3 Проблемы заключения и использования договора франчайзинга и перспективы его развития в казахстане

3.1. Проблемы договора франчайзинга

Наиболее сложными для понимания являются следующие условия договора франчайзинга.

Условие о месте проведения судебного дела. Этими условиями оговаривается проведение судебных разбирательств в родном штате франчайзера. Это не только увеличивает расходы получателя франшизы, но также позволяет лицу, передающему франшизу, быть тяжущейся стороной, решать разбирательство в судебном порядке и даже выступать посредником у себя на родине.

Отсутствие периодов для внесения исправлений у обеих сторон. Многие договора о франшизе предоставляют франчайзеру 30, 60 или 90 дней для исправления каких-либо недостатков; некоторые договора даже не предусматривают возмещение убытков получателю франшизы в связи с невыполнением обязательств франчайзером. С другой стороны, некоторые договора не предусматривают периода для внесения исправлений касательно каких-либо невыполненных получателем франшизы обязательств. Что хорошо одному, то хорошо и другому.

Пункты договоров об исключении взаимности и конкуренции. Многие договоры о франшизе содержат жесткие условия о не составлении конкуренции, как относительно срока действия, так и географических масштабов. В то же время, многие договоры позволяют франчайзеру размещать конкурентные торговые точки там, где они хотят. Если лицо, передающее франшизу, хочет защититься от получателя франшизы по окончании срока действия договора, почему тогда получатель франшизы должен лишаться такой же защиты во время действия договора?

Требование единых источников поставок. Многие франшизные системы требуют от получателя франшизы приобретать продукцию исключительно у франчайзера или у поставщиков, определенных франчайзером. Не разрешается приобретение товара из альтернативных источников, даже при условии соблюдения всех стандартов. Следовательно, валовая прибыль получателя франшизы всегда будет оставаться в руках франчайзера.

Принудительная субаренда с получением от этого прибыли. Многие франшизные системы требуют от получателя франшизы брать франшизные помещения в субаренду у франчайзера, который, в свою очередь, арендует эти помещения у арендодателя. Таким образом, франчайзер занимается недвижимостью, извлекая при этом чистую прибыль без риска. Кроме того, факт получения данной прибыли и ее объем редко указываются в объявлениях о предоставлении франшизы.

Отсутствие ответственности за рекламные фонды. Годами договоры о франшизе составлялись таким образом, что франчайзер получал максимум свободы действий в использовании и применении рекламных средств. Договоры часто устроены так, чтобы франчайзеру не приходилось тратить деньги на рекламу, тогда как получатель франшизы вносит свою долю в рекламные фонды.

Отсутствие положений об обоюдной оплате судебных издержек. Многие договоры о франшизе требуют от получателя франшизы оплаты всех судебных издержек в случае проведения судебных процессов между сторонами. Тем не менее, если дело выигрывает получатель франшизы, договор не предусматривает возмещения ему судебных издержек. Единственный способ, которым получатель франшизы может добиться получения судебных издержек - случай, когда закон штата обуславливает такое возмещение или же, что маловероятно, получатель франшизы выигрывает иск (prevails on a RICO claim) [46].

Выплата "благодарности". Некоторые договоры открыто признают, что франчайзер имеет право заключать договора с продавцами, продающими товары и услуги, предусмотренные соглашениями о франшизе, получателям франшизы. Очень часто такие продавцы производят выплату "благодарности", стимулирующих вознаграждений и комиссионных франчайзерам взамен на разрешение продавать свои товары и услуги на рынке, защищенном от конкуренции. Вместо передачи этих средств получателю франшизы с целью снижения цен на товары и увеличения прибыли, эти деньги идут в карман франчайзеру.

Обязательные положения об арбитражном разбирательстве. Хотя арбитражные разбирательства являются более быстрыми и дешевыми, они имеют крупные недостатки для получателей франшиз. Арбитражное разбирательство является частным делом, и вынесенные решения не создают прецеденты. Кроме того, возможность получателя франшизы добиться получения документов от франчайзера и взять взносы строго ограничена.

Радикально отличающиеся франчайзинговые договоры о продлении/обновлении. Многие получатели франшизы обнаруживают, что когда они сталкиваются с продлением контракта, они на самом деле не продлевают существующий договор, а получают совсем новое соглашение, часто с другими финансовыми условиями и условиями осуществления деятельности.

Односторонние поправки к франчайзинговым договорам. Во многих франчайзинговых договорах указано, что франчайзер может периодически менять руководство по осуществлению деятельности или другие стратегические курсы компании без уведомления об этом или получения согласия получателя франшизы. Таким образом, франчайзер получает право односторонне изменять договор. Более того, получателю франшизы редко предоставляется возможность изучить руководство по осуществлению деятельности франчайзера до продажи франшизы.

Таким образом, на примере наиболее развитой в нашей стране сети франшиз – сети ресторанов, стоит сделать следующие выводы о возможных предосторожностях и положительных моментах при подписании договора.

Во-первых, стоит учесть, что, покупая франшизу ресторана - покупаешь бренд, а к нему технологию, расписывающую каждый шаг - от меню, интерьеров до работы с персоналом. О сути ресторанного бизнеса по франчайзингу, о плюсах и о подводных камнях можно узнать из таких изданий как "Мир ресторана". По данным этого издания можно отметить следующее. Проблема боль любого ресторатора - обучение. В системе франчайзинга предусмотрена система обучения. Причем эта система такова: оно очень интенсивное, относительно краткое, длительностью две-три недели, "двусторонне заинтересованное". Тот, кого учат, заинтересован овладеть всеми секретами бизнеса. А тот, кто учит, заинтересован в том, чтобы ученик познал все элементы, все "ноу-хау" бизнеса как можно глубже и как можно интенсивнее. Тот, кто заключает договор фрначайзинга, покупает заранее надежный бизнес. Дело в том, что развитые системы не бывают неуспешными. Почему? Потому что начинается все с одной, двух, трех точек. И неуспешный бизнес просто не стоит тиражировать. Франшизные сети, которые развиваются в несколько десятков, сотен, а некоторые в несколько тысяч точек, - это априори успешный бизнес [48].

Есть еще ряд положительных моментов. Ни один ресторан не может позволить себе рекламную кампанию, которую может позволить себе сеть, состоящая из нескольких сотен ресторанов: национального, а иногда даже транснационального масштаба. Франчайзинг подразумевает систему снабжения, которую каждый в отдельности позволить себе не может. Каждому предпринимателю, владеющему франшизной точкой, экономически выгодно пользоваться системой снабжения, разработанной всей сетью. Поскольку речь идет об огромных оптовых закупках, здесь естественны большие скидки. И таким образом каждый предприниматель получает заметную выгоду.

Немаловажный фактор, особенно для начинающих предпринимателей, - это возможность обратиться в любой момент с любым вопросом к старшему партнеру по бизнесу. Такая постоянно действующая консультационная служба есть в любой франшизной системе. Она обеспечивает успех системы в целом. Для начинающего ресторатора это целый букет преимуществ [49].

В этой связи в комментарии к особенной части НК РК отмечается, что национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга чаще всего в понятие франчайзинга включается важный обязательный элемент - постоянное кон­сультационное содействие в организации бизнеса. В казахстан­ском законодательстве оно заменено обязанностью лицензи­ара провести консультирование лицензиата по вопросам, свя­занным с осуществлением пользования переданных ему исклю­чительных прав. Такое консультирование может иметь не для­щийся в течение действия всего договора, а, допустим, еди­новременный характер.

Однако, существуют и недостатки при использовании франшизы ресторана. Недостаток первый – высокая стоимость. Кроме того, нужны средства, чтобы инвестировать их в помещение, оборудование и так далее.

К недостаткам можно отнести моральный фактор: особо свободолюбивым предпринимателям с характером, который не позволяет под чьим-то началом работать, франчайзинг не рекомендуется. Это система очень жестких стандартов, и им надо подчиняться. Здесь инициатива не то чтобы наказуема, но она не приветствуется. Поэтому надо прежде всего спросить: готов ли ресторатор работать в системе стандартов, которые разработаны кем-то другим?

Третий отрицательный фактор. Обычно франшизные договора - это договора на длительный срок. И тут нельзя, попробовать, а если не получиться, то выйти из дела.

В целом же стоит сказать, что в мировом франчайзинге ресторанный бизнес ведущий. Исторически сложилось, что франчайзинг начал бурно развиваться в Соединенных Штатах на основе фаст-фуда. Король фаст-фуда и король франчайзинга одновременно - знаменитый "МакДоналдс" - не только суперуспешный бизнес. Более 20000 ресторанов по всему миру. Из них около половины - это франчайзинг. И около половины - корпоративные точки. "МакДоналдс" изменил образ жизни американцев. Ведь когда мы говорим "Америка", то мысленному взору является либо "МакДоналдс", либо "биг-мак". Либо тучный американец, жующий на ходу этот "биг-мак".

Цифры таковы: около 18% среди всех франшизных точек - это точки фаст-фуда. И порядка 9% - это рестораны разного профиля. То есть в целом ресторанный бизнес занимает существенное место во франчайзинге в Соединенных Штатах [50].

Все остальные страны статистически повторяют то, что происходит в Штатах, постольку те стали первыми в развитии франчайзинга и продолжают удерживать лидерство. Около 80% всего франчайзинга в мире - это франчайзинг в США. Наиболее активно лицензирование (франчайзинг) развивается в сфере ресторанного бизнеса, охватывая 26% рынка.

Очень много факторов влияют на бизнес в РК. К сожалению, большинство влияют отрицательно. Среди них большое количество вращающихся неучтенных "черных" денег. Коррупция не дает бизнесу нормально развиваться. По сравнению с Западом исполнение договорных отношений оставляет желать лучшего. Очень неэффективна судебная система, неэффективно исполнение судебных решений. Это неизбежно касается и франчайзинга. Есть еще один пример особенности развития франчайзинга в Казахстане. В соответствии с положением о субсидиарной ответственности франчайзор, который территориально находится в другом городе, будет субсидиарно отвечать по этому иску. Будет платить часть компенсации, которую присудят. Если ресторанов несколько десятков, а может быть, и сотен, невозможно организовать контроль за каждым. Причем такой контроль, который был бы практически равен корпоративному. И тогда идея франчайзинга выплескивается с нормой субсидиарной ответственности. Тогда уж лучше корпорацию иметь и жестко контролировать каждый ресторан. Но такая постановка вопроса не стимулирует развитие казастанского франчайзинга. Есть устоявшееся мнение, что франчайзор должен быть мощной компанией, имеющей значительные средства. Которая завоевала определенную нишу на своем рынке и которая может развивать свой бизнес. Конечно, все это не во вред. Но любое малое предприятие, любой малый или большой ресторан может развиваться и стать франчайзором. Ведь если говорить о ресторанном бизнесе - это тиражирование одинаковых ресторанов.

Другой отраслью, где распространены франчайзинговые правоотношения является строительство. Так, например, учитывая объемы и темпы роста этой индустрии франчайзинговые договоры стали заключать в нашей стране прежде всего крупные строительные компании. Так, например, договор франшизы на казахстанском рынке имеет место в производстве кварца и иных напольных покрытий. Такой договор с финской компанией заключило ТОО «БазисРемСтрой», став при этом производителем наполнителей для самых эффективных на сегодняшний день систем напольных покрытий - окрашенного и натурального кварца. Франшиза российской компании по проекту «Мой дом моя крепость» также стала развиваться на рынке страны. Проект, выбранный из каталога типовых проектов коттеджей, предлагаемых строительной фирмой «Загородный дом», позволит получить красивый и долговечный дом для круглогодичного проживания [51].

Франчайзинговые договоры заключают и компания АО «Куат», сотрудничая с компанией «ВИБРОПРЕСС», которая предлагает франшизу на реконструкцию предприятий стройиндустрии – заводов ЖБИ, КПД, ДСК. В настоящее время реконструировано  более  20 предприятий по стране. Полная реконструкция позволяет предприятию перейти с панельного метода строительства зданий на более экономичный каркасный сборно-монолитный.

В 2010 году фирма «Элит - Строй» становится является официальным представителем итальянской компании «GALLETTI», выпускающей бетоносмесители принудительного действия с планетарным механизмом перемещения, заключая договоры франчайзинга.

Резюмируя и поводя итоги по этим двум отраслям казахстанской экономики, где в большей мере, чем в других отраслях развиты франчайзинговые правоотношения, стоит выделить возможные проблемы, с которыми могут столкнуться получатели франшиз.

Отказ от юридических прав. При приобретении франшизы, договором всегда предусматривается отказ будущего получателя франшизы от его/ее прав согласно действующим законам о франшизе. Франчайзерам должны запретить требовать от получателей франшиз соглашения с условиями в договорах о франчайзинге, которые нацелены на лишение получателя франшизы ответственности или обязательств, наложенных на него другими законами.

Свобода объединений. Поражающее количество франчайзеров применяют агрессивную тактику, направленную на предотвращение организации их получателей франшиз в независимые ассоциации. Получатели франшиз, считающиеся "лидерами", часто наталкиваются на угрозы со стороны франчайзеров. Свобода объединений является основным конституционным правом, которое франчайзеры постоянно не признают за своими получателями франшиз - посредством договоров или иных процедур.

Никаких фидуциарных обязанностей. Фидуциарные обязанности являются обычной практикой во многих деловых сделках. Структура франчайзинга особо располагает к таким обязанностям. Стороны обладают разной рыночной властью, франчайзер располагает значительно большим объемом информации по сравнению с получателем франшизы; а бизнес получателя франшизы полностью находится в руках франчайзера. Получатели франшиз полагают, что франчайзер обладает ограниченными фидуциарными обязанностями и должен проявлять наивысшую степень ответственности во время ведения бухучета, получения денег, начисления зарплаты и иных услуг от имени получателя франшизы - или же при управления рекламным или иными фондами, нацеленными на продвижение товара, в которых материально должен принимать участие получатель франшизы.

Источники поставок. Многие франшизные отношения уполномочивают получателей франшиз приобретать товар, оборудование, мебель и другую продукцию у франчайзера или источников, которые являются филиалами франчайзера или одобренных франчайзером. Получатели должны иметь право приобретать товары, отвечающие требованиям франчайзера, из независимых, конкурентных источников. Привязывание получателей к определенным продавцам стоит им миллионов долларов, препятствует конкуренции среди местных торговцев и имеет неблагоприятное влияние на потребителей. Франчайзеры обязаны контролировать характеристики товара, поступающего от продавца и не должны ограничивать конкуренцию в поставке соответствующих товаров.

Высокие цены. Некоторые договоры открыто признают, что франчайзер имеет право заключать договора с продавцами, занимающимися сбытом товаров и услуг, предусмотренными франчайзинговым договором. Очень часто продавцы производят выплату "благодарности", предоставляют поощрительные льготы и комиссионные франчайзерам взамен на разрешение продавать их товар и услуги на рынке, защищенном от конкуренции. Вместо передачи этих средств получателю франшизы с целью снижения цен на товары и увеличения прибыли, эти деньги идут в карман франчайзеру.

Подписание разрешения на продажу. Когда мелкий предприниматель решает продать компанию, он просто назначает цену, находит покупателя и продает. Тем не менее, когда получатель франшизы хочет продать свой бизнес, франчайзер часто требует, чтобы получатель франшизы, продающий компанию, подписал форму, в которой он заявляет о прекращении деятельности и получает разрешение, которая свидетельствует о том, что получатель франшизы освобождает франчайзера от всяких исков.

Необоснованное прекращение действия договора. Простыми словами, франчайзинговые договоры не должны быть приостановлены произвольно. Для прекращения действия договора должна существовать уважительная причина.

Проблемы конкуренции. В каждом франчайзинговом договоре есть статья о запрете конкуренции между сторонами, запрещающая получателю франшизы становиться независимым предпринимателем в данной сфере по истечению срока действия контракта. Эффект от данного пункта заключается в том, что франчайзер присваивает себе все активы, созданные получателем без какой-либо компенсации последнему. Получатели должны иметь право сохранять часть своих активов и заниматься данным бизнесом с условием, что получатель прекращает использование торговой марки и секретов франчайзера и возвращает все конфиденциальные материалы франчайзеру.