5. Укладення господарських договорів

За загальними правилами господарський договір укладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками (повна письмова форма). Якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення конкретного різновиду господарського договору, він може бути укладений у спрощений спосіб: а) шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо (спрощена письмова форма); б) шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень (наприклад, під час укладення державних контрактів може використовуватися тільки повна письмова форма).

Як правило, проект договору (пропозиція про укладення договору) може походити від будь-якої зі сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Документ, який не містить вказівок на всі істотні умови договору, не є проектом договору. Разом з тим проект договору може містити вказівки на істотні умови договору шляхом посилання на текст попереднього або генерального договорів, якщо такі умови визначені в них. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформлює договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у двадцятиденний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом із підписаним договором. Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, у цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони. У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо). Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Загальні вимоги до письмової форми будь-якого правочину (угоди) містяться у ст. 207 ЦК України: по-перше, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони; або якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку; по-друге, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами) та скріплений печатками.

Від імені господарської організації (юридичної особи) господарський договір підписується її представником, якого наділено відповідними повноваженнями або установчим документом цієї юридичної особи, положенням про її відокремлений структурний підрозділ, або окремим договором (наприклад, агентським) чи разовою довіреністю.

Підписи сторін представників на договорі поділяються на два види: автографи (власноручні підписи) та їх аналоги. У сучасному діловому обороті використовуються два аналоги власноручного підпису: факсиміле та електронний цифровий підпис.

Факсиміле (від лат. fac simile - роби подібне) становить кліше-печатку, яка відтворює власноручний підпис, або його скановане зображення, що включається до тексту документа. Відповідно до ч. З ст. 207 ЦК України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Електронний цифровий підпис являє собою вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувана. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа2 та перевіряється за допомогою відкритого ключа.

Чинні закони України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 р., "Про електронний цифровий підпис" від 22 травня 2003 р. фактично зводять особливості укладання договорів в електронній формі до використання сторонами електронного цифрового підпису з метою ідентифікації сторони - підписувача.

Щодо окремих різновидів господарських договорів чинними правовими актами можуть бути встановлені спеціальні вимоги як до форми, так і до порядку укладення.

Обов'язковим етапом укладення окремих різновидів господарських договорів є проведення конкурсу. Насамперед мова йде про господарські договори, що укладаються в межах державно-приватного партнерства, сферами застосування якого згідно зі ст. 4 Закону України "Про державне-приватне партнерство"6 від 1 липня 2010р. X" 2404-VI є: пошук, розвідка родовищ корисних копалин та їх видобування; виробництво, транспортування і постачання тепла та розподіл і постачання природного газу; будівництво та/або експлуатація автострад, доріг, залізниць, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів і метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури; машинобудування; збір, очищення та розподілення води; охорона здоров'я; туризм, відпочинок, рекреація, культура та спорт; забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем; оброблення відходів; виробництво, розподілення та постачання електричної енергії; управління нерухомістю. Згідно зі ст. 14 означеного Закону визначення приватного партнера для укладення договору (договорів) у рамках державно-приватного партнерства здійснюється виключно на конкурсних засадах, крім випадків, передбачених законом.

Обов'язковим етапом укладення окремих різновидів господарських договорів є узгодження договірних умов із відповідними органами. Наприклад, Закон України "Про оренду державного та комунального майна"1 від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХІІ (у ред. Закону України від 14 березня 1995 р.) визначає випадки, коли умови договору оренди мають бути узгоджені з органом, уповноваженим управляти відповідним майном та органом АМКУ.

У випадках, безпосередньо зазначених у законодавстві, або за домовленістю між самими сторонами договору обов'язковим є нотаріальне посвідчення господарських договорів. Що ж стосується державної реєстрації договорів, то остання може мати як обов'язковий, так і добровільний характер. Так, згідно зі ст. 1114 ЦК України ліцензійні договори, договори про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності та договори про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не підлягають обов'язковій державній реєстрації. Остання здійснюється на вимогу ліцензіара або ліцензіата у порядку, встановленому законом. Відсутність державної реєстрації вищеозначеного договору не впливає на чинність прав, наданих за ним на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності.

У більшості випадків обов'язковій державній реєстрації договору передує його нотаріальне посвідчення. Так, відповідно до ст. 657 ЦК України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі. Вищезазначені положення про державну реєстрацію застосовується й відносно договорів міни, предметом яких є нерухоме майно (ст. 716 ЦК України). Крім того, державній реєстрації підлягають змішані договори, одним із об'єктів яких є нерухоме майно, а також субдоговори, що мають такий об'єкт.

Від державної реєстрації самих договорів слід відрізняти державну реєстрацію речових прав, які виникають у набувача за договором. Відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" від 1 липня 2004 р. № 1952-ІУ (у ред. Закону України від 11.02.2010 р. № 1878-УІ), обов'язковій державній реєстрації підлягають речові права та обтяження на нерухоме майно, розміщене на території України, що належить фізичним та юридичним особам, державі в особі органів, уповноважених управляти державним майном, іноземцям та особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним організаціям, іноземним державам, а також територіальним громадам в особі органів місцевого самоврядування, а саме: право власності на нерухоме майно; право володіння; право користування (сервітут); право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); право забудови земельної ділянки (суперфіцій); право господарського відання; право оперативного управління; право постійного користування та право оренди земельної ділянки; право користування (найму, оренди) будівлею або іншими капітальними спорудами, їх окремими частинами; іпотека; довірче управління майном; інші речові права відповідно до закону; податкова застава, предметом якої є нерухоме майно, та інші обтяження.