2. Кримінально-правовий аналіз легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Основною причиною труднощів та помилок при кваліфікації легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є недостатньо чіткі критерії відмежування змісту положень, закріплених у ст. 209 Кримінального кодексу (далі – КК) України, від кримінально-правових норм, які мають схожі ознаки. У свою чергу неоднозначне тлумачення ознак складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України призводить до численних помилок при розслідуванні справи та невиконанні основної мети при запобіганні цьому злочину та боротьби з ним – забезпечення економічної безпеки держави.

Метою роботи є: відмежування легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, від суміжних складів злочинів, виявлення основних відмінностей складів злочинів, передбачених ст. 209 та ст. 198, 396, 306, 212, 222, 201 КК України.

Кримінально-правова характеристика та кваліфікація легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, була предметом уваги таких вчених, як П.П. Андрушко, А.С.Беніцький, О.О. Дудоров, О.В. Пустовіт, О.О. Чаричанський та інші, але ці проблеми й дотепер не отримали достатнього та всебічного кримінально-правового аналізу.

Зокрема, при кваліфікації злочину легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та при відмежуванні злочину, передбаченого ст. 209 КК України від інших злочинів виникали певні проблемні питання.

1. Склад злочину, передбачений ст. 209 КК України схожий з ознаками, передбаченими ст.198 КК України «Придбання, отримання, зберігання чи збут майна, одержаного злочинним шляхом».

Схожість складів злочину полягає у наступному: а) предметом обох злочинів є майно, яке завідомо було одержане злочинним шляхом; б) з об’єктивної сторони вони характеризуються придбанням, отриманням, зберіганням чи збутом майна, одержаного злочинним шляхом.

При цьому принциповими відмінностями можна вважати те, що: а) предметом злочину, передбаченого ст. 198 КК України, може бути будь-яке майно, одержане злочинним шляхом, тобто одержане внаслідок вчинення будь-якого злочину, а передбаченого ст. 209 КК України – лише майно, одержане внаслідок предикатного діяння, яке містить ознаки, визначені п. 1 Примітки до ст. 209 КК України; б) об’єктивну сторону злочину, передбаченого ст. 198 КК України, становлять лише придбання, збут або зберігання майна, одержаного злочинним шляхом, а об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 209 КК України, характеризується вчиненням фінансових операцій та інших угод з таким майном, а також використанням його для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; в) придбання, збут або зберігання майна також можуть бути складовими зазначених у ст. 209 КК України дій, однак вони, по-перше, не вичерпують їх, а, по-друге, вони спрямовані на надання легального статусу майну, здобутому злочинним шляхом, через використання його під виглядом законного у фінансових операціях, інших угодах, підприємницькій або іншій господарській діяльності, а для вчинення дій, передбачених у ст. 198 КК України, така мета не є характерною; г) суб’єктом злочину, відповідальність за який передбачена ст. 198 КК України, є лише особа, яка заздалегідь не обіцяла вчинити вказані у статті діяння і яка не одержувала злочинним шляхом майно, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК України, може бути і особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, а так само і особа, яка заздалегідь пообіцяла вчинити щодо коштів чи майна, що будуть одержані шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбачені цією статтею діяння по їх легалізації [2, с.717]; ґ) умисел особи за ст. 209 КК України повинен бути спрямований саме на легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, тобто надання статусу легального походження злочинним доходам; д) ст. 209 КК України застосовується за умови вчинення правочину з майном, одержаним злочинним шляхом, з дотриманням цивільного законодавства (тобто на основі легально вчиненого правочину). Якщо ця умова не виконується, то діяння необхідно кваліфікувати за ст. 198 КК України; е) кошти, як предмет злочину, закріплені лише в диспозиції ст. 209 КК України, що виключає можливість застосування ст. 198 КК України; є)легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, може здійснюватися не лише шляхом придбання, отримання, зберігання або збуту майна, але і у формі розміщення злочинно здобутого майна у статутний фонд юридичних осіб, інших видів придбання корпоративних прав, заставлення злочинних доходів, при здійсненні кредитних та інших фінансово-господарських операцій тощо; ж) ст. 209 КК України має перевагу при кваліфікації як спеціальна норм, про що свідчить диспозиція ст. 198 КК України.

2. Має місце спільність ознак, передбачених ст. 209 КК України та ст. 396 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за приховування злочину.

Певні питання викликає те, що диспозиція ч. 1 ст. 209 КК України передбачає приховання незаконного походження майна або коштів, а ч. 1 ст. 396 КК України – за приховування злочину взагалі.

За правилами сукупності, зазначені норми не можуть застосовуватися, бо: а)приховування злочину за ст. 396 КК України характеризується прямим умислом та метою запобігти притягненню винуватого до кримінальної відповідальності чи перешкоджати розкриттю злочину, а при здійсненні легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, така мета не переслідується; б) відмежування злочинів, передбачених ст. 396 і ст. 209 КК України, здійснюється за правилами конкуренції загальної та спеціальної кримінально-правових норм; в) ст. 209 КК України передбачає відповідальність не лише за приховування самого злочину, а за його наслідки у вигляді легалізації (відмивання) доходів, які були одержані внаслідок предикатного діяння; г) предикатним за ст. 209 КК України є злочин, за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за ст. 396 – лише тяжкий або особливо тяжкий злочин; ґ) легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, і приховування злочину мають різні об’єкти посягання, тому і розміщені в різних розділах КК України; д) суб’єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК України може бути і особа, яка не являється суб’єктом злочину, передбаченого ст. 396 КК України (члени сім’ї і близькі родичі).

3. Не можна вважати легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, у розумінні злочину, передбаченого ст. 209 КК України використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів (ст. 306 КК України).

Схожість ознак злочинів, передбачених ст. 209 та 306 КК України, полягає у тому, що: а)доходи одержуються внаслідок вчинення злочину; б) отримані доходи легалізуються і набувають статус легальних.

Водночас є певні відмінності: а) положення ст. 306 КК України співвідноситься з положеннями ст. 209 КК України, як спеціальні норми із загальними, тобто норми ст. 209 КК України є пріоритетними при кваліфікації, оскільки її диспозиція передбачає особливе джерело надходження «брудних» доходів – незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, тобто легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, передбачена двома кримінально-правовими нормами, які відрізняються предметом злочину; б) предмет злочину, передбаченого ст. 306 КК України, є більш вузьким відносно ст. 209 КК України, і включає лише кошти, здобуті від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, що використовуються, по-перше, з метою їх відмивання і, по-друге, з метою продовження незаконного обігу вищезгаданих речовин і засобів.

4. Після прийняття нового КК України (2001 р.) мала місце помилкова практика застосування ст. 209 та ст. 212 («Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)») КК України, коли кошти, які особа не сплатила як податки, вважалися злочинними доходами, і таке діяння підлягало кваліфікації за сукупністю злочинів.

Особі за ухилення від сплати податків не може бути одночасно інкриміновано легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, із наступних міркувань: а) предметом злочину ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) є доходи, як правило, законного походження, а при легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, мова йде лише про доходи, які отримані внаслідок вчинення предикатного діяння; б) при ухиленні від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів) відбувається злочинне незменшення, збереження попередніх розмірів майна, тобто такі діяння не приносять злочинцю доходу; в) п. 1 Примітки до ст. 209 КК України передбачає, що «суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (за винятком діянь, передбачених статтями 212 і 212-1 Кримінального кодексу України)…»

5. Отримувала неоднозначне тлумачення кваліфікація при конкуренції легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, та шахрайства з фінансовими ресурсами (ст. 222 КК України).

Основна їх схожість полягає в тому, що: а) внаслідок вчинення злочину, передбаченого ст. 222 КК України, у винної особи виникає дохід у вигляді отримання субсидій, субвенцій та дотацій; б) такий дохід було одержано внаслідок надання завідомо неправдивої інформації органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим чи органам місцевого самоврядування, банкам або іншим кредиторам.

Проте неприпустимість кваліфікації шахрайства з фінансовими ресурсами як легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, пояснюється наступним: а) кошти, одержані як субсидії, субвенції та дотації не є предметом легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом; б) хоча з такими коштами і вчиняються діяння, передбачені ст.209 КК України, проте такі кошти одержуються офіційно і злочин, передбачений ст. 222 КК України, не містить усіх ознак предикатного діяння, визначеного у п. 1 Примітки до ст. 209 КК України.

6. На практиці траплялися випадки неправильної кваліфікації за сукупністю діянь, передбачених за ст. 209 КК України та ст. 201 КК України («Контрабанда»). 

Проблеми створювало: а) приховання інформації про контрабандні предмети тлумачилося як маскування джерела походження злочину; б) переміщення предметів чи речовин поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю дозволяє злочинцю не сплачувати мито за їх переміщення.

Неможливо кваліфікувати одночасно за цими статтями, якщо товари і предмети контрабандно ввезені в Україну, але закордоном вони були одержані не злочинним, а законним шляхом.

Наприкінці дослідження необхідно зазначити, що правильна кваліфікація легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, має велике значення, оскільки КК України передбачає низку злочинів, склад яких, на перший погляд, схожий зі складом злочину, передбаченим ст. 209 КК України. Отже, розроблення чітких критеріїв розмежування злочинів буде сприяти уникненню суперечностей та неточностей при кваліфікації злочину за ст. 209 КК України, а також допоможе у забезпеченні принципу неможливості подвійного інкримінування особі одних і тих же діянь.