3. Істотні умови господарських договорів. Поняття та специфіка захисного застереження

Чинне законодавство пов'язує факт укладення договору з досягненням сторонами згоди щодо всіх його істотних умов (ч. 2 ст. 180 ГК України, ст. 638 ЦК України), під якими визнає умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

На доктринальному рівні існує вчення про потрійний поділ договірних умов на істотні, звичайні та випадкові: 1) істотними є умови, наявність яких є для такого різновиду договору обов'язковою, у тому що за відсутності домовленості сторін щодо цих умов договір не може вважатися укладеним; 2) звичайними є умови, які трапляються переважно у договорах певного різновиду, унаслідок чого вони передбачені диспозитивними нормами; 3) випадковими є умови, які не є ані необхідними, ані звичайними частинами договору та включаються до його змісту лише тоді, коли того бажають сторони.

Учення про потрійний поділ умов підтримувалося багатьма відомими вченими радянської доби. Утім на сьогодні набула поширення точка зору, за якою жодних інших умов, окрім істотних, у договорі бути не може. Одні умови стають істотними через обов'язкову для сторін імперативну норму, яка вимагає їх узгодження, інші - через те, що сторона скористалася можливістю, наданою диспозитивною нормою, треті - через сам характер відповідної договірної моделі, четверті - завдяки визнаній однією зі сторін необхідності включення їх у договір. Таким чином, в усіх зазначених випадках мова йде лише про різну техніку укладання договору, різний порядок визначення договірних умов.

Гнучкість договірної конструкції в господарському праві полягає у її здатності швидко реагувати на нові вимоги господарського обороту та виявляє себе, з одного боку - у ініціативних умовах, що визначаються за взаємною згодою сторін, з другого - у нормативному закріпленні істотних для відповідних різновидів договорів умов. Приписи імперативної норми можуть містити вимоги щодо: а) обов'язкового включення у господарський договір певних умов, коли сторонам надано свободу у визначення їх змісту; б) обов'язкової наявності в окремих різновидах господарських договорів тих чи інших умов, зміст яких є вже нормативно визначений.

Згідно з ч. З ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У частині 4 ст. 180 ГК України набули розвитку положення про предмет договору як про об'єкт права, щодо якого сторони вступають у договірні відносини. ГК України на надає самого визначення предмета господарського договору (його загальної формули), а узагальнюючою назвою "умови про предмет договору" охоплює найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до її якості. Утім, на відміну від суто збутових договорів, предметом низки господарських договорів організаційного характеру (приміром, договорів про сумісну підприємницьку діяльність) е встановлення організаційно-правових засад взаємного співробітництва сторін у певній сфері господарювання.

Строк дії договору, який сторони зобов'язані погодити, не обмежений будь-яким максимальним строком. Тому сторони можуть визначити, що договір діє до припинення прав та обов'язків, які з нього виникли. У пункті 32 Інформаційного листа ВГСУ від 07.04.2008 р. зазначається, що відсутність у господарському договорі строку дії не створює підстав вважати його неукладеним, якщо наявні у справі докази не свідчать про те, що справжня воля сторін полягала у намірі досягнути згоди про строк дії договору в майбутньому.

Ціна є істотною умовою лише для тих господарських договорів, за якими одна сторона зобов'язана сплатити іншій певну суму грошових коштів. Якщо за умовами господарського договору сплата грошових коштів не передбачається, то до такого договору ч. З ст. 180 ГК України в частині ціни як істотної умови застосовуватись не може, оскільки зазначення ціни в такому договорі не створює прав та обов'язків сторін. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 293 ГК України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов'язується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Тому, якщо за таким договором не передбачається грошова доплата, то визначення ціни в такому договорі не є обов'язковим, оскільки воно не впливає на господарське зобов'язання такого договору.

У більшості випадків нормативно-правові акти, спрямовані на впорядкування окремих господарсько-договірних відносин або ринків товарів (послуг) у цілому, встановлюють перелік істотних для відповідних договорів умов, та залишають за сторонами автономію волі щодо визначення їх змісту (див. ст. 10 Закону України "Про концесії"1, від 16 липня 1999 p. № 997-XIV, ст. 8 Закону України "Про угоди про розподіл продукції"2 від 14 вересня 1999 p. № 1039-XTV, п. 2 ст. 6 Закону України "Про фінансовий лізинг"3 від 16 грудня 1997 p. № 723/97-ВР (у ред. Закону України № 1381 -IV від 11.12.2003 р. тощо)).

У разі недосягнення між сторонами згоди за всіма істотними умовами, договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся; не набув юридичної сили), а особи, які вважають себе його сторонами, насправді не перебувають у договірних відносинах. Наслідком передачі майна за неукладеним договором є його повернення сторонами на підставі норм ЦК України про набуття, збереження майна без достатньої правової підстави.

З метою підтримання суспільного господарського порядку, забезпечення реалізації публічних інтересів у сфері господарювання підчас укладення господарських договорів сторони можуть визначати його зміст не тільки на основі вільного волевиявлення, а й на основі примірного та типового договорів. Затвердження таких договорів є формою державного регулювання договірних відносин у сфері господарювання, яке полягає у прийнятті відповідним органом нормативно-правового акта. Прикладами цих договорів є: Примірний договір фінансового лізингу та Примірний інноваційний договір, який передбачає застосування фінансового лізингу1; Типовий договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами2; Типовий договір (контракт) на реалізацію інвестиційного проекту на території пріоритетного розвитку, у спеціальній (вільній) економічній зоні3; Типовий договір оренди індивідуально визначеного (нерухомого або іншого) майна, що належить до державної власності, тощо.

Згідно з абз. 4 ч. 4 ст. 179 ГК України сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови. Утім викладення умов договору у спосіб, відмінний від застосованого у типовому договорі (приміром, викладення умов договору іншими словами), не є відступом від змісту типового договору. Таким відступом є включення сторонами до господарського договору умов, які створюють регулювання, що за змістом прав і обов'язків сторін суперечить відповідному регулюванню, передбаченому типовим договором.

Особливим різновидом договірних умов є захисне застереження.

Договірна умова під назвою застереження використовується як під час укладення міжнародних (нормативних) договорів, так і під час укладення комерційних договорів (зокрема, за участю іноземних суб'єктів господарювання).

Застереження може бути умовою комерційного договору (у тому числі зовнішньоекономічного), що використовується для розподілу/ нейтралізації підприємницьких ризиків, які постійно супроводжують підприємницьку діяльність.

Чинне законодавство не містить загального визначення захисного застереження. Означена договірна умова згадується тільки у тексті Положення "Про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів)", затвердженого наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201 (сторони за домовленістю можуть передбачати у договорі різного роду захисні застереження). Додаток 2 до Постанови КМУ та НБУ "Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми щодо зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній валюті"2 від 21 червня 1995 р. № 444 виокремлює шість різновидів захисних застережень: валютно-цінове, антидемпінгове, застереження про конфіденційність, застереження про форс-мажор, застереження про реекспорт, застереження на випадок неотримання грошових коштів за експорт.

На доктринальному рівні захисне застереження визначається як умова комерційного, у тому числі зовнішньоекономічного договору, що має особливу структурну побудову (гіпотезу, диспозицію, а іноді й санкцію), головне функціональне призначення якої полягає у стабілізації договірної дисципліни та захисті комерційних інтересів сторін шляхом розподілу між ними можливих ризиків (об'єктивного характеру), та яка відповідно регламентує права та обов'язки сторін при настанні обставин, що відповідають певним кваліфікаційним ознакам, а насамперед закріплює домовленість сторін щодо модифікації окремих первісних умов договору або (у разі їх відсутності) їх первісного встановлення'.

Захисні застереження покликані відновити початкову заінтересованість сторін у виконанні договору, тим самим зберегти сам договір. Можливе невиконання договору з наступним звільненням від відповідальності, як правило, є другим етапом застосування застережень, коли збереження договору стає неможливим чи вельми недоцільним, а також якщо одна зі сторін договору, при настанні певних обставин, відмовилася виконати припис захисного застереження. Зміст захисного застереження містить узгоджений між сторонами механізм перегляду певних початкових умов, або містить вже оновлений їх варіант, а також положення щодо строків та форми повідомлення однією зі сторін іншій про настання певних обставин, з урахуванням специфіки (особливостей) укладеного між ними договору.

За умовою договору, можливість модифікації якої вони передбачають: 1) застереження, що стосуються ціни: валютно-цінові, мультивалютні, товарно-ці нові, валютно-товарні (адаптаційно-цінові застереження), а також застереження про більш вигідну купівлю та про більш вигідний продаж; 2) застереження, що стосуються відповідальності (несення відповідальності, звільнення від неї або зміни в її характері): застереження про форс-мажор, застереження про ускладнюючі обставини, а також застереження про спеціальні ризики; 3) застереження, що стосуються кількості товару - застереження про можливість відступу від зазначеної у договорі кількості товару; 4) застереження, що стосуються якості товару - застереження про допустиме відхилення в якості товару (відхилення від якості можливе лише в її техніко-економічному розумінні за умови випадкового псування товару та втрати внаслідок цього певних властивостей товару).