32. Реторсия

Реторсией называется установленное компетентным органом государства ограничение в правоспособности иностранных физических и юридических лиц в ответ на аналогичные действия иностранного государства, то есть если одно государство принимает меры, приводящие к дискриминации и наносящие ущерб интересам другого государства или его граждан, то подвергнувшаяся необоснованным действиям этого государства страна может принять ответные ограничительные меры.

Как правило, цель ответных мер – это достижение отмены установленных этим государством ограничений. Например, реторсия может быть ответной мерой при введении так называемого специального режима для иностранцев. Специальный режим означает предоставление иностранцам в какой‑либо области определенных прав и (или) установление для них определенных обязанностей, отличающихся от тех, которые предусмотрены в данной области для собственных граждан соответствующего государства. В случае реторсии речь идет не о предоставлении прав, а об установлении правовых ограничений, распространяющихся только на иностранцев (например, запрещение включать иностранцев в состав экипажа воздушного судна).

В законе прописано, что правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения гражданской правоспособности российских граждан и юридических лиц, то есть если по отношению к нашему государству, нашим организациям или нашим гражданам будет применяться какое‑либо ограничение дискриминационного порядка, то в РФ также может быть применена ответная мера ограничительного характера по отношению к гражданам и юридическим лицам данного государства.

Вводить реторсию государства имеют право только как ответную меру, то есть тогда, когда ограничения уже введены другой стороной. И вводить их имеет право только правительство РФ.

Согласно положениям международного права введение ограничительных мер против органов иностранного государства, его граждан и юридических лиц, если это произошло в режиме реторсии, не рассматривается как нарушение международного принципа недискриминации.

33. Обход закона

В МЧП обходом закона принято называть волеизъявление сторон, которое выражается в подчинении иностранному праву для того чтобы избежать применения внутренней материально‑правовой нормы. Так же, как и оговорка о публичном порядке, обход закона может использоваться для отказа от применения иностранного права, если коллизионная норма делает применение иностранного права обязательным, а применять его невыгодно.

Обход закона основывается на диспозитивности коллизионных норм и дает возможность определить правовой порядок, выбрать оптимальное решение. В этом случае стороны могут искусственно ввести в некоторые гражданские правоотношения иностранный элемент (например, перемена места жительства, гражданства).

Во внутреннем законодательстве применение обхода закона специально оговаривается. Например, считаются недействительными соглашения и иные действия участников соглашений, регулируемых гражданским законодательством, если они направлены на то, чтобы в обход надлежащего применению права подчинять соответствующие отношения иному праву: в этом случае применяется право соответствующего государства. В то же время некоторые вопросы могут быть решены только обходом закона, потому что национальное законодательство неспособно их справедливо разрешить.

В какой‑то мере обход закона можно соотнести с оговоркой о публичном порядке: но если оговорка запрещает применение иностранного права, то обход закона разрешает его применение. Невозможность применения иностранного права в оговорке о публичном порядке обусловлена наличием в национальном законодательстве императивных норм. Обход закона игнорирует при применении не коллизионные, а материальные нормы, то есть внутреннее законодательство данной страны.

Оговорка может существовать в двух видах – негативная и позитивная. Первая отменяет иностранный закон, если он создает опасность или наносит урон. Вторая отменяет его, если внутреннее законодательство не позволяет применять иностранные нормы. Согласно негативной оговорке суду необходимо установить факт нанесения ущерба государству при применении иностранного права. Если используется обход закона, то государству может быть не нанесено никакого ущерба. Суду достаточно факта искусственной привязки к иностранному праву, чтобы избежать регулирования данного вопроса национальным законодательством.