2. Понятие и сущность договора франчайзинга

В современном его понимании франчайзинг сформировался во время гражданской войны в США, когда компания Зингер, производящая швейные машинки, нашла способ увеличения розничных продаж без расходования собственного капитала. Зингер продавал «франшизы» местным предпринимателям, которые потом сами строили и поддерживали собственные магазины по продаже изделий изготовителя. В начале 1900-ых автомобилестроители приняли ту же систему и заключали франчайзинговые сделки по всей стране. Им последовали нефтяные компании, передававшие бензоколонкам франшизы на заправку машин. В 1924 г. два предпринимателя по имени Аллен и Уайт дали всем этим новым водителям цель — франчайзинговую цепь по продаже пива A&W Root Beer в ресторанах [17].

Фаст-фуд франчайзинг стал большим увлечением, и дал толчок росту фирменных предприятий вроде McDonald's, Kentucky Fried Chicken, Dairy Queen и Hardee's. В 1950-ых Конгресс США принял законы, регулирующие продажу франшиз в рамках автомобильной и нефтяной отраслей, но продажи франшиз в сфере продовольствия, розничной торговли и обслуживания остались неурегулированными. «Это приобрело широкий размах», — говорит Энтони Р. Пьерно, поверенный из Палм Дезерт, Калифорния, бывший затем Специальным уполномоченным Калифорнии по корпорациям, писал, что «казалось, что любой, кто сумел открыть один ресторан или начать бизнес в сфере услуг, решил продать на него франшизу. Конечно, большинство потерпело неудачу» [17].

К 1970 г. число претензий по франшизам в Калифорнии значительно превысило число всех других претензий. Юристы решили, что пора разработать некие законодательные нормы по вопросам франчайзинга.

Новый закон требовал, чтобы франчайзер показал каждому предполагаемому получателю франшизы список из 22 разделов — от финансового положения франчайзера и истории исков к нему до того, что ожидается от получателя франшизы в смысле объектов, знаков и приобретения продукции — чтобы он перед покупкой франшизы мог принять информированное решение.

Семнадцать штатов приняли подобные законы (другие говорят, что франчайзинг покрыт их контрактным правом), а в конце 1970-ых Североамериканская ассоциация управляющих ценных бумаг включила тот же основной список в Единый вопросник по предложению франшиз (Uniform Franchise Offering Circular, или UFOC) — документ, который все франчайзеры должны представить предполагаемым получателям франшизы. Согласно последним данным Международной ассоциации франчайзинга, франчайзинг охватывает полторы тысячи концепций — видов франшиз — в 75 отраслях промышленности, и 316 тыс. подразделений в США имеют общий ежегодный размер продаж в 1 триллион долларов США [18].

Таким образом, за последние 40 лет во всем мире, в США, в Европе и Азии франчайзинг является наиболее перспективным и эффективным способом ведения бизнеса, по сравнению со всеми остальными видами договорных отношений, основанных на передаче комплекса исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности.

Франчайзинг - это долгосрочное сотрудничество двух или нескольких партнеров, которые объединяются с целью совместного использования товарного знака, отработанной технологии, ноу-хау и других объектов права интеллектуальной собственности. Договор франчайзинга охватывает широкий спектр экономических и правовых отношений [19].

Согласно Руководству по франчайзингу Всемирной организации интеллектуальной собственности франчайзинг - это "договор, по которому одно лицо – франчайзер (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения бизнеса, разрешает другому лицу - франчайзи - использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение" [19].

По определению экспертов ВОИС, по договору франчайзинга (франшизы) одно лицо (правообладатель), имеющее разработанную систему ведения определенной деятельности, разрешает другому лицу использовать эту систему согласно требованиям владельца франшизы в обмен на вознаграждение.

Казахстанское законодательство не только не содержит определение понятия договора франчайзинга, но в принципе не использует термин «франчайзинг».

Наиболее близким по содержанию к договору франчайзинга в казахстанском законодательстве является Договор комплексной предпринимательской лицензии. Основные положения главы 45 ГК РК в целом соответствуют зарубежным законодательным определениям "франшизы", "франчайзинга", включая, в частности, определение Европейской комиссии ЕС, имеющее силу нормативно-правового акта для стран - членов ЕС [13].

До принятия Особенной части ГК прежнее законодательство не запрещало осуществление франчайзинговых операций. Однако они не получили распрос­транения на территории Республики Казахстан [13].

Характерной чертой казахстанского франчайзинга, отличающей его от общепринятой практики, является частый отказ от применения договора комплексной предпринимательской лицензии и замена его рядом других договоров, индивидуально разработанных для конкретной франшизной системы, что объясняется отсутствием законодательного регулирования договора франчайзинга и отказом большинства казахстанских предпринимателей отождествлять договор франчайзинга и договор комплексной предпринимательской лицензии. К тому же, правообладатель таким образом уходит от необходимости регистрации договора в Налоговом органе и ответственности по требованиям о качестве товаров и услуг, реализуемых пользователем.

Договор франчайзинга заключается с целью интенсивного расширения бизнеса владельца исключительных прав при меньших капитальных затратах, чем при традиционных способах организации бизнеса. В то же время франчайзи получает возможность без особого риска начать собственное дело, используя авторитет и опыт франчайзера [20].

Договор франчайзинга предполагает в течение всего периода выплачивать правообладателю (франчайзеру) определенные денежные суммы в виде фиксированных постоянных платежей или платежей как процент от выручки или прибыли франчайзи (роялти). В силу этого договор франчайзинга является возмездным [20].

В законодательстве многих стран СНГ договор франчайзинга пока еще не нашел своего отражения. Однако в РК уже принята нормативная база данного договора, в которой гарантировано право каждого гражданина осуществлять предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.

Договор франчайзинга относится к долгосрочным сделкам, которые заключаются между коммерческими организациями или индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке.

Существенные условия договора франчайзинга можно определить исходя из его особенностей. Главной особенностью договора франчайзинга является передача исключительных прав, как правило, комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности.

Предметом договора франчайзинга являются отчуждаемые имущественные права.

В зависимости от вида франчайзинга предметом договора может также быть продажа специального оборудования для производства продукции (производственный франчайзинг), передача на льготных условиях товаров для дальнейшей их реализации франчайзи (торговый франчайзинг).

Наиболее перспективным видом франчайзинга является деловой франчайзинг ("бизнес-формат" франчайзинг). При этом франчайзер, передавая права пользования товарным знаком, передает предпринимателям (франчайзи) отработанную модель организации и ведения бизнеса [21].

Цена договора является одним из существенных условий договора франчайзинга, в отличие от срока договора, который международной практикой к существенным условиям не отнесен[22].

Содержание договора франчайзинга составляют права и обязанности сторон.

Обязанностями франчайзера являются:

- передача франчайзи исключительных прав, относящихся к предмету договора;

- передача франчайзи необходимой документации, ноу-хау (рецептура, секреты производства, организационный и коммерческий опыт и т. п.);

- обучение франчайзи по вопросам организации и ведения бизнеса.

В обязанности франчайзи входит:

- использование при осуществлении предусмотренной договором деятельности наименования и (или) коммерческого обозначения правовладельца обозначенным в договоре способом;

- обеспечение соответствия качества производимых им на основании договора товаров, выполняемых работ или предоставляемых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, изготовляемых, производимых или предоставляемых непосредственно самим производителем;

- соблюдение инструкций и указаний предоставителя, направленных на обеспечение соответствия характеру, способам и условиям использования комплекса исключительных прав относительно того, как они используются франчайзером;

- предоставление покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые могли бы рассчитывать потребители непосредственно у франчайзера;

- неразглашение секретов производства предоставителя и иной полученной от него конфиденциальной информации;

- предоставление обусловленного количества субфранчайзинга, если такая обязанность предусмотрена самим договором;

- информирование покупателей (заказчиков) наиболее очевидным способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, знак для товаров и услуг либо иной способ индивидуализации франчайзера по договору франчайзинга.

Особенностью франчайзинга в РК является присутствие иностранного элемента и на наличие в связи с этим определенных правовых проблем. Успешное развитие франчайзинга в РК возможно только при обеспечении "правовой охраны интеллектуальной собственности (особенно исключительных прав на объекты промышленной собственности) в соответствии с международными нормами". На сегодня эти вопросы регламентируют Законы РК. Взаимоотношения по ведению бизнеса по системе франчайзинга регулируют законы о комплексной предпринимательской лицензии и о защите интеллектуальной собственности, а также Гражданский Кодекс.