6. Позначення, які складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами.

Загальновживані символи – це сталі символи, або умовні позначення (розпізнавальні знаки), що застосовуються в різних галузях науки і техніки, такі як позначення хімічних елементів, символи з різних систем одиниць, умовні, графічні позначення в принципових схемах, або умовне позначення якогось предмета, поняття, явища, величини, запроваджене певною наукою тощо.

Загальновживаним символом, зокрема, є: окрема літера, цифра, яка не має характерного графічного виконання; позначення, що символізує певну галузь господарства чи сферу діяльності, до якої належать товари чи послуги, зазначені у заявці; умовне позначення, що застосовується в певній сфері людської діяльності, зокрема, позначення хімічного елемента, символ з будь-якої системи одиниць, умовне та графічне позначення в принциповій схемі.

Такі позначення також могли спочатку виступати в якості торговельних марок, але в зв’язку з тим, що їх стали застосовувати незалежно один від одного різні виробники в одній і тій же галузі діяльності, вони втратили ознаки торговельних марок. Прикладами таких символів є– змія та чаша (в медицині), – пляшка, бокал, виноградна лоза (у виноробній справі), для підприємств швейної промисловості – швейна голка та ножиці.

Терміни – це слова або усталені словосполучення, за якими закріплено чітко окреслене спеціальне поняття в якій-небудь сфері знань (науці, технології, мистецтві, суспільному житті тощо) або слово чи вислів, що вживається в тому чи іншому середовищі, на певній території, людьми певного фаху, сукупність яких складає термінологію, або термінологічну систему, в якій зосереджено понятійний апарат даної науки чи галузі.

Загальновживаним терміном, зокрема, є: лексична одиниця, професійний термін, притаманні певній галузі науки і технології, а також слова або усталені словосполучення, які у певній галузі призначені для загального використання і є засобом професійного спілкування. Наприклад: «консоль», «антистрес», «анестетик», «антисептик», «кобальт», «манометр», «тензор» тощо.

Загальновживані символи і терміни є перешкодою для реєстрації знака, якщо знак заявлено для товарів і послуг, які відносяться до тієї ж галузі, що і загальновживані символи і терміни, проте можуть бути зареєстровані для товарів, не пов’язаних з цієї галуззю.

7. Позначення, які відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності.

До позначень, що відображають лише форму, яка надає товару істотної цінності, відносяться позначення, форма яких примітна лише своїм декоративним оформленням, і цінність товару підвищується лише тільки через зовнішню привабливість знака, а не через якість і популярність цього товару.

Форма товару вважається обумовленою його природним станом чи необхідністю отримання технічного результату, якщо вона випливає безпосередньо з його природи, технічної або практичної функції. Наприклад, звичайна форма електричної вилки з ріжками, стандартна форма флакону або пляшки є необхідними для виконання технічної та практичної функції цих товарів.⁴⁶

Ці позначення, крім оманливих, або таких що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу, можуть бути внесені до знака як елементи, що не охороняються, якщо вони не займають домінуючого положення в зображенні знака.

Не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з:

- знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім'я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

- знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6^bіs Паризької конвенції про охорону промислової власності;

- фірмовими найменуваннями, що відомі в Україні і належать іншим особам, які одержали право на них до дати подання до Установи заявки щодо таких же або споріднених з ними товарів і послуг;

- кваліфікованими зазначеннями походження товарів (у тому числі спиртів та алкогольних напоїв), що охороняються відповідно до Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів». Такі позначення можуть бути лише елементами, що не охороняються, знаків осіб, які мають право користуватися вказаними зазначеннями;

- знаками відповідності (сертифікаційними знаками), зареєстрованими у встановленому порядку.

Не реєструються як знаки позначення, які відтворюють:

1) промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам. Одне й теж зображення може бути зареєстровано і як торговельна марка, і як промисловий зразок.

2) назви відомих в Україні творів науки, літератури і мистецтва або цитати і персонажі з них, твори мистецтва та їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників.

Дана вимога направлена на захист власника авторських прав, оскільки використання таких позначень з однієї сторони забезпечує власнику торговельної марки отримання за рахунок автора додаткового прибутку, а з іншої сторони – нанести моральну та матеріальну шкоду інтересам автора твору чи іншого власника авторських прав.

3) прізвища, імена, псевдоніми та похідні від них, портрети і факсиміле відомих в Україні осіб без їх згоди.

Даний критерій дозволяє захистити особисті немайнові інтереси відомих осіб, з однієї сторони, та не суперечить принципам гуманності і моралі, з іншої, тому що використання прізвища відомої особи в зв’язку з торгівлею товарами може призвести до зниження його імені, репутації.

Хоча, безумовно, такі позначення є дуже привабливими для підприємців. Магнетизм відомого прізвища чи портрету на товарах притягує споживача, на нього впливають авторитет відомої особи, та попит на товари неспинно збільшується.

Cлід зауважити, що ст. 6 Закону виділяє окремо групу позначень, які не мають розрізняльної здатності, а нижче перераховані інші групи позначень, які також відносяться до таких, які не мають розрізняльної здатності.

Основна проблема полягає в тому, що вітчизняний законодавець вживає термін «позначення, які не мають розрізняльної здатності» не в якості узагальнюючого поняття для всіх вищезгаданих категорій позначень, а лише стосовно однієї групи – позначень без відмітних ознак.

Наявність такого правового положення характерна не лише для національного законодавства України, але також для зарубіжної законодавчої практики. В зв’язку з чим правова доктрина змушена вживати один і той самий термін – позначення, які не мають розрізняльної здатності – у двох значеннях: широкому (як узагальнюючого терміну для всіх груп позначень, які об’єктивно чи суб’єктивно не можуть виконувати функції торговельних марок) та вузькому (для вказівки лише на одну з вищеназваних груп у відповідності з нормами законодавства про торговельні марки).

Професор Сергєєв О.П. та Демченко Т.С. вважають, що найпростішим рішенням даної проблеми могло б бути введення до законодавства нового терміну, який більш чітко відображатиме сутність саме тих позначень, у яких відсутні «ознаки оригінальності та індивідуальності».⁴⁷

Зокрема, для вказівки на цю категорію знаків можна застосовувати термін «позначення, які не мають відмітних ознак». За таких обставин, доктрина буде оперувати двома термінами – «позначення, які не мають розрізняльної здатності» та «позначення, які не мають відмітних ознак». В результаті ми уникнемо некоректності тлумачення поняття «розрізняльна здатність» як в теоретичних дослідженнях, так і в правозастосовчій практиці.

Крім того, оманливі позначення, або такі, що можуть ввести в оману не відносяться до позначень, які не мають розрізняльної здатності, їх можна віднести до знаків з можливим негативним впливом, як наприклад, позначення що суперечать принципам гуманності та моралі.

Враховуючи вищевикладене та рекомендації ВОІВ щодо торговельних марок, можна викласти умови надання правової охорони, встановлені ст.ст. 5, 6 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» в наступній редакції:

«1. Згідно з цим Законом не можуть одержати правову охорону позначення:

• які суперечать публічному порядку, принципам гуманності і моралі;

• є оманливими або такими, що можуть ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послугу;

• які зображують або імітують державні герби, прапори та інші державні символи (емблеми), офіційні назви держав, емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій, офіційні контрольні, гарантійні та пробірні клейма, печатки, нагороди та інші відзнаки.

2. Не можуть одержати правову охорону позначення, які не мають розрізняльної здатності, а саме:

• позначення, які не мають відмітних ознак та не набули таких внаслідок використання;

• складаються лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду;

• складаються лише з позначень чи даних, що є описовими при використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг;

• складаються лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами;

• відображають лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності».

Згідно Річного звіту Державної служби інтелектуальної власності в Україні за 2011 рік до Установи надійшло 21091 заявок на знаки для товарів і послуг. Активність національних заявників у поданні заявок порівняно з попереднім роком практично не змінилася, іноземних – зросла на 9% (табл. 1, рис.1).

У звітному році зареєстровано 16677 свідоцтв на знаки для товарів і послуг. Із загальної кількості зареєстрованих свідоцтв 12854 (77,1%) становлять реєстрації на ім’я національних заявників.

Станом на 1 січня 2012 р. зареєстровано 150077 свідоцтв на знаки для товарів і послуг, є чинними 133411 Таблиця 1.

Таблиця 1. Надходження заявок та реєстрація свідоцтв на знаки для товарів і послуг за національною процедурою

Показник	2007	2008	2009	2010	2011
Надійшло аявок	23746	22371	17866	20603	21091
від національних заявників	19887	18497	14744	16711	16837
від іноземних заявників	3859	3874	3122	3892	4254
Зареєстровано свідоцтв	15375	15357	15137	16686	16677
на ім’я національних заявників	12130	11974	12027	13058	12854
на ім’я іноземних заявників	3245	3383	3110	3628	3823
Чинних свідоцтв на кінець року	78848	92837	105988	120133	133411