18. Допустимість третейського розгляду зовнішньоекономічних спорів.

19. Поняття, правова природа, види арбітражних угод.

За загальним правилом, сторони спору можуть розпочати арбіт-

ражний процес лише за спільною згодою, яка фіксується в укладеній

ними арбітражній угоді. Саме ця угода, на думку Г.Цірат, є наріж-

ним каменем усього інституту міжнародного комерційного арбітра-

жу. Автор стверджує, що з арбітражною угодою тісно пов’язані всі

правовідносини, які виникають у сфері міжнародного комерційного

арбітражу, починаючи з етапу можливого звернення однієї зі сторін

спору до державних судів при запереченні компетенції третейського

суду розглядати спір, при розгляді справ про скасування арбітражних

рішень, а також на етапі визнання та виконання арбітражних рішень

[113, с. 19]. Саме тому з’ясування змісту поняття арбітражної угоди

дає змогу краще аналізувати її як визначальну складову всього інсти-

туту міжнародного комерційного арбітражу.

Важливою для повноцінного висвітлення поняття арбітражної

угоди є детермінація самого поняття міжнародного комерційного ар-

бітражу. У науці «арбітраж» тлумачиться як процес або механізм ви-

рішення спорів і як орган їх вирішення. Арбітраж як процес – це роз-

гляд і вирішення спору в арбітражі. У зарубіжній правовій науці для

позначення механізму несудового, недержавного вирішення спорів за

допомогою третьої особи, рішення якої є обов’язковим, вживається термін arbitration. Ним позначають як сам процес, так і орган чи ор-

ганізацію, створені для розгляду таких спорів [106, с. 3].

Тлумачний словник Блекса дає таке визначення арбітражу: «Ар-

бітраж – це передача спору на розгляд незалежній (третій) особі,

обраній сторонами спору, які заздалегідь погоджуються виконувати

рішення цього арбітра, винесене після слухання справи, у ході якого

обидві сторони були вислухані» [121, с. 549].

Американський юрист Г.Борн охарактеризував арбітраж як засіб,

за допомогою якого спір вирішується незаінтересованою особою,

відповідно до добровільної угоди сторін [123, с. 1041]. Своєю чер-

гою, В.Комаров запропонував таке визначення арбітражу як органу:

арбітраж – це недержавний суд, заснований сторонами, що спереча-

ються, джерелом правозастосовчої діяльності якого є угода сторін, а

не припис закону, що виключає юрисдикцію державного суду з роз-

гляду конкретної справи в рамках, передбачених угодою [76].

Український учений Ю.Притика визначає арбітраж як форму при-

ватного правосуддя, яке ґрунтується на угоді, укладеній спеціально

для цього сторонами спору, де арбітр наділяється повноваженнями,

аналогічними повноваженням судді; водночас ці повноваження ви-

пливають з угоди між сторонами [97, с. 36-39].

Згідно зі ст.2 Закону України «Про міжнародний комерційний арбіт-

раж», «арбітраж» – це будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно

від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи

здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема Між -

народним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною

комісією при Торгово-промисловій палаті України.

Як зазначає Г.Дмітрієва, термін «міжнародний» у тлумаченні За-

кону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» має віднос-

не значення, адже арбітражна колегія створюється відповідно до на-

ціонального права і в своїй діяльності послуговується національним

процесуальним правом. Внаслідок цього за своєю природою міжна-

родний комерційний арбітраж є національно-правовим інститутом

[61, с. 17]. Не повністю погоджуємося з цим твердженням, адже по-

рядок формування арбітражної колегії сторони спору можуть перед-

бачити самі в арбітражній угоді. За відсутності такої домовленості

застосовуються передусім відповідні положення арбітражного регла-

менту, який обрали сторони. Водночас арбітраж дійсно проводить

арбітражний розгляд справи не тільки відповідно до регламенту, що застосовується, а також враховує відповідні процесуальні норми пра-

ва держави місця арбітражу (lex loci arbitri).

Загальновизнаною в теорії і практиці міжнародного арбітражу є

концепція, згідно з якою арбітражний розгляд регулюється правом

держави, в якій проводиться арбітраж, тобто правом «місця арбітра-

жу» (locus arbitri) [137, с. 336]. З цього приводу п.1 ст.1 Закону Украї-

ни «Про міжнародний комерційний арбітраж» зазначає: «Цей Закон

застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце

арбітражу знаходиться на території України». Це положення відпо-

відає п.2 ст.1 Типового закону ЮНСІТРАЛ.

Термін «міжнародний» стосується передусім учасників спору,

адже суперечка випливає з міжнародних торговельних чи комерцій-

них відносин між особами, які, як правило, знаходяться в різних краї-

нах. Однією з причин виникнення цього механізму була відсутність

наддержавного, міжнародного суду щодо вирішення суперечок у ко-

мерційних відносинах.

Термін «комерційний» тлумачиться широко й охоплює питання,

що випливають з усіх відносин торгового характеру: як договірних,

так і позадоговірних. Відносини торгового характеру включають

такі угоди, не обмежуючись ними: будь-які торговельні угоди про

поставку товарів або надання послуг; угоди про розподіл продукції,

торгове представництво; факторингові операції; лізинг; надання кон-

сультативних послуг; купівля-продаж ліцензій; інвестування; фінан-

сування; банківські послуги; страхування; угоди про експлуатацію

або концесії; спільні підприємства та інші форми промислового або

підприємницького співробітництва; перевезення товарів і пасажирів

повітряним, морським, залізничним та автомобільним транспортом.

Згідно з Т.Захарченко, арбітражна угода за своєю правовою приро-

дою є насамперед цивільно-правовим договором, який регулюється

як міжнародно-правовими нормами, так і внутрішнім законодавством

держав [66, с. 43]. О.Бєлоглавек додає, що арбітражна угода є запо-

рукою того, що рішення арбітрів будуть обов’язковими тією ж мірою,

що й рішення суду або представників державної влади, які могли б

за законом вирішувати спір, якщо б він не базувався на добровільній

угоді сторін про певні правові відносини [52, с. 65].

Згідно зі ст.2 Нью-Йоркської конвенції, арбітражна угода – це

письмова угода, відповідно до якої сторони зобов’язуються передати

в арбітраж усі чи певні спори, які виникли або можуть виникнути між

ними в зв’язку з будь-якими конкретними договірними чи іншими правовідносинами, об’єкт яких може бути предметом арбітражного

процесу. Арбітражна угода є угодою, яку не можна розірвати в одно-

сторонньому порядку. Вона продовжує існувати навіть після того, як

закінчується дія договору, в якому вона може міститися.

У Європейській конвенції арбітражна угода визначається дещо

інакше: це угода як фізичних, так і юридичних осіб, які на момент

укладення такої угоди мають постійне місце проживання чи, відпо-

відно, своє місце проживання в різних державах – учасницях Кон-

венції, про вирішення в порядку арбітражу спорів, які виникають при

здійсненні операцій у зовнішній торгівлі.

Трактування арбітражної угоди в законодавстві України, а саме у

ст.7 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», пов-

ністю відповідає аналогічній статті Типового закону ЮНСІТРАЛ.

Згідно з цією статтею, арбітражною угодою є угода сторін про пе-

редачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть

виникнути між ними в зв’язку з будь-якими конкретними правовід-

носинами, незалежно від того, мають вони договірний характер чи

ні. Арбітражна угода може бути укладена у формі арбітражного за-

стереження в контракті або у формі окремої угоди.

Шведський учений Л.Хойман зазначає, що арбітражна угода повин-

на чітко визначати, що саме треба остаточно врегулювати арбіт рам

[135, с. 27]. Водночас, сьогодні на практиці не висуваються формаль-

ні вимоги щодо прямої вказівки на остаточність та обов’язковість рі-

шення арбітрів. Достатньо самого посилання у певній формі на той

факт, що спори будуть вирішуватися арбітражем. Однак сторони у

зовнішньоекономічних договорах часто все ж вважають за потрібне

включити до арбітражних застережень положення про остаточність

та обов’язковість рішення арбітрів. Більшість арбітражних інститу-

цій, типові арбітражні угоди яких розглядатимуться далі, також до-

тримуються такої практики.

На нашу думку, важливо, щоб сторони зазначили, що обирають

метод вирішення спору, – це допоможе уникнути сумнівів щодо про-

цедури та її характеру, адже на сьогодні існує низка інших механізмів

врегулювання спорів: примирення, посередництво, медіація тощо.

Це ж стосується і багатьох інших аспектів арбітражної угоди, які де-

тальніше аналізуватимуться при розгляді змісту арбітражної угоди.

Г.Цірат предметом арбітражної угоди визначає домовленість сто-

рін про виключення конкретного кола спірних правовідносин, які

виникли або можуть виникнути між сторонами арбітражної угоди, з підсудності державних судів і про передачу таких спорів на вирішен-

ня третейського суду (арбітражу).

Зрозумілим є і матеріально-правовий зв’язок з арбітражною уго-

дою, адже визначення конкретних правовідносин, що підпадають під

дію арбітражної угоди, є однією з умов її правової дійсності. Арбіт-

ражна угода, за загальним правилом, виключає підсудність спору

державному суду. Попри це Л.Хойман зазначає, що арбітражна угода

має «дерогативний ефект», тобто саме виключення підсудності спору

державним судам не може вважатися арбітражною угодою та робить

її такою, що не може бути виконаною [135, с. 27].

Отже, на основі аналізу різних дефініцій арбітражної угоди про-

понуємо таке визначення: арбітражна угода – це домовленість сторін

про передачу спору, який виникнув чи може виникнути між ними в

майбутньому, на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу з

можливістю визначення сторонами кількості і процедури призначен-

ня арбітрів, права, що застосовуватиметься, місця арбітражу та інших

умов арбітражного розгляду.

Усі наведені визначення арбітражної угоди дають підстави вважа-

ти, що існує два види арбітражних угод за формою фіксації, а саме:

арбітражне застереження та окрема арбітражна угода.

Перший з них – арбітражне застереження, тобто домовленість про

передачу майбутніх спорів у арбітраж, міститься в основному дого-

ворі і, отже, є однією з умов цього договору, що була погоджена сто-

ронами на стадії розроблення тексту договору та при його підписан-

ні (англ. arbitration clause). Така угода має перспективний характер,

спрямована в майбутнє.

Другий вид за формою фіксації – окрема арбітражна угода, відома

також як «третейський запис», «компроміс» – це домовленість сторін

щодо передачі в арбітраж вже існуючих спорів, які виникли на основі

конкретних правовідносин (англ. arbitration submission agreement). Та-

кий вид, на противагу арбітражному застереженню, характеризується

ретроспективним характером, адже спрямований у минуле – на спір,

що вже виник і не був урегульований переговорами між сторонами.

Кількісно окремих арбітражних угод менше, адже сторони, які пе-

ребувають у суперечці, часто не можуть дійти згоди щодо різних ас-

пектів урегулювання як матеріальної, так і процесуальної сторін спо-

ру. Більшість арбітражних застережень не потребують застосування,

бо переважна більшість зовнішньоекономічних контрактів належно

виконуються сторонами, в той час як окремі арбітражні угоди спря мовані на врегулювання спору, що вже виник між сторонами, тобто іс-

нують розбіжності щодо належності виконання певного зобов’язання

однією із сторін.

Учені відзначають, що ці два види арбітражних угод не відрізня-

ються юридичною силою, бо це лише різні юридично-технічні форми

одного і того ж інструменту – арбітражної угоди [78, с. 25]. Крім того,

на думку В.Чубарєва, обидві ці форми арбітражних угод зараз розгля-

даються у міжнародному арбітражному процесі як такі, що мають од-

накову юридичну силу і спричиняють ідентичні правові наслідки [115,

с. 532]. На практиці деякі арбітражні угоди характеризуються більшою

деталізованістю, адже сторони, усвідомлюючи, що відбуватиметься

остаточне врегулювання спору, намагаються дійти згоди щодо значно

більшої кількості процесуальних аспектів, аніж у арбітражному засте-

реженні. Попри це нема підстав вважати, що окрема арбітражна угода

суттєво відрізняється від арбітражного застереження.

Донедавна незначна кількість держав дотримувалася своєрідного

підходу до потреби співіснування арбітражного застереження та окре-

мої арбітражної угоди, надаючи останній більш важливого значення. За

таким механізмом арбітражному застереженню фактично не надавалося

жодного значення, якщо сторона після виникнення спору відмовлялася

підписати окрему арбітражну угоду. Такою була ситуація в Іспанії, Пор-

тугалії, Аргентині та деяких інших країнах Латинської Америки: кожен

вид арбітражної угоди мав різне правове регулювання, а арбітражного

застереження без окремої арбітражної угоди при вже існуючому спорі

було недостатньо для передання спору в арбітраж.

Отже, на сьогодні в абсолютній більшості держав світу, в тому

числі і в Україні, не ставиться під сумнів те, що арбітражне застере-

ження і окрема арбітражна угода мають однакову юридичну силу.

Водночас предметом наукових дискусій стало існування третьо-

го виду – арбітражного договору, тобто самостійної угоди між сто-

ронами про третейський розгляд спорів, які можуть виникнути між

сторонами у майбутньому, або у зв’язку з конкретним контрактом,

або групою контрактів між ними, або навіть у зв’язку із співпрацею

між ними взагалі [99, с. 69]. Попри можливість досягнення сторона-

ми згоди щодо укладення такого виду арбітражної угоди на практиці

такий метод застосовується вкрай рідко.

Ю.Притика запропонував розмежувати арбітражні угоди за кри-

терієм обсягу спорів, що передаються в арбітраж [98, с. 183]. Він,

зокрема, розрізняє «широкі» та «вузькі» арбітражні угоди. До «широ- ких» віднесені арбітражні угоди, що виключають підсудність держав-

ного суду щодо всіх дозволених на це категорій спорів з конкретних

правовідносин, тоді як «вузькі» обмежують компетенцію арбітражу

конкретними категоріями спорів із визначених правовідносин, що

уможливлює неповне виключення підсудності державних судів. На

практиці укладати «вузькі» арбітражні угоди не завжди доречно,

адже у разі виникнення суперечок одна із сторін може навмисне на-

магатися тактично інтерпретувати на власну користь певне обмежен-

ня виключення підсудності.

Велике значення для удосконалення та розвитку практики укладен-

ня арбітражних угод мають типові арбітражні застереження, розроб-

лені основними світовими арбітражними інституціями. Т.Захарченко

поділяє арбітражні угоди на «нетипові» та «типові» [66, с. 46]. На її

думку, «нетиповість» угоди проявляється укладенням між сторонами

змодельованої угоди, що є відображенням їхньої приватноправової

автономії волі, встановленої системою міжнародно-правового та на-

ціонального регулювання арбітражу. Водночас «типові» арбітражні

угоди, як арбітражні застереження, так і окремі арбітражні угоди,

розроблені світовими арбітражними інституціями на основі практи-

ки адміністрування розглядів суперечок.

Рекомендовані арбітражними інституціями «типові» арбітражні

угоди певною мірою гарантують майбутню дійсність цих арбітраж-

них застережень і дають можливість досягти оптимально достатньо-

го рівня правового регулювання відносин щодо вирішення спору.