Список использованных источников: Нормативно – правовые акты:
Конституция Республики Казахстан от 30. 08.1995.
Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891
Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 года
Гражданский Кодекс РК. Особенная часть, А., 2001.
Закон РК от 24. 02. 2002 года «О комплексной предпринимательской лицензии»
Специальная литература (в порядке упоминания в квадратных скобках):
Беннет Д. Регулирование франшиз: прошлое, настоящее и будущее // The Wall Street Journal Center for Entrepreneurs, 2009. – с. 12-15.
Аюпов А.А. Инновационные франчайзинговые отношения в рыночной экономике: Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. экон. наук: 08.00.01. -М., 2000. -24 стр.
Материалы научно-теоретической студенческой конференции "Казахстан-субъект международного права и международных отношений", посвященной 10-летию независиморсти Республики Казахстан. А., 2002 г.
Кочетков Г. Социальная функция франчайзинга// Человек и труд 2/2000 с 32-36.
Олейник О. Франчайзинг особенности государственного лицензирования. М, 1996. – с. 127.
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Осипов Е.Б.Осипов Е.Б. Защита гражданских прав: Учебное и практическое пособие/ А., 2000 г.
Покровская В.В. Международные коммерческие операции и их регламентация. - М.: ИНФРА-М, 2010.
Шулус А., Быченко Н. "Франчайзинговые формы предпринимательства" Российский экономический журнал 7/2010 с 44-48.
Гражданское право. Ч. 2. Учебник. 3-е изд. / Под ред. проф. А. П. Сергеева, проф. Ю. К. Толстого. М.: Проспект. 1998.
Гражданское право: Том 2: Учебник / Отв. Ред. проф. Е.А. Суханов. – 2-е изд. Перераб. И доп. – М. Издательство БЕК, 2002.
Кувшинов В. Лицензирование и квотирование внешней торговли // Бизнес и право № 2, 1996. – с.18-19.
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Семенов К. Лицензирование деятельности по производству и оптовой торговле табачными изделиями // Эпиграф. - 2000. - Май (N 17). - С.VII. - (Налоги и право) – с. 12015.
Гражданский кодекс РК (Особенная часть) от 01.07.1999 // Ведомости Парламента РК. 1999. № 16–17. Ст. 642.
Нарикбаев М.С. Пономаренко Ю.А. Әбдірайымов Б.Ж. Защита гражданских прав в суде. А., 1998 г.
Сулейменов М.К. Право и собственность. А., 1998 г.
Ынтымаков С.А. Азаматтық құқық. Практикум по гражданскому праву. А., 2000
Семеновым К.А. Франчайзинг – правовая основа регулирования//Государство и право № 3. 1995. – с. 17-19.
Андриасова И.В. Регулирование франчайзинга в инвестиционной деятельности: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора экономических наук: 08.00.06. -М., 1998.
Строительные вопросы предпринимательской лицензии. Под ред. Холоденко Е.М. М., 1998. – с. 192.
Сосна С., Васильева Е. Франчайзинг. Коммерческая концессия, М: "Академкнига", 2009.
Проблемы развития франчайзинга в Казахстане обсуждались в Алматы//Материалы международного семинара. А., 2010.
АТФ Банк и КАФ объявила о начале реализации совместной программы совместной программы по франчайзингу// Kazakhstan today 2010.
Басин Ю.Г. Сулейменов М.К. комментарий к Гражданскому кодексу РК. А., 2002. - с. 156.
Сулейменов М.К., Покровский Б.В., Худяков А.И., Жакенов В.А. Право и предпринимательство в Республике Казахстан. - Алматы, 1994.
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Карп М. В., Шабалин Е. М., Эриашвили Н. Д., Истомин О. Б. Франчайзинг. Экономические и правовые основы. - Издательство: Юнити-Дана, 2001, - с. 192
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Сулейменов М.К.Сулейменов М.К. Гражданское право Т - 2: Учебник для вузов. Академический курс. - А., 2010.
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Али-Аскяри С.А. Франчайзинг как средство экономического развития предприятия. - Новосибирск, 2009. -190 с.
Кульжамбекова С.Д. Товарный знак и договор франчайзинга. //Материалы компании «Майкл Уилсон и Партнеры» 2009.
Гражданское право: Учебник в 3 т. Т. 2. – 4 изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев, и др.; Отв. ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. – ТК Велби, Изд-во Проспект, 2010. - с. 169
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. - М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2002.
Преимущества и недостатки франчайзинга. Методические материалы. Под. Ред. Шаховских П.А. М, 2010.
Актуальные вопросы гражданского процессуального законодательства и трудового права РК : Материалы научно-практической конференции 19-20 декабря 2001 г., А., 2002
Комментарии к Гражданскому Кодексу РК. Особенная часть. А., 2010. глава 45.
Стенфорд Д., Смит Б. Франчазинги в малом бизнесе. М., 2010. – с. 154.
Тынель А., Функ Я. Курс международного торгового права. Мн., 1999. – с. 128.
Сулейменов М.К., Осипов Е.Б. Залоговое право. -Алматы, 1997.
Захаров А. АТФ Банк и КАФ объявила о начале реализации совместной программы совместной программы по франчайзингу// Kazakhstan today 2009.
Васильев Н.М., Катырин С.Н., Лепе Л.Н. Франчайзинг как механизм развития инвестиций и предпринимательства. - М.: «ДеКА», 1999.
Медельсон М. Руководство по франчайзингу. М., 1999. – с. 165.
Строительные вопросы предпринимательской лицензии. Под ред. Холоденко Е.М. М., 1998.
Матвеев А. Казахстанская Ассоциация Франчайзинга – перспективы развития // Журнал-газета "Успех", ноябрь 2010.
Льюис Г. Радник Лицензия на торговый знак, М., 1992. – с. 172.
Прокушев Е.Ф. Лицензирование экспорта и импорта товаров: Учеб.-практ. пособие / Е.Ф.Прокушев, О.П.Матвеева. - М., 2000. - с. 15.
Доклад
Оживление казахстанской экономики самым непосредственным образом связано с развитием малого бизнеса. В последнее время роль этого сектора экономики серьезно переосмыслена. Сегодня, он рассматривается, как необходимое условие саморазвития и устойчивости всей экономической системы. Современная практика промышленно-развитых стран показывает, что одним из главных направлений в формировании успешного малого бизнеса является образование всевозможных сетевых структур, в рамках которых, малые предприятия, сотрудничая между собой, создают благоприятные условия для взаимной поддержки.
Именно сейчас, данный сектор экономики стал выполнять важнейшую роль накопителя капиталов, в дальнейшем они начнут интегрировать в смежные отрасли, способствуя возникновению новых предприятий. Формируется своего рода инфраструктура постоянных связей между малыми фирмами, устойчивые рыночные отношения. В малом бизнесе идет постоянное движение: непрерывно возникают новые фирмы, которые растут, сливаются с другими, объединяются с более крупными, трансформируются, продаются и покупаются. Инфраструктура отечественного предпринимательства только закладывается.
Ускорить ее создание необходимо и возможно. Один из путей - широкое распространение франчайзинга. При переходе каахстанской экономики от плановой к рыночной, стали ярко выраженными изменения в структуре занятости населения, многие люди просто не могут адаптироваться и найти свое место в этих жестких, постоянно меняющихся условиях диктуемых рынком. Безработными оказались миллионы бывших служащих, работников занятых в научно-технической сфере, оборонной промышленности и др. Одной из серьезных проблем, которая остается не решенной - является подготовка и переподготовка кадров для работы в этих новых условиях.
Одним из путей решения данных проблем, предлагаемых ведущими казахстанскими экономистами, является образование сетевых структур. Ярким примером которых, является работа по системе франчайзинга. Развитие франчайзинга способно, если не решить, то по крайней мере, значительно ускорить решение многих казахстанских проблем. Франчайзинг--как способ ведения бизнеса имеет много плюсов, хотя есть и свои минусы.
Основными достоинствами являются следующие: готовая "ниша" рынка, что дает возможность в кратчайшие сроки раз - вернуть дело; минимальные затраты на развитие; полный пакет четких инструкций, содержащих информацию о материалах, сырье, оборудовании, поставщиках, системе сбыта, методах и приемах работы; надежность и конкурентоспособность бизнеса, обусловленная репутацией головной фирмы; получение относительно дешевой и качественной рекламы различного масштаба - от местной до международной; низкие риски; возможность покупки у франчайзера необходимого оборудования и материалов со скидками; обучение эффективным методам управления бизнесом; бесперебойные поставки продукции.
К числу недостатков относятся: ограничение предпринимательской инициативы, франшизодатель вмешивается во все сферы деятельности предприятия; головная фирма может принимать важные решения, не учитывая мнения отдельных франшизополучателей.
К достоинствам этого договора относится тот факт, что по данным министерства торговли США, только 4% компаний, работающих по системе франчайзинга, ликвидируются. Между тем, почти половина компаний, ведущих свое дело самостоятельно, разоряются через 2-3 года, уровень банкротства среди них достигает 70% [1]. Именно поэтому для казахстанского бизнеса актуально то, что в стране обозначилась новая тенденция - активное внедрение метода ведения бизнеса по франшизе.
Внедрению смешанной формы малого и крупного бизнеса - франчайзинга - в сферу малого предпринимательства должно способствовать освобождению от уплаты налога на добавленную стоимость услуг по оказанию содействия в организации бизнеса по договорам франчайзинга. Нормативное регулирование договора в соответствии с нормами Гражданского кодекса РК, Закона РК «О комплексной предпринимательской лицензии» поможет решить указанные выше проблемы. Ввиду сказанного данная тема актуальна и интересная для изучения.
Степень разработанности проблемы. Данная проблема может быть охарактеризована как не достаточно изученная в системе гражданско-правовых отношений.
В современной российской историографии стоит выделить труды известных цивилистов Маковского А.Л., Хохлова С.А., Садикова О.Н. Однако исследования в области цивилистической науки не отличаются глубоким анализом данной проблематики, ограничиваясь комментариями к гражданско-правовым нормам, ввиду того, что комплексная предпринимательская лицензия или франчайзинг был привнесен в предпринимательскую деятельность в связи со вступлением стран бывшего советского союза в рыночные отношения. Более того, активное развитие данные гражданско – правовые отношения получили в отдельных странах СНГ (Россия, Украина, Белоруссия) во второй половине 90- годов, то есть не более чем 7-8 лет назад.
Первым опытом изучения франчайзинговых отношений стали работы не цивилистов, а специалистов в области административно-правовых отношений и представителей экономической науки. Статья Маккоскера К. «Франчайзинг - пример взаимовыгодного сотрудничества предпринимателей», вышедшая в 1992 годы стала первым опытом изучения франчайзинга на территории стран СНГ. Далее стоит упомянуть работу Статкуса А., посвященную франшизным соглашениям как перспективному пути развития бизнеса, опубликованную в том же 1992 году.
Далее проблематика франчайзинга стала предметом изучения в основном в системе административно-правового статуса этих отношений. Этим и объясняется тот факт, что договор франчайзинга в большинстве Гражданских кодексов стран СНГ имеет название, сходное с лицензированием: «комплексная предпринимательская лицензия», «коммерческая концессия». В 1993 – 1994 годах авторами Семеновым К.А. и Олейником О. рассматривались широко в периодической печати проблемы лицензирования внешнеторговых операций и правовые основы лицензирования хозяйственной деятельности.
Далее в 1996 году появилась статья Кувшинова В., посвященная лицензированию и квотирование внешней торговли, а также статья Ионова Ж.А. о правовых проблемах легитимации предпринимательства. Здесь же стоит упомянуть работы Беззубцева О.А., посвященные лицензированию и сертификации в области защиты информации. Строительные вопросы предпринимательской лицензии понимались в сборнике, составителем которого являлся Холоденко Е.М.
Далее начиная с 1999 года проблемы лицензирования предпринимательской деятельности активно изучались уже представителями цивилистической науки. Такие специалисты в области гражданского права, как Кудашкин В.В., Агапов А.Б., Шестаков А.В. рассматривают отдельные правовые вопросы лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности.
Современные вопросы франчайзингового бизнеса стали предметом изучения гражданского права Казахстана. В Казахстане же данное направление развитие гражданско-правовых отношений стало развиваться только в последние 5-6 лет, с приходом на рынок крупных франшизодателей, главным образом в области пищевой промышленности. Одним из первых серьезных направления анализа данных правоотношений может быть признано составление комментария под руководством Сулейменова М.К. и Басина Ю.Г. к особенной части Гражданского кодекс, где были впервые отражены вопросы правового обеспечения комплексной предпринимательской лицензии в системе гражданско-правовых отношений.
В целом работы авторов, изученные нами в анализе степени разработки поставленной проблемы, свидетельствуют о не достаточно широком научном подходе к вопросу изучения договора франчайзинга, что может только служить серьезным стимулом для дальнейшего научного поиска.
Все это предопределило цель настоящей работы, которая заключается в необходимость исследовать институт договора франчайзинга по гражданскому законодательству. В соответствие с данной целью поставлены следующие задачи:
- рассмотреть основные аспекты франчайзинговых соглашений в рамках мирового опыта;
- изучить развитие системы франчайзинга в Казахстане;
- провести анализ гражданско – правового обеспечения договора франчайзинга в Казахстане;
- определить правовой статус субъектов договора франчайзинга;
- выяснить перспективы развития договора франчайзинга в Казахстане.
Методологической основой исследования являются законы логики и диалектики с учетом принципа историзма. Метод исследования – историко-сравнительный и аналитический, для изучения отдельных правовых отношений в области франчайзинга применялся метод системного анализа. Поэтому в центре ее находятся проблемы общей теории и практики франчайзинговых правоотношений.
Научная новизна заключается в том, что проблема в казахстанском гражданском праве не имеет глубоких исторических корней и впервые в данном исследовании на этом научном уровне были подняты проблемы гражданско-правового обеспечения договора франчайзинга в системе концептуального подхода.
Теоретическая и практическая значимость данной работы предполагает возможность исследования ее материалов в процессе дальнейшего изучения проблем франчайзинговых правоотношений, использовании в работе с представителями субъектов данных правоотношений в дальнейшем.
Важность рассмотрения данной темы для РК имеет и самостоятельную практическую значимость. Во-первых, вопросы договора франчайзинга получили во всем мире широкое распространение и гражданско-правовые нормы находятся в центре этих вопросов.
Во - вторых, объемы прибыли, получаемые мировыми лидерами франчайзингового бизнеса в данном субрегионе можно отнести к достаточно значительным, пополняющем бюджеты других государств, лидеров в производстве лицензируемых технологи в области производства товаров и услуг. Поэтому в нашей стране также должны быть созданы подобные правовые условия для экспорта собственных технологий, например в области производства, добычи и транспортировки углеводородов, в области культивировании зерновых, в области выращивания скота и пр.
Таким образом, проблемы взаимодействия международно – правовых факторов и отечественной практики заключения договоров франчайзинга в системе формирования деловых связей имеют влияние на процессы в экономике и политике нашей страны.
Естественно, большой и сложный комплекс проблем теории и практики договора франчайзинга не может быть решен в одной работе. Отдельные вопросы в ней рассмотрены лишь частично, другие только «поставлены». Кроме того, выводы и суждения по некоторым из них носят дискуссионный характер и сформулированы в порядке постановки вопроса. Дальнейшее их изучение вместе с углубленным анализом ряда проблем, которые остались за рамками настоящего исследования, будет способствовать всестороннему осмыслению договора франчайзинга и разработке его общей теории и практики.
Структурно данная работа состоит из введения, двух разделов основной части, и заключения. В главе первой данной магистерской работы рассматриваются теоретические аспекты договора франчазинга, определяются понятие и сущность договора франчайзинга, развитие системы франчайзинга в Казахстане.
В главе второй и третей проводится анализ гражданско – правового обеспечения договора франчайзинга в Казахстане, выявляются проблемы и перспективы договора франчайзинга в Казахстане.
В соответствии ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии (договору франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя, охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя.
Сторонами договора могут быть только лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, причем, в их качестве могут выступать как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. При этом не обязательно, чтобы пользователь уже занимался данным видом предпринимательской деятельности. Главное, чтобы он был зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица и внесен в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
Договор франчайзинга отличается от других обязательственных правоотношений, прежде всего, от уступки прав и аренды.
С арендой договор франчайзинга сближает наличие у арендатора и пользователя права пользования, но если у первого речь идет, как правило, о пользовании имуществом, то по договору франчайзинга в пользование по большому счету передаются исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, не имеющие вещественного характера.
Договор франчайзинга отличается от договора на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ моментом передачи возможного результата таких работ. По последнему договору этот результат может возникнуть только в процессе исполнения договора. Исключительных прав на результат научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в момент заключения договора нет и быть не может. Его может не быть и в результате исполнения, тогда как обязанность по передаче исключительных прав (лицензионного комплекса) по договору франчайзинга является существенным условием этого договора.
От договора простого товарищества, если в качестве вклада участника выступали исключительные права, договор франчайзинга отличается направленностью интересов сторон. Они противоположны по направленности, каждая из сторон преследует свой интерес за счет контрагента, в то время как участники договора простого товарищества имеют общую цель в рамках всего договора, а следовательно, и общие интересы.
Наиболее близко договор франчайзинга смыкается с лицензионным договором. По лицензионному договору автор исключительного права, патентообладатель (лицензиар) также обязуется предоставить право на использование в определенном объеме изобретения, полезной модели, промышленного образца другому лицу (лицензиату).
Различия между ними сводятся к следующим:
1) права по договору франчайзинга передаются для использования только в сфере предпринимательской деятельности, тогда как лицензионный договор такого ограничения не содержит;
2) по договору франчайзинга передается не только "лицензионный комплекс", но и неохраняемые лицензионным договором права, такие как коммерческий опыт правообладателя, деловые связи и т.п. В этой связи можно согласиться с авторами, исключающими передачу по договору франчайзинга деловой репутации как объекта исключительных прав. Наряду с передачей исключительных прав пользователю, в договоре содержатся, как правило, дополнительные обязанности правообладателя, состоящие в передаче дополнительной информации о лицензионном комплексе, оказании консультационных и маркетинговых услуг, обучении персонала, поставки товаров (сырья, материалов), особенно на первом этапе становления "дела" у пользователя, с тем, чтобы качество товаров, работ, услуг последнего не уступало качеству товаров, работ, услуг правообладателя.
Договор франчайзинга отличается от других только ему присущим предметом сделки - "лицензионный" или "деловой комплекс",* включающий в себя исключительные права на объекты интеллектуальной собственности (фирменное наименование, товарный знак (знак обслуживания), другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, включая нераскрытую информацию, в т.ч. секреты производства (ноу-хау)
Можно утверждать, что в данном договоре налицо общая заинтересованность сторон в успешном использовании пользователем лицензионного комплекса и других полученных по договору услуг, поскольку зачастую вознаграждение по договору выражается не в твердой денежной сумме, а в процентах от полученной пользователем прибыли. Пользователь получает выгоду уже от того, что выступает под именем известной хорошо разрекламированной фирмы, избегая при этом лишних расходов. А правообладатель, в свою очередь, расширяет сферу своего влияния, обеспечивает себе возможность продавать новому пользователю оборудование, запасные части, что дает дополнительный доход.
Таким образом, договор франчайзинга носит комплексный характер. В нем присутствуют элементы лицензионного договора, договора о совместной деятельности, договора купли-продажи (например, при приобретении технической и коммерческой документации, необходимой для ведения бизнеса) и других видов. Возможность одновременного использования охраноспособных и неохраноспособных обьектов правового регулирования и получения необходимых услуг создает для сторон договора франчайзинга преимущества при ведении хозяйственной деятельности.
Основным обязательством, определяющим особенности договора франчайзинга, является предоставление правообладателем-франчайзером пользователю-франшизополучателю комплекса исключительных прав на использование обьектов интеллектуальной собственности, что также является предметом лицензионных договоров. Тем не менее, можно говорить о специфических особенностях, которые отличают договор франчайзинга от традиционных лицензионных договоров, позволяющих лицензиату использовать лишь отдельные обьекты интеллектуальной собственности: изобретение, полезную модель, товарный знак, литературное произведение и другие охраняемые обьекты, права на которые принадлежат лицензиару.
С другой стороны, для франчайзинга характерно постоянное сотрудничество сторон в рамках договора, так как конечные интересы партнеров во многом совпадают. В этой связи франчайзинг можно считать разновидностью совместной деятельности.
Существенным условием указанного договора является цена (вознаграждение). Указание на вознаграждение присутствует в самом определении договора. Поскольку исключительные права, как входящие в "лицензионный комплекс", так и не входящие в него, передаваемые пользователю по договору, являются уникальными по своей природе, то условие сторон о цене является существенным условием, без чего договор не будет является действительным.
Договор франчайзинга может содержать условие о сроке, на который должны ориентироваться стороны, особенно пользователь, открывающий свое дело с использованием чужого "фирменного наименования" Договор может быть заключен и без указания срока. В таком случае к его расторжению применимы общие условия.
Исходя из смысла и целей договора, можно сказать, что правообладатель обязан обеспечить пользователю передачу всего комплекса исключительных прав по договору, включающий право пользования фирменным наименованием правообладателя и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания и т. п.), предусмотренных договором, для предпринимательской деятельности пользователя.
В договоре помимо перечисления видов технической и коммерческой документации подлежащей передаче, правообладатель обязан передать пользователю всю информацию, необходимую для осуществления этих прав. Вместе с тем, логично предположить что перечень передаваемой информации должен быть конкретным Особенно это касается охраняемой коммерческой информации
На правообладателе лежит обязанность (одновременно это можно отнести и к правам) постоянного контроля качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора франчайзинга.
Права и обязанности пользователя корреспондируют соответственно обязанностям и правам правообладателя. Так, пользователь обязан использовать комплекс полученных им исключительных прав в строгом соответствии с условиями договора, в установленном объеме и надлежащим образом. Пользователь, получивший по договору сведения, составляющие коммерческую тайну, обязан пользоваться ею в соответствии с договором, соблюдая при этом требования статьи ГК. Пользователь обязан оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, аналогичные услугам, оказываемым правообладателем.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено как развитие сети объектов, принадлежащих пользователю, так и расширение сети франчайзинга путем заключения договоров субфранчайзинга При этом, как правило, правообладатель оставляет за собой право на выбор и утверждение новых пользователей. Пользователь по основному договору не может передать по договору субфранчайзинга прав больше, чем обладает сам. Договор франчайзинга определяет и многие другие элементы договора субфранчайзинга срок договора, права и обязанности сторон. На практике могут быть случаи, когда пользователь по договору франчайзинга несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по обязательствам субпользователя (выборе если таковое оговорено в договоре субфранчайзинга) Последнее представляется оправданным, если в выборе субпользователя правообладатель не участвовал.
Как правило, договоры франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на правообладателя, и на пользователя. В условиях взаимообусловленных связей правообладателя, и пользователя, преследующих, в силу характера договора, практически одну цель, как таковой конкуренции быть не может.
В договоре франчайзинга может быть предусмотрено преимущественное право пользователя на заключение договора франчайзинга на новый срок Наличие такого условия имеет положительный аспект как для правообладателя (если пользователь не допускал нарушения условий договора), так и для пользователя, поскольку последнее позволяет ему сохранять фирменное наименование, торговый знак (знак обслуживания), уже известную на рынке товаров (работ, услуг).
Договор франчайзинга должен быть заключен в письменной форме. Сам договор или его часть подлежит государственной регистрации. Это положение обусловлено тем, что предмет договора франчайзинга включает использование объектов исключительных прав, то есть таких объектов, права на которые охраняются патентом или свидетельством.
При заключении международных договоров франчайзинга, стороны должны руководствоваться законодательством принимающей стороны. Исходя из вышесказанного, при заключении международных договоров франчайзинга необходимо учитывать множество аспектов, из которых наиболее важными являются следующие: отношение Правительства к франчайзингу; правовой статус партнеров; законы, регулирующие конкурентную борьбу; законы, защищающие индустриальную и интеллектуальную собственность; правила налогообложения зарубежных предпринимателей; условия регистрации зарубежных компаний; законы о занятости; правила регулирования экспортно-импотрных потоков и виды контроля за обменом валют.
Далее обращая внимания на практику существования франчайзинговых отношений в РК стоит выделить наиболее сложные для понимания следующие условия договора франчазинга, подробно проанализированные в работе: условие о месте проведения судебного дела; отсутствие периодов для внесения исправлений у обеих сторон; пункты договоров об исключении взаимности и конкуренции; требование единых источников поставок; принудительная субаренда с получением от этого прибыли; отсутствие ответственности за рекламные фонды; отсутствие положений об обоюдной оплате судебных издержек; выплата "благодарности или премий"; обязательные положения об арбитражном разбирательстве; радикально отличающиеся франчайзинговые договоры о продлении/обновлении; односторонние поправки к франчайзинговым договорам.
В этой связи в случае внесения изменения в законодательство о комплексной предпринимательской лицензии законодателю стоит обратить внимание на следующие рекомендации.
Структура законодательства о франчайзинге, по нашему мнению, должна состоять из следующих составляющих:
1. Обязательно введение в нормативно-правовую литературу термина «франчайзинг», широко используемого бизнес-средой РК, а также его определение;
2. Необходимо кроме определения франчайзинга введение его классификации: сбытовый (или товарный) франчайзинг; производственный франчайзинг; сервисный франчайзинг; франчайзинг бизнес-формата. Классификация франчайзинга даст возможность расстановки приоритетов при государственной регистрации договора франчайзинга, получения обязательных разрешений органов государственного надзора и решения по лицензированию франчайзи.
3. еобходима расшифровка всего «Комплекса исключительных прав», передаваемых по договору франчайзинга, т.е. должен быть обязательный пакет прав, при передаче которых в пользование за вознаграждение независимому предпринимателю сделка будет классифицироваться как договор франчайзинга, а не лицензионная, дилерская или иная сходная предпринимательская сделка;
4. Обязательна общая форма договора франчайзинга с указанием необходимых приложений к договору, а также порядок его регистрации: для казахстанских франчайзеров; для иностранных франчайзеров;
5. В законодательном акте должно быть указание на необходимые дополнительные (или возможные) согласования с органами государственного надзора, лицензирующими органами и др.;
6. Форма договора франчайзинга должна содержать обязательные условия договора франчайзинга: платежи по договору франчайзинга (форма и сроки); срок заключения договора (min и max); цказание территории работы франчайзи; ограничение ценовой политики франчайзи со стороны франчайзера;
7. Ответственности сторон по договору за ненадлежащее исполнение обязательств должны содержать санкции, применяемые к недобросовестной стороне, например, сомнительная «деловая репутация» компании, а также руководящего и управляющего органа и/или нечто иное;
8. Необходимо подробное описание порядка разрешения споров: для случая, если обе стороны по договору – казахстанские компании; в случае, если Франчайзер – иностранная компания (законодательство продающей франшизу страны или страны, покупающей франшизу, является основным при разрешении споров /также необходимо разделить случаи подачи искового заявления франчайзером и франчайзи/).
На дипломную работу ____________________________
на тему: Договор комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)
Инфраструктура отечественного предпринимательства только закладывается. В этой связи существенной помощью бизнесу может стать нормативное регулирование договора комплексной предпринимательской лицензии – франчайзинга. Развитие франчайзинга способно, если не решить, то по крайней мере, значительно ускорить решение многих казахстанских проблем. Франчайзинг как способ ведения бизнеса имеет много плюсов, хотя есть и свои минусы. Однако, актуальность данного направления исследования, проведенного автором несомненна.
Внедрению смешанной формы малого и крупного бизнеса - франчайзинга - в сферу малого предпринимательства должно способствовать освобождению от уплаты налога на добавленную стоимость услуг по оказанию содействия в организации бизнеса по договорам франчайзинга. Нормативное регулирование договора в соответствии с нормами Гражданского кодекса РК, Закона РК «О комплексной предпринимательской лицензии» поможет решить указанные выше проблемы. Автором справедливо отмечено, что современные вопросы франчайзингового бизнеса стали предметом изучения гражданского права Казахстана. В Казахстане же данное направление развитие гражданско-правовых отношений стало развиваться только в последние 5-6 лет, с приходом на рынок крупных франшизодателей, главным образом в области пищевой промышленности. Одним из первых серьезных направления анализа данных правоотношений может быть признано составление комментария под руководством Сулейменова М.К. и Басина Ю.Г. к особенной части Гражданского кодекс, где были впервые отражены вопросы правового обеспечения комплексной предпринимательской лицензии в системе гражданско-правовых отношений.
Договор франчайзинга отличается от других обязательственных правоотношений, прежде всего, от уступки прав и аренды.
Договором франчайзинга может быть предусмотрено как развитие сети объектов, принадлежащих пользователю, так и расширение сети франчайзинга путем заключения договоров субфранчайзинга
Практическая значимость работы дипломанта предполагает возможность использования ее материалов в процессе дальнейшего изучения проблемы.
Автором на основе положений науки раскрыты вопросы концепций развития франчайзинга, внесена ясность в эту дефиницию.
Работа основывается на обзоре мировой и отечественной литературы. В процессе выполнения исследования автор использовала достаточный объем специальной и нормативной литературы. Работа свидетельствует о заинтересованном, добросовестном подходе автора к выполнению исследования, хорошем освоении избранной темы и глубине исследования.
Дипломная работа ________________ раскрывает тему и соответствует предъявляемым требованиям и заслуживает оценки «отлично».
Рецензент __________________________________