2. Позначення, які не мають розрізняльної здатності та не набули такої внаслідок їх використання.

Розрізняльна здатність характеризується наявністю у позначенні певних індивідуальних ознак, які можуть бути пов'язані з формою або змістом знака і є такими, що надають знаку привабливості, виразного або своєрідного характеру, через що привертають увагу споживача і сприяють виконанню знаком розрізняльної функції. Розрізняльна здатність – це внутрішня властивість знака, обумовлена його зовнішньою формою і ступенем сприйняття.

Окремі елементи позначення знака можуть не мати розрізняльної здатності, проте, у комбінації з іншими елементами, загальна композиція знака може набути ознак розрізняльної здатності. При цьому, якщо окремий елемент позначення займає у ньому домінуюче положення, позначення в цілому вважається таким, що не має розрізняльної здатності.⁴⁰

Звичайно не мають розрізняльної здатності позначення, в яких відсутні ознаки індивідуальності, а також позначення, які через велику кількість (частоту) застосувань втратили ознаки індивідуальності.

Не мають розрізняльної здатності позначення, що:

1) складаються лише з одного елемента, занадто простого та часто вживаного (складаються лише з однієї літери, цифри або з комбінації літер та цифр, графічне відтворення яких має звичайне, не фантазійне виконання; лінії, прості геометричні фігури, які не мають характерного графічного виконання).

Однак, коли композиція зазначених елементів не є їх механічним з'єднанням, а створює органічне сполучення, яке дає якісно новий рівень сприйняття знака загалом, відмінний від сприйняття його окремих складових елементів, а букви, цифри та їх з'єднання виконано в характерній графічній манері, завдяки якій за композицією і графічним рішенням вони стають зображувальними знаками, знак підлягає реєстрації.

В кожному конкретному випадку необхідно оцінювати розрізняльну здатність фігури чи лінії або їх поєднання, а також приймати до уваги вид товару, його розмір, матеріал, з якого він виготовлений та спосіб нанесення торговельної марки. Наприклад, позиційні знаки, що на кожному екземплярі товару розміщуються в одному й тому ж певному місці – зображення алігатора на верхній лівій частині виробу фірми LA COSTA.

2) є занадто складними за композицією, тобто такими, що містять велику кількість елементів, не пов'язаних загальною ідеєю, і тому сприймаються як складний набір символів, літер, цифр, зображень тощо.

Наприклад, занадто велика кількість ліній з овалами та «завитками», розташованими поруч або, які находять одна на одну і не створюють певну композицію, або такі, що сприймаються як орнамент.⁴¹

3) є надмірно стилізованими, які не здатні вирізнити товар (послугу) однієї особи серед інших;

4) є словесними позначеннями загальномовного фонду, які часто використовуються у складі знака, такі як – «International» (міжнародний), «General», «Sресіаl», «Люкс» тощо;

5) реалістичне або схематичне зображення товарів, що заявляються на реєстрацію як торговельні марки для позначення цих товарів.

Зображення товарів не має розрізняльної здатності в силу того, що однорідні товари виготовляються різними виробниками та надання одному з них права на виключне використання зображення товару позбавило б інших можливості використання такого ж позначення у рекламі, на упаковці, тощо, що тягне за собою зіткнення інтересів різних виробників.

Однак, якщо зображення товару чи його окремих складових частин дано в якому-небудь характерному виконанні, тобто якщо зображення набуває розрізняльні ознаки та його схожість з реалістичним зображенням перестає бути визначальним фактором сприйняття, то таке зображення може бути зареєстровано як торговельна марка;

6) є загальновживаними скороченнями.

Загальновживаними вважаються такі скорочення, які утворені шляхом відсікання, стягування чи поєднання слів, та застосовуються для всіх граматичних форм одного й того ж самого слова чи слів незалежно від року, числа, відмінка й часу, та які у певних галузях призначені для загального використання всіма і тільки в одному певному значенні.

До таких позначень належать, зокрема, скорочені найменування організацій, підприємств, галузей тощо та їх абревіатури, загальноприйняті скорочення, наприклад, сантиметр – см, науково-дослідний інститут – НДІ, український – укр., гривня – грн., науково-технічна інформація – НТІ, загальновживана абревіатура, наприклад: «ВАТ», «ТОВ», «АТЗТ», «СПД».⁴²