Глава 46. Финансирование под уступку денежного требования

(факторинг)

По договору финансирования под уступку денежного требо­вания одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать деньги в распоряжение другой стороны (клиента), а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту свое денежное требование к третьему лицу, вытекающее из от­ношений клиента (кредитора) с этим третьим лицом (должни­ком) (п. 1 ст. 729 ГК).

Финансирование под уступку денежного требования является но­вым видом гражданско-правового обязательства, правовое регулиро­вание которого впервые введено ГК. Несмотря на отсутствие право­вого регулирования до принятия нового ГК, данный вид услуг, отно­сящийся преимущественно к банковским, имел место в имуществен­ном обороте Казахстана. Целесообразность и эффективность законо­дательного урегулирования факторинга определяется возможностью повышения эффективности факторинговых операций банков, оптими­зации деятельности предпринимательских структур Казахстана за счет увеличения способов их финансирования, что в конечном счете положительно скажется на результатах проводимых экономических реформ.

В современной международной практике существуют различные специфичные формы финансирования торговли, производства и иных сфер предпринимательства, основанного на уступке имущественных прав требования. Общим для них является, как правило, то, что фи­нансирование осуществляют банки и финансовые организации, спе­циализирующиеся на подобного рода финансировании, и, в виду спе­циализации банков и данных организаций на деятельность в кредит­но-денежной сфере, предметом договора финансирования под уступ­ку права требования являются права требования в получении денеж­ных средств по различным возмездным договорам - договорам купли продажи, выполнения работ и оказания услуг

.Экономическая сущность финансирования под уступку права тре­бования заключается преимущественно в кредитных отношениях, а именно, в преобразовании торгового (коммерческого) кредита в бан­ковский. Отгрузка товара без предоплаты, передача товара на реали­зацию без оплаты, передача товара на консигнацию и т.д. безусловно порождают кредитные отношения между контрагентами, которые являются разновидностями торгового кредита¹. Финансирование спе- анализированными банковскими организациями коммерческих пред­приятий под уступку требований, основанных на сделке с условиями торгового кредита, безусловно трансформирует торговый в банков­ский кредит. Финансирование под уступку права требования, так же как кредитный договор, договор лизинга или учет векселей, является для банков одной из форм вложения капитала, одним из видов бан­ковского кредитования в экономическом понятии кредита.

В отличие от кредитного договора (договора банковской ссуды), для которого характерно предоставление денежных средств на усло­виях срочности, возвратности и платности, для договора финансиро­вания под уступку права требования характерно предоставление де­нег банком под условием уступки права требования получателя средств по какому-либо договору с третьим лицом (должником), и такое предоставление денег не характеризуется, как правило, срочно­стью и возвратностью. Передача денег и уступка права требования яв­ляются взаимосвязанными условиями договора финансирования под уступку права требования. При договоре об уступке права требования происходит, по общему правилу, возмездная уступки этого права.

Данный вид услуг обеспечивает развитие торгового кредита во всем мире и играет важную роль в финансировании промышленности и торговли. Широкое применение его в международных операциях привело к разработке Конвенции УНИДРУА о международном фак­торинге, подписанной в Оттаве 28 мая 1988 года². При разработке ГК учитывались положения и положительный опыт применения указан­ной Конвенции.

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) по законодательству Республики Казахстан является, по общему правилу, возмездным и взаимным договором. В зависимости от условий конкретного договора он может быть как реальным, так и консенсуальным.

В отношениях из договора финансирования под уступку денежно­го требования носит ярко выраженный трехсторонний характер, но в заключении договора участвуют две стороны - финансовый агент и клиент, что безусловно относит его к двухсторонним договорам. Сущностью договора факторинга является получение клиентом де­нежных средств от финансового агента (финансирование) под усло- нем передачи последнему прав требования получения денег к треть- ^Вму липу, с которым у клиента существуют определенные договор­ные отношения, не связанные с финансированием.

Договор финансирования под уступку денежного требования без­условно является разновидностью уступки права требования (цес­сии). Широкое применение данного вида цессии, специфика взаимо­отношений при факторинговых отношениях обусловили выделение факторинга в отдельный вид гражданско-правового обязательства и разработку специального правового регулирования для него.

Классифицирующими признаками договора финансирования под уступку денежного требования, выделяющими его из общеграждан­ской цессии, является цель сделки (предоставление финансирования одним лицом другому под взаимным условием уступки последним первому прав требования к третьему лицу) и особенности объекта (исключительно денежное требование). Факторинговая деятельность финансового агента, является, как правило, профессиональной дея­тельностью по приобретению прав требования платежа с покупателя товаров (работ, услуг) с принятием риска неплатежа. В то же время для осуществления финансирования по договору факторинга финан­совому агенту не требуется получение специальной лицензии на осу­ществления этого вида предпринимательской деятельности, кроме осуществления факторинга банками.

Это следует из того, что ГК не устанавливает каких-либо ограни­чений в отношении финансового агента.

Банковское законодательство Республики Казахстан, в отличие, например, от российского, не устанавливает каких-либо ограничений для занятия факторинговой деятельностью. Банковское законодатель­ство относит факторинг не к банковским операциям, предусмотрен­ным п. 2 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, а к опера­циям, хотя и не являющимся банковскими, но которые разрешены к осуществлению банками при наличии лицензии Национального банка и предусмотрены п. 3 ст. 30 Закона о банках и банковской деятельно­сти

.Не устанавливает каких-либо ограничений в отношении финансо­вого агента и законодательство о лицензировании, которое преду­сматривает лицензирование факторинговых операций только при их осуществлении банками. Подпункт 1 п. 1 ст. 11 Закона о лицензи­ровании предусматривает лицензирование осуществления банковских операций, а также иных операций, осуществляемых банками в соот­ветствии с банковским законодательством, в том числе и осуществле­ние банками факторинга. Помимо этого, ст. 11-1 Закона о лицензиро­вании устанавливает лицензирование любой деятельности, в том чис­ле и факторинговой, если она подпадает под определение перечис­ленных в указанной статье валютных операций. В то же время в зако­нодательстве о лицензировании не имеется каких-либо положений о лицензировании факторинговой деятельности иных лиц, чем банки кроме как в связи с лицензированием валютных операций.

Следовательно, ни гражданским, ни банковским законодательст­вом, ни законодательством о лицензировании не установлено ограни­чений для применения факторинга вне банковской сферы, для занятия факторингом лицами, не являющимися банками, либо для примене­ния договора факторинга для оформления отношений между лицами, не являющимися предпринимателями.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в соот­ветствии с действующим законодательством Республики Казахстан деятельность финансового агента по финансированию под уступку денежного требования подлежит лицензированию как вид деятельно­сти только в случае, если финансовым агентом выступает банк или небанковская организация, осуществляющая отдельные банковские операции (например, кредитное товарищество). Во всех остальных случаях деятельность финансового агента не лицензируется. Финан­сирование под уступку денежного требования может подпадать под лицензирование операций, связанных с использованием валютных ценностей, если отношения по факторингу связаны с внешнеэконо­мической деятельностью или использованием наличной валюты. Но в последнем случае будет проводится лицензирование не самой дея­тельности, а валютных операций в соответствии с законодательством о валютном регулировании и о лицензировании.

Финансовым агентом вправе выступать любое лицо, осуществ­ляющее финансирование под уступку права требования в качестве, как правило, предпринимательской деятельности, то есть для получе­ния прибыли (дохода), при этом не имеет значение, является ли это разовая сделка или осуществляется ли факторинг на постоянной ос­нове. Правила о финансировании под уступку денежного требования могут применяться также к отношениям между лицами, не являющи­мися предпринимателями (в том числе и в случае, когда в качестве финансового агента выступает непредприниматель и финансирование осуществляется не в качестве предпринимательской деятельности), при прямом указании в соглашении об уступке права о применении к этим отношениям норм ст. ст. 729-738 ГК.

В качестве клиента может выступать любое юридическое лицо или гражданин.

Объектом договора финансирования под уступку денежного тре- боваірія является только денежное требование. Соответственно, по 340

Факторингу не могут уступаться иные, чем денежные права требова- я и к уступке иных прав должны применяться общие положения лэажданско-правового института цессии, предусмотренные ст. ст. Хо-347 ГК. В то же время к отношениям по финансированию под ступку денежного требования общие положения применяются, если только нормами, регулирующими обязательство финансирования под уступку денежного требования, не предусмотрены особенности пра­вового регулирования для данного вида гражданско-правового обяза­тельства, то есть действует принцип дополнительности применения общих норм ГК к отношениям, урегулированным специальными нормами ГК.

По условиям уступки денежного требования различаются две раз­новидности финансирования в рамках данного обязательства. Ос­новной разновидностью финансирования при факторинге является финансирование под непосредственную уступку права требования клиента финансовому агенту, при которой финансирование прямо взаимоувязано с обязанностью клиента уступить права денежного требования к должнику по какому-либо договору. В то же время воз­можно использование условий об уступке в целях обеспечения ис­полнения обязательств клиента по возврату финансовому агенту пре­доставленных денег - обязательство клиента уступить право денеж­ного требования к третьему лицу при условии невыполнения обяза­тельства по возврату денег (часть 2 п.1 ст. 729 ГК). Данный вид обес­печения имеет схожие черты с залогом, но тем не менее не является им (хотя бы потому, что не предоставляет кредитору никаких пре­имуществ перед другими кредиторами, не подлежит обязательной реализации третьим лицам) и относится в соответствии с правилами ст. 292 ГК к иным способам обеспечения, предусмотренным законо­дательством или договором.

В зависимости от этих разновидностей финансирования, разли­чающихся по условиям уступки денежного требования, имеются не­которые особенности правового регулирования применения договора факторинга, в частности, по вопросу определения объема прав, пере­ходящих финансовому агенту по уступаемому денежному требова­нию.

Если по договору факторинга финансирование финансовым аген­том клиента осуществляется при безусловной уступке денежного требования последним (так называемой "покупке" требования), то финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он полу­чит от должника во исполнение требования, что соответствует общим правилам ГК о цессии по определению объема прав кредитора, пере­ходящих другому лицу, предусмотренным ст. 341 ГК. При этом воз-

341

можно как безоборотное финансирование, при котором клиент полностью освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение требования должником, а финансовый агент принимает на себя эти риски, так и иные виды финансирования при которых риски неисполнения или ненадлежащего исполнения должником денежного требования распределяются по иному в соот­ветствии с диспозитивными правилами п. 3 ст. 732 и п. 1 ст. 736 ГК об ответственности клиента перед финансовым агентом. По общему правилу, финансирование под уступку денежного требования являет­ся безоборотным, то есть клиент не несет ответственности за неис­полнение или ненадлежащее исполнение должником уступаемого де­нежного требования. В то же время договором может быть преду­смотрена как полная, так и частичная субсидиарная ответственность клиента за исполнение уступаемого денежного требования.

Если по договору факторинга условия об уступке денежного тре­бования предусматриваются в качестве обеспечения исполнения клиентом своего обязательства перед финансовым агентом, то, по общему правилу, финансовый агент приобретает право только на деньги в пределах обеспеченного обязательства клиента, а суммы, превышающие обеспечение, должны быть возвращены клиенту. Это обусловливает обязанность финансового агента по предоставлению отчета о полученных денежных суммах клиенту и передаче суммы превышения полученных им денег над размером обязательства кли­ента перед финансовым агентом. В случае же поступления от долж­ника финансовому агенту в результате исполнения уступленного по­следнему денежного требования суммы меньшей, чем размер суммы денег, обеспеченного обязательства, клиент, по общему правилу, не освобождается от ответственности перед финансовым агентом по ос­тавшейся неисполненной части обязательства по договору факторин­га, в котором условия об уступке денежного требования предусмат­риваются в качестве обеспечения. В то же время необходимо отме­тить, что рассмотренные правила по определению объема прав фи­нансового агента по договору факторинга при обеспечении денежным требованием исполнения обязательств клиента перед агентом являют­ся, в соответствии с законодательством Республики Казахстан, дис­позитивными, позволяющими по соглашению сторон предусмотреть в договоре любой иной порядок определения этого объема. Напри­мер, предусмотреть право агента на все поступающие суммы без обязанности по возврату превышения поступления над размером обеспеченного обязательства, освободить клиента от ответственно­сти перед агентом при поступлении денег меньше размера обеспе­ченного обязательства и т. д. 342

форма договора финансирования под уступку денежного требо­вания должна отвечать общим требованиям, предусмотренным ст. ст. 151-155 ГК, с особенностями, предусмотренными ст. 346 ГК для формы уступки требования. Например, при уступке права денежного требования, основанного на нотариальном договоре, договор финан­сирования под уступку денежного требования также должен быть но­тариально удостоверен, а при уступке прав денежного требования, основанного на договоре, подлежащем в соответствии с законода­тельными актами государственной или иной регистрации (уступка денежного требования по договору купли-продажи недвижимости), договор финансирования под уступку денежного требования должен быть также зарегистрирован в том же органе, в котором был зареги­стрирован договор, являющийся основанием уступаемого права.

Взаимный характер договора факторинга предполагает два вза­имных обязательства сторон по договору. Основной обязанностью договора является обязанность финансового агента предоставить денежные средства клиенту - осуществить финансирование. При этом в соответствии с определением финансирования под уступку денежного требования (п. 1 ст. 729 ГК) финансовый агент может взять на себя как обязательство предоставить финансирование с мо­мента заключения договора, так и обязательство предоставить финан­сирование в будущем.

Взаимной обязанностью клиента является обязанность по уступ­ке денежного требования к третьим лицам. При этом, вне зависи­мости от корреспондирующих обязанностей финансового агента, клиент также может взять на себя обязательство уступить права тре­бования как с момента получения финансирования, так и в какой-то срок в будущем, в том числе и обусловить уступку прав требования наступлением каких-то событий. Одним из условий, необходимым для действительности договора факторинга, является необходимость надлежащим образом идентифицировать при заключении договора как существующее, так и будущее уступаемое требование, позво­ляющее безусловно определить его (п.1 ст. 731 ГК).

Клиент вправе уступить финансовому агенту существующее де­нежное требование, срок платежа по которому наступил, что, без­условно, имеет место при определенных конкретных обстоятельствах - необходимость определенного срока для инкассирования денег по документам, удостоверяющим право на получение денег (расчеты требованиями-поручениями, векселем, аккредитивная форма расче­тов), условный платеж чеком и необходимость определенного срока для его инкассирования, просрочка платежа должником по объектив­ным обстоятельствам, связанным с конкретными производственными

343

причинами и т. д. Существующее денежное требование считается пе­решедшим, по общему правилу, к финансовому клиенту в момент за­ключения договора (п. 2 ст. 731 ГК). Данное правило является диспози- тивным, и соглашением сторон могут быть предусмотрены иные пра­вила перехода существующего денежного требования при его уступке.

Но, как правило, предметом уступки при факторинге являются де­нежные требования, срок платежа по которым еще не наступил, например, обязательство клиента уступить права требования по под­писанному им и третьим лицом договору подряда, по которому кли­ентом еще не выполнены работы и не возникло право требования де­нег и т.д. В этом случае момент уступки прав денежного требования не совпадает с моментом заключения договора и осуществлением финансирования, так как невозможно уступить требование, которое не существует в момент заключения договора. При уступке будущего требования клиент берет на себя, по общему правилу, обязанность по уступке права в момент его возникновения, и будущее требование считается в этом случае перешедшим к финансовому агенту с момен­та возникновения у клиента денежного требования к должнику по уступаемому имущественному праву.

Необходимо отметить, что по условиям договора факторинга обя­занность клиента по уступке денежного требования в момент его воз­никновения может дополнительно обусловливаться либо определен­ным сроком (например, если даже по договору клиент обязан выпол­нить работы через двадцать дней, то он может взять обязательство по уступке права денежного требования через месяц после заключения договора), либо определенным событием (например, обязательство уступить денежное требование в случае невозврата финансирования при обеспечении финансирования уступкой требования). В зависимо­сти от того, с чем связана уступка будущего требования, сроком или событием, с наступлением необходимого условия происходит и сам переход прав по уступаемому денежному требованию без каких-либо дополнительных оформлений этого.

Обязательным условием обязательства по уступке будущего тре­бования является действительность в момент заключения догово­ра основания, из которого оно должно возникнуть в будущем. По­следнее вытекает из необходимости уже в момент заключения дого­вора факторинга идентификации уступаемого требования как суще­ствующего в этот момент, так и определения должным образом тре­бования, которое возникнет в будущем, которое бы позволило иден­тифицировать это требование в момент его возникновения. Иденти­фикация существующего в момент заключения договора уступаемого требования, то есть его безусловное определение, так и определение 34

4УСЛОВИЙ для идентификации требования, которое возникнет в буду­щем имеет, по общему правилу, в соответствии с п. 1 ст. 731 и п. 2

732 ГК существенное значение для действительности договора Финансирования под уступку права требования. При этом уступаемое денежное требование признается действительным, если клиент обла­пает правом на передачу денежного требования и в момент уступки ему неизвестны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять. В связи с этим будут недействительны уступаемые денежные требования, если основанием их возникновения не допус­кается их уступка. Например, при уступке регрессных денежных тре­бований, уступка которых не допускается законодательством, эти де­нежные требования будут недействительны. Соответственно, будет не­действительным уступаемое денежное требование, когда до момента уступки должником заявлен клиенту зачет взаимных требовании.

В то же время указанные правила не относится к уступке денеж­ных требований, когда условиями договора, из которого оно возника­ет предусмотрен запрет или ограничение на их уступку в связи со специальной нормой ГК о недействительности запрета на уступку требования, содержащегося в соглашении между клиентом и долж­ником по уступаемому требованию... В соответствии со ст. 733 ГК уступка финансовому агенту денежного требования является дейст­вительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Данное правило является изъятием из принципа свободы договора и свободы определения ус­ловий договора. Это правило относится к возможности уступки де­нежного требования, когда такая уступка запрещена соглашением сторон, только по договору финансирования под уступку денежного требования.

В то же время установленное ГК изъятие из принципа свободы оп­ределения условий договора не должно приводить к нарушению ин­тересов должника по уступленному денежному требованию, и кли­ент, первоначальный кредитор по уступленному праву, ни в коей ме­ре не освобождается от выполнения обязательства и ответственности перед должником в связи с совершенной уступкой права, если между ними существует соглашение о запрете или ограничении уступки это­го права, что является общим правилом при исполнении должником обязательства по уступленному требованию финансовому агенту. Клиент также обязан возместить должнику по уступленному праву все возникшие у последнего убытки в связи с нарушением условия о запрете или ограничения уступки прав по договору, а также уплатить неустойку, если она предусмотрена на этот случай.

Ответственность клиента за действительность уступаемого де­нежного требования предусмотрена диспозитивными нормами п. 1 ст. 732 ГК и в целом, на первый взгляд, соответствует общим прин­ципам ответственности кредитора, уступившего требование в соот­ветствии с правилами цессии, предусмотренным ст. 347 ГК. Клиент отвечает за недействительность уступленного денежного требования, но не отвечает за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. В то же время существенным отличием регулирования ответственности клиента по договору финансирования под уступку денежного требо­вания от цессии служит сам метод регулирования. В соответствии с правилами ст. 347 ГК, регулирующей цессию, предусмотрено импе­ративное правило об ответственности первоначального кредитора, уступившего требование, за недействительность передаваемого требо­вания, в то время как п. 1 ст. 732 ГК предусмотрено аналогичное, но диспозитивное правило, допускающее возможность соглашением сто­рон по договору финансирования под уступку денежного требования предусмотреть полное или частичное освобождение клиента от ответ­ственности за недействительность уступаемого денежного требования.

Имеются различия между общегражданской цессией и факторин­гом и по вопросу ответственности клиента за исполнение уступаемо­го денежного требования. Так, ст. 347 ГК предусмотрено императив­ное правило об освобождении от ответственности первоначального кредитора, уступившего требование, за неисполнение или ненадле­жащее исполнение передаваемого требования должником, с единст­венным исключением в виде случаев, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредито­ром. В то время как п. 3 ст. 732 ГК, регулирующий финансирование под уступку денежного требования, предусматривает аналогичное, но диспозитивное правило, допускающее соглашением сторон по дого­вору финансирования под уступку денежного требования предусмот­реть полную или частичную ответственность клиента за исполнение должником денежного требования, являющегося предметом уступки.

Ответственность клиента и финансового агента за нарушение при­нятых на себя обязанностей, в том числе и при уступке недействи­тельного требования и соглашения сторон об ответственности клиен­та за выполнение обязанностей должником по уступленному праву, а также его размер определяется по общим правилам об ответственно­сти за нарушение гражданско-правового обязательства и может вы­ражаться в виде возмещения убытков, уплаты неустойки, если согла­шением сторон не предусмотрен конкретный порядок определения ответственности и его размера (пределов).в отличие от общих норм ГК о цессии по вопросу о возможности последующей уступки, не предусматривающих для нее никаких ог­раничений, правовое регулирование договора финансирования под Еступку денежного требования предусматривает диспозитивную норму в соответствии с которой последующая уступка финансовым агентом уступленного ему денежного требования, по общему прави­лу не допускается. В то же время последующая уступка финансовым агентом уступленного ему права возможна, если это допускается до­говором о финансировании под уступку денежного требования.

Зависимость прав и обязанностей сторон по договору, рисков не­исполнения, возникновения убытков и ответственности сторон от действий третьих лиц (что предопределено использованием в этом договорном правоотношении в качестве объекта права требования к третьему лицу) обусловливает необходимость рассмотрения и зако­нодательного урегулирования отношений не только между сторонами по договору, но и отношений между ними и третьим лицом - должни­ком по уступаемому имущественному праву денежного требования. При этом законодательством предусматривается регулирование как внутренних отношений между сторонами по договору, так и отноше­ния между ними и должником по уступаемому денежному требованию.

Условия исполнения денежного требования должником финансо­вому агенту соответствует аналогичным условиям, предусмотренным общими положениями ГК об уступке права требования (цессии), с некоторыми особенностями, имеющими значение и для ответствен­ности должника по уступленному денежному требованию.

В соответствии с п. 1 ст. 735 ГК должник по уступленному денеж­ному требованию должен быть письменно извещен о произведенной уступке, и финансовый агент - новый кредитор несет все риски не­благоприятных последствий, вызванных отсутствием письменного уведомления должника об этом, например, вызванных исполнением должником обязательства первоначальному кредитору. Должник же, в свою очередь, обязан произвести платеж финансовому агенту толь­ко при условии, если он получил от клиента или финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования финансо­вому агенту, в котором конкретно определено подлежащее исполне­нию денежное требование и указан финансовый агент, которому дол­жен быть произведен платеж. Исполнение обязательства без пись­менного уведомления возлагает на должника риски исполнения не­надлежащему лицу и возможное повторное исполнение надлежащему кредитору. Поэтому при отсутствии письменного уведомления, ис­полнение должником денежного требования клиенту, первоначаль­ному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору и

347

освобождает должника от каких-либо последующих обязательств по данному денежному требованию.

Аналогично общим положениям ГК о цессии, должник по уступ­ленному праву вправе в соответствии с п. 2 ст. 735 ГК потребовать от финансового агента, в том числе и при получении письменного уве­домления об уступке права, предоставления доказательств перехода денежного требования к этому лицу. Непредоставление в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств того, что уступ­ка денежного требования финансовому агенту действительно имела место, дает должнику право исполнить денежное требование клиенту первоначальному кредитору по денежному требованию, что также бу­дет считаться исполнением обязательства надлежащему кредитору.

В случае получения письменного уведомления с конкретно опре­деленным подлежащим исполнению денежным требованием и указа­нием финансового агента, которому должен быть произведен платеж а также при предоставлении в разумный срок финансовым агентом необходимых доказательств о действительности уступки ему требо­вания, когда эти доказательства были затребованы должником по де­нежному требованию, должник обязан исполнить денежное требование финансовому агенту. Исполнение в этом случае денежного требования финансовому агенту считается в соответствии с п. 3 ст. 735 ГК испол­нением надлежащему кредитору и освобождает должника от испол­нения соответствующего обязательства перед клиентом.

В соответствии со ст. 737 ГК предусматривается возможность должника, при обращении к нему финансового агента с требованием произвести платеж, предъявить к зачету свои денежные требова­ния, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об ус­тупке денежного требования финансовому агенту. Осуществление зачета осуществляется в соответствии с общими правилами, преду­смотренными ст. 370 ГК. В то же время особенностью производства зачета при предъявлении требований, основанных на договоре факто­ринга, является право финансового агента отказаться от зачета, если клиент не уведомил его о наличии обязательства перед должником, что является исключением из правил, вытекающих из нормы п. п. 1 и 2 ст. 370 ГК, а также развитием положений норм п. 2 этой же статьи, предусматривающих запрет на производство зачета в случаях, преду­смотренных законодательными актами, в данном случае, предусмот­ренном ГК. Соответственно, должник не вправе предъявлять к зачету свои денежные требования к клиенту, которые возникли после полу­чения уведомления об уступке, и эти требования должны предъяв­ляться непосредственно к клиенту.ГК предусматривает и некоторые особенности по предъявлению должником финансовому агенту - новому кредитору возражений, ос­нованных на отношениях с клиентом, который является первоначаль­ным кредитором. В соответствии с п. 1 ст.738 ГК должник не вправе требовать от финансового агента, которому уступлено денежное тре­бование, возврата ранее уплаченных во исполнение денежного требования сумм в случае неисполнения или ненадлежащего испол­нения клиентом своих обязательств по договору, если должник впра­ве получить эти суммы непосредственно с клиента. В этом случае должник вправе требовать возврата уплаченных сумм только с клиен­та Данная норма имеет цель защитить интересы добросовестного финансового агента, исполнившего свои обязательства по финанси­рованию и принявшего взаимное, основанное на договоре факторин­га, обязательство клиента по уступке денежного требования по дого­вору, заключенному последним с третьим лицом - должником по ус­тупленному денежному требованию.

В то же время при недобросовестности финансового агента долж­ник в соответствии с п. 2 ст. 738 ГК имеет право на взыскание с по­следнего сумм, которые он имеет право взыскать непосредственно с клиента. Данной нормой предусматривается солидарная ответствен­ность недобросовестного финансового агента за неисполнение или ненадлежащее исполнение клиентом своих обязательств перед долж­ником по уступленному денежному требованию. Недобросовестность финансового агента может проявляться в неисполнении обязанностей финансирования клиента по договору факторинга либо в осуществле­нии финансирования в ситуации, когда ему известно о неисполнении или ненадлежащем исполнении клиентом своих обязательств по до­говору, из которого вытекает уступаемое денежное требование.

Необходимо иметь в виду то, что предусмотренным ГК обязатель­ством по финансированию под уступку денежного требования охва­тываются все виды известного в международной практике финан­сирования под уступку права требования, включая факторинг, форфейтинг и иные виды безоборотного финансирования под уступ­ку требования. Термин «факторинг» по казахстанскому законодатель­ству применяется ко всем указанным видам финансирования. В то же время в международной практике факторинг, форфейтинг и иные ви­ды безоборотного финансирования представляются различными кон­струкциями правоотношений, и этими терминами обозначаются раз­личные обязательства, имеющие конструктивные и регулятивные особенности.

Так, как правило, под факторингом понимается финансирование совершенных сделок, по которым исполнено обязательство продавца, под уступку права требования к покупателю, которая фактически вы­ступает в форме уступки права требования по коммерческим счетам продавца (счет-фактурам, отгрузочным и иным товарораспоряди­тельным документам) . Таким образом, факторинг представляет со­бой общепринятую цессию, характерной чертой которой является профессиональная деятельность фактора - лица, финансирующего под уступку права требования.

Форфейтинг (используется в английском от франц. a forfait²), _в отличие от факторинга, имеет место при финансировании под уступ­ку права требования, вытекающего из переводного или простого век­селя . Форфейтинг, как и факторинг, является формой финансирова­ния совершенной сделки, по которой выполнено обязательство про­давца, а покупатель в ответ на это либо выписал простой вексель, ли­бо акцептовал выставленный на него переводной вексель. При фор­фейтинге фактически происходит покупка долга, выраженного в обо­ротном документе (векселе) у кредитора на безоборотной основе, то есть без сохранения регрессных прав требования к продавцу, что вы­текает из абстрактности характера обязательств должника по вексе­лю, не связанному с первоначальным договором купли-продажи. Как правило, для осуществления форфейтинга большое значение имеет обеспечение векселя, в частности, при помощи аваля или иных гаран­тий третьих лиц.

В то же время в международной практике существуют и иные ви­ды финансирования под уступку права требования, которые, в отличие от факторинга или форфейтинга, либо не связаны с покупкой векселей (и поэтому они не относятся к форфейтингу), либо содержат в себе элементы финансирования еще не состоявшейся сделки, либо финансирование сделок, по которым не выполнены обязательства продавца (и поэтому их нельзя отнести к факторингу в смысле, при­нятом в международной торговой практике, и к уступке прав требо­вания по действительному обязательству).

Например, существуют такие формы финансирования под уступку денежного требования, при которых стороны договариваются о фи­нансировании производства товаров под условием уступки будущего денежного требования, которое возникнет при продаже данного това-

при этом стороны могут договориться как о безоборотном, так и ^Рборотном финансировании (ответственности уступающего требова­ние лица за его исполнение). В данном случае эти стороны соглаше­ния о финансировании под уступку денежного требования могут вы­спать _{в качестве} одной (множественность сторон) стороны продав­ца по договору купли-продажи, по которому также может использо­ваться и вексельная система расчетов (то есть может осуществляться в дальнейшем учет выданных и акцептованных векселей). Приведен­ный пример не подпадает под общепринятую форму факторинга или форфейтинга и рассматривается в международной торговле, как пра­вило как один из иных, чем факторинг или форфейтинг, видов фи­нансирования под уступку денежного требования. Но, как уже отме­чалось ранее, предусмотренное ГК обязательство по финансированию под уступку денежного требования не выделяет отдельные формы и виды финансирования, и определяемым ГК понятием «факторинг» охватываются все виды и формы применяемых в международной тор­говле видов финансирования под уступку денежного требования, включая факторинг, форфейтинг и иные любые виды и формы без­оборотного и оборотного финансирования.