сповіщення незалежно від виконання виробником фонограми, виробником відеограми будь-яких формальностей. За відсутності доказів іншого виробником фонограми, відеограми визнається та фізична або юридична особа, ім’я або найменування якої позначене на цій фонограмі, відеограмі або на їх упаковці. Оскільки виготовлення фонограми, відеограми є технічною, а не творчою діяльністю, за їх виробником визнаються лише майнові права.

Виробнику фонограми або відеограми належать виключні права на використання його фонограми або відеограми відповідно до закону. Охорона, надавана фонограмам або відеограмам, жодним чином не зачіпає і не завдає шкоди охороні авторських прав на твори науки, літератури та мистецтва, а також охороні прав виконавців на виконання.

Виключні права виробника фонограми або відеограми на використання фонограми або відеограми означають право здійснювати, дозволяти або забороняти такі дії:

— відтворювати фонограму (право на відтворення);

— розповсюджувати оригінал або примірники фонограми будь-яким способом, у тому числі шляхом продажу (право на розповсюдження);

— здавати у прокат оригінал або примірники фонограми, у тому числі після їх розповсюдження, здійснюваного виробником фонограми або за його згодою (право на здавання у прокат);

— імпортувати примірники фонограми з метою розповсюдження, включаючи примірники, виготовлені з дозволу володільця виключних прав на фонограму (право на імпорт);

—сповіщати фонограму шляхом передачі за допомогою безпроводових засобів, по проводах (кабелю) чи за допомогою аналогічних засобів (право на передачу в ефір або по кабелю);

—доводити фонограму до загального відома (право на доведення до загального відома);

—переробляти або будь-яким іншим способом змінювати фонограму (право на переробку).

Право на відтворення. Стаття 10 Римської конвенції надає виробникам фонограм право на відтворення. У ній передбачено, що «виробники фонограм користуються правом дозволяти або забороняти пряме або непряме відтворення своїх фонограм».

Стаття 11 Договору ВОІВ про виконання і фонограми визначає: «Виробники фонограм користуються виключним правом дозволяти пряме або непряме відтворення своїх фонограм будь-яким способом і в будь-якій формі».

Формулювання цього положення гармонує з відповідним положенням про права виконавців.

Договір ВОІВ про виконання і фонограми порівняно з Римською конвенцією забезпечує вищий рівень охорони. Так, відповідно до ст. 11 Договору виробники фонограм користуються виключним правом дозволяти відтворення «будь-яким способом і в будь-якій формі». Наприклад, збереження фонограми на будь-якому носії є відтворенням. Відтворення також включає такі дії, як завантаження і вивантаження фонограми з пам’яті комп’ютера. Переведення в цифрову форму, тобто перенесення фонограми, втіленої на аналоговому носії, на цифровий носій, завжди є актом відтворення.

Вислів «будь-яким способом і в будь-якій формі» фігурує в ст. 9(1) Бернської конвенції щодо права на відтворення, яким користуються автори. Він включений до ст. 11 Договору ВОІВ про виконання і фонограми з метою підтвердження того факту, що між правами виробників фонограм і авторів щодо цього не існує жодної різниці.

Право на розповсюдження. До прийняття в 1996 р. Договору ВОІВ про виконання і фонограми відповідно до чинних міжнародних угод виробники фонограм не мали загального права на розповсюдження своїх фонограм. Конвенція про охорону виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм, укладена в Женеві 29 жовтня 1971 p., надає виробникам фонограм охорону від недозволеного відтворення, ввезення та розповсюдження примірників їхніх фонограм.

Разом з тим принцип загального права на розповсюдження фонограм, супроводжений відповідними положеннями про вичерпання, дістав широке міжнародне визнання. Проте не було досягнуто єдності думок щодо обсягу права на розповсюдження після першого продажу або іншої передачі права власності на примірник фонограми. Національні законодавства не збігаються щодо цього. Відповідно до більшості юрисдикцій щодо примірника фонограми право на розповсюдження перестає існувати, тобто вичерпується, після першого продажу такого примірника. Існують розбіжності і з приводу того, чи повинно таке вичерпання мати місце на національному, регіональному або міжнародному рівні.

Стаття 12 Договору ВОІВ про виконання і фонограми зазначає:

«(1) Виробники фонограм користуються виключним правом дозволяти доведення до загального відома оригіналу та примірників своїх фонограм шляхом продажу або іншої передачі права власності.

(2) Ніщо в цьому Договорі не впливає на свободу визначати або не визначати умови, на яких вичерпання права, згаданого у пункті (1), настає після першого продажу або іншої передачі права власності на оригінал або примірники фонограми з дозволу виробника фонограми».

Зазначена стаття дозволяє міжнародне вичерпання права. Положення статті не заважають будь-якій договірній стороні застосовувати будь-які умови або обмеження щодо обставин, які призводять до вичерпання права.

Право на прокат. Римська конвенція не містить будь-яких положень щодо прокату примірників фонограм.

Стаття 14(4) Угода ТРІПС зобов’язує учасників Угоди застосовувати із врахуванням відповідних змін положення ст. 11, що стосується прокату, в інтересах виробників фонограм і будь-яких інших правоволодільців, які можуть існувати у зв’язку з фонограмами за національним законодавством учасника Угоди.

Пункт 1 ст. 13(1) Договору ВОІВ визначає: «Виробники фонограм користуються виключним правом дозволяти комерційний прокат оригіналу і примірників своїх фонограм для публіки навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником або за його дозволом».

Право на здавання у прокат оригіналу або примірників фонограми належить виробнику фонограми незалежно від права власності на оригінал або примірники.

Право на імпорт. Право на імпорт дозволяє виробнику фонограми здійснювати, дозволяти або забороняти імпорт примірників фонограми з метою розповсюдження, у тому числі примірників, виготовлених із дозволу виробника фонограми.

Право на імпорт не визнає ні Римська конвенція, ні Угода ТРІПС, ні Договір про виконання і фонограми. Право на імпорт, по суті, є частиною права на розповсюдження, однією з форм розповсюдження. Запровадження права на імпорт викликане тим, що інтереси виробників фонограм порушили міждержавні потоки контрафактної продукції. Виготовлювані в низці країн фонограми великими партіями надсилали в інші регіони, що підривало позиції та зачіпало інтереси виробників ліцензійної продукції. Вважали, що надання виробникам фонограм окремого права на імпорт дозволить скоротити потоки контрафактної продукції через митні кордони держави.

Право на передачу в ефір або сповіщення по кабелю. Виробник фонограми має виключне право здійснювати, дозволяти або забороняти сповіщення фонограми за допомогою безпроводових засобів, по проводах (кабелю) чи за допомогою інших аналогічних засобів.

Право на переробку. Виробник фонограми має виключне право здійснювати, дозволяти або забороняти переробку своєї фонограми. Мета переробки і технічні прийоми, використовувані при цьому, можуть бути найрізноманітнішими. При переробці окремі звуки можуть посилюватися, інші — приглушуватися; магнітний запис може бути переведений у цифровий запис тощо. У всіх випадках на переробку необхідна згода виробника фонограми.

Якщо оригінал або примірники правомірно опублікованої фонограми введені в цивільний оборот шляхом їх продажу, допускається їх подальше розповсюдження без згоди виробника фонограми і виплати йому винагороди (вичерпання прав).

Виключні права виробника фонограми можна передавати за договором іншим особам.