8. Які спільні ознаки мають пакет, виготовлений на замовлення ват «Вінніфрут», та пакет для напоїв, виготовлений на замовлення ват «Одеський консервний завод дитячого харчування»?

За змістом питання експерт, очевидно, повинен порівнювати два матеріальні об’єкти – надані на дослідження пакети для соків. У такому разі спільними ознаками порівнюваних пакетів можна вважати наступні:

- форма пакета (прямокутний паралелепіпед);

- трикутні загини, які відходять від верхньої площини пакета і прилягають до його бічних площин;

- складка, яка проходить через верхню площину пакета і трикутні загини;

- пластмасова кришка у вигляді чотирикутника з закругленими кутами, розташована в одному з кутів верхньої площини пакета;

- написи на всіх площинах пакета.

- сполучення кольорів: написи та інші графічні елементи виконано на білому фоні іншим (одним) кольором.

9. Які характерні відмінності між собою мають пакет ват «Вінніфрут» та пакет ват «Одеський консервний завод дитячого харчування»?

Пакети ВАТ «Вінніфрут» та ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» мають наступні характерні відмінності:

- для написання назви продукту на лицьовій та зворотній сторонах пакетів використовуються різні за стилем та розміром шрифти;

- відрізняється зміст та порядок розміщення написів на всіх гранях пакетів; зокрема на зворотній грані пакету ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» міститься написаний у дві колонки текст звернення голови правління ВАТ до споживачів (див. Додаток 1), а на лівій бічній грані – текстово-графічна комбінація, призначена для фокусування уваги споживача на відмітних елементах упаковки (див. Додаток 2);

(Експерт вважає наобхідним зазначити, що надана на дослідження упаковка для соків ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» за оформленням зворотної та лівої бічної граней відрізняється від зображення промислового зразка за патентом України № 7738, а також, відповідно, від значної частини упаковок із соками цього підприємства, що реалізуються через роздрібну мережу.)

- на лицьовій грані пакету ВАТ "Вінніфрут" відсутній товарний знак виробника;

- на бічних гранях пакету ВАТ "Вінніфрут" відсутня комбінація графічних елементів у вигляді трьох прямокутників того ж кольору, що й написи;

- на лицьовій та зворотній гранях пакету ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» відсутній графічний елемент у вигляді відбитку круглої печатки з написами: в центрі – "ЦІНА", по периферії – "без рекламних націнок".

10. Враховуючи, що ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» та ВАТ «Вінніфрут» є конкурентами на ринку соків України, чи можна вважати, що при одночасному використанні ними упаковок, зразки яких додаються, існує ймовірність змішування їх діяльності?

При відповіді на це питання слід враховувати, що застосування однієї з порівнюваних упаковок – пакету, що використовується ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування», – є використанням власником знака для товарів і послуг за свідоцтвом № 39551, причому у формі, що відрізняється від зареєстрованої лише окремими елементами, при цьому відмітність знака не втрачається.

Згідно з нормою статті 1 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", "знак – позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб". Отже, знак для товарів і послуг за свідоцтвом № 39551 у вигляді об'ємного позначення призначений для вирізнення товарів (овочевих і фруктових соків) ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» серед таких самих товарів інших виробників.

Тому, порівнюючи упаковки ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» та ВАТ «Вінніфрут», експерт розглядає їх саме як об'ємні позначення, одне з яких є зареєстрованим товарним знаком.

У матеріалах ВОІВ [7] з приводу подібності товарних знаків (позначень) зазначено наступне:

"9.165. Товарні знаки можуть бути подібними один з одним у більшому чи меншому ступені. У даному випадку тестом, звичайно, є визначення того, чи є вони подібними до ступеня змішання. Товарний знак є подібним до ступеня змішання з попереднім знаком, якщо він використовується для однорідних товарів і так схожий на попередній знак, що є імовірність уведення споживача в оману щодо походження товарів. Якщо споживач може змішати товари, дистинктивна функція товарного знаку не працює і споживач може не купити той товар, що він хоче. Це погано для споживача, однак також погано для власника товарного знаку, що втрачає обсяг продажів.

9.166. Не потрібно ніякого наміру викликати змішання з боку порушника, як не потрібно ніякого фактичного змішання. Сама імовірність змішання і є тестом. І це єдиний шлях функціонування системи".

З цього випливає, що поняття "схожість знаків (позначень) настільки, що їх можна сплутати" та "імовірність сплутування споживачем товарів (послуг) двох господарюючих суб’єктів" є взаємопов’язаними: друге є наслідком першого.

При дослідженні питання 7 встановлено, що застосування упаковки (додаток № 6 до позовної заяви) відкритим акціонерним товариством «Вінніфрут» є використанням позначення, схожого настільки, що його можна сплутати із зображенням знака для товарів і послуг за свідоцтвом України № 39551.

Отже, одночасне застосування порівнюваних упаковок може призвести до сплутування споживачем товарів ВАТ «Одеський консервний завод дитячого харчування» та ВАТ «Вінніфрут».