Глава 1.2.

Підстави та способи набуття права власності

Право власності набувається за наявності певних юридичних фактів, про які йшлося у попередній главі. Найчастіше ж йдеться про підстави та способи набуття права власності. Чи тотожні ці поняття? В науці цивільного права даному питанню або взагалі не приділяється увага, мотивуванням чого є їх неактуальність, або підстави та способи набуття права власності змішуються чи ототожнюються. Так сталося ще з дореволюційних часів і продовжується й дотепер.

Прикладом повсюдного ототожнення понять «спосіб» та «підстава» є розуміння під способами виникнення права власності юридичних підстав, за якими певна особа стає власником того чи іншого майна¹, або юридичних фактів, з якими закон пов’язує виникнення права власності, що називаються і способами, і підставами одночасно².

В.П. Грибанов відмічав: «Поскольку большинство юридических фактов (оснований) возникновения права собственности относится к группе юридических действий (включая, разумеется, и юридические поступки), их принято также называть способами приобретения ... права собственности»³. Схожу думку висловлював В.А Рясенцев, зазначаючи, що підставами називаються юридичні факти, з якими закон пов’язує виникнення права власності. Те саме розуміння має термін «спосіб виникнення» права власності⁴. А.А. Єрошенко під підставами (способами) придбання права власності розумів окремі факти або їхню сукупність, з якими закон пов'язує появу суб'єктивного права⁵. Деякі дослідники недвозначно вказують на рівнозначність понять «підстави» і «способи» набуття права власності та відсутність підстав для розмежування цих термінів у цивільному праві⁶.

Б.Л. Хаскельберг зауважує, що в літературі поняття «спосіб» та «підстава» не розмежовуються. «Так, в качестве примера производного способа приобретения права собственности, – пише він, – называются договоры купли-продажи, мены дарения … между тем как указанные сделки на самом деле являются именно основаниями приобретения права собственности, на что имеется прямое указание в п.2 ст.218 ГК РФ»⁷.

На нашу думку, відокремлення цих понять є важливим, і нехтування цим напрямом дослідження завадить встановленню нормального механізму набуття та реалізації права власності⁸. Зокрема, це не може не впливати на такі поняття, як межі права власності, обов’язки власника (наприклад, щодо здійснення певних дій при відмові від свого права на нерухомість), порядок реалізації власником своїх прав на розпорядження майном, право захисту власника і набувача та багато інших аспектів. До речі, більшість з них стикується з такими цивілістичними інститутами, як об’єкти зі здійсненням дій щодо їх оборотоздатності і відповідно укладення з ними правочинів; строки, сплив яких впливає на набуття права власності; захист та ін. Все це також переконує і в невиваженості пропозиції про відмову від таких нібито застарілих категорій, як способи та підстави набуття права власності.

Отже, ототожнення вказаних понять недопустиме. Передусім це суперечить логіці, адже те, що є підставою, не може бути способом. Названі слова не тільки не синонімічні, а й вживаються в законі як різні правові категорії.

Звернемося до законодавчого регулювання підстав та способів набуття права власності. Звертає на себе увагу те, що дореволюційний закон прямо оперував поняттям «спосіб правонабуття»: «права на имущество приобретаются не иначе, как способами, в законе определенными» (т. Х, ч. 1 ст. 699 Цивільного уложення Російської імперії).

В наш час ситуація змінилася на протилежну. Взагалі-то ЦК уникає поняття «спосіб» набуття права власності навіть тоді, коли це стосується того, що за своєю правовою сутністю ним є, наприклад, заволодіння (occupatio), передання (traditio), державна реєстрація тощо. Так, терміном «підстави» законодавець оперує, наприклад, у ст. 328 ЦК стосовно набуття права власності, а про «способи» йдеться, наприклад, у ч.2 ст.16 ЦК відносно способів захисту цивільних прав, а також у ст.205 ЦК, якою встановлюються способи волевиявлення.

Отже, на рівні законодавства процес видозмін підходів до правонабуття привів до такого:

1) якщо раніше (в дореволюційному праві) останнє не оперувало поняттям «підстава правонабуття», вживаючи термін «спосіб», то на теперішній час законодавство не оперує поняттям «спосіб правонабуття», а йдеться лише про підстави;

2) те, що за своєю правовою сутністю належало до підстав, не визначалося як підстава (наприклад, договір), сьогодні – те, що належить до способів (традиція, державна реєстрація прав або правочинів), не визначаються такими.

Щодо наукової думки з цього приводу, порозумітися вченим не вдалося. О.С. Іоффе писав про «выделение конкретных видов юридических оснований возникновения права собственности, подводимых под различные способы его приобретения»¹. Розмежовує спосіб та підставу набуття права власності і Є.О. Суханов: «Основаниями возникновения (приобретения) права собственности являются различные правопорождающие юридические факты. ... Основания приобретения права собственности называются также титулами собственности. ... Титулы собственности могут приобретаться различными способами...»².

В основному дослідники розмежовують підстави та способи права власності, виходячи з того, чи є вони юридичними фактами, а якщо є, то якими. Г.Ф. Шершеневич визначав спосіб як юридичний факт, з яким «… по взгляду объективного права, соединяется установление права собственности в лице данного субъекта»³. На думку І.Б. Новицького, «факты, с наступлением которых лицо приобретает право собственности, называются способами приобретения права собственности, а те юридические факты (в особенности сделки), которые служат основанием для приобретения права собственности, называются титулом приобретения...»¹. Як бачимо, принципової різниці у статусі юридичних фактів при цьому не простежується. Однак у подальшому дослідники саме даному питанню стали приділяти більше уваги.

Л.В. Щеннікова зазначає, що «и способы, и основания с точки зрения гражданско-правовой являются юридическими фактами», при цьому підстави – це «все юридические факты», тоді як «к способам, строго говоря, относятся не все юридические факты, а лишь группа юридических действий»². Цю точку зору підтримують: О. Є. Кутепов³ та І. А. Ємелькіна⁴. М. М. Попович та М. Ю. Бубнов пропонують для розмежування понять «підстава» та «спосіб» набуття права власності під останніми розуміти фактичні дії, з якими закон пов’язує виникнення права власності, підставами його набуття вважати юридичні дії та/або події⁵. Так само А.В. Лісаченко взагалі не відносить спосіб набуття права власності до юридичних фактів⁶.

С. С. Алексєєв же уникає зв’язку підстав/способів набуття права власності з юридичними фактами та визначає способи як «пути юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы»⁷.

Із ч. 1 ст. 328 ЦК випливає, що однією з підстав набуття права власності є правочини. Відомо, що це один із різновидів юридичних фактів⁸. Візьмемо, наприклад, договір, який, в свою чергу, є різновидом правочинів. Його називають для прикладу як похідним способом набуття права власності (це договори купівлі-продажу, дарування)¹, так і підставою набуття права власності². Та і з висловлення Г. Ф. Шершеневича не зовсім зрозуміло, чим само юридичний факт, який вважають способом набуття права власності, відрізняється від договору, який також являє собою юридичний факт.

Сутнісно відрізняється від зазначених висловлювань позиція О. В. Лісаченка, який під способом набуття права власності пропонує розуміти закріплену нормами права ідеальну модель, що описує те, які юридичні факти та в якій послідовності повинні мати місце для появи відповідної підстави набуття права власності. Підставу ж набуття права власності він визначає як фактичну основу виникнення відповідного цивільного правовідношення, юридичний факт або склад, за наявності якого виникає право власності як суб’єктивне право. Тобто, спосіб є всього лише інструментом законодавця, яким забезпечується правильний напрямок реалізації волі набувача, нормативною передумовою для появи підстави, а підстава – це результат реалізації способу³.

Як слушно замітив Б.Л. Хаскельберг, висновок про ці юридичні факти може бути зроблено тільки в результаті аналізу та логічного тлумачення норм, що встановлюють підстави набуття права власності⁴. Не слід забувати й про істотні розбіжності між такими підставами/способами, завдяки яким право власності набувається вперше чи незалежно від того, що воно належало іншій особі, і тими, коли право власності у набувача базується на праві попереднього власника⁵.

Водночас невірно було б піти таким примітивним шляхом: набуття права власності на знахідку чи на бездоглядну домашню тварину є способом, а правочин чи договір – підставою набуття права власності. Адже перші також називаються в науці підставою (втім, як вказувалося, вважаємо їх не підставами, а видами первісного правонабуття) і, крім того, існує досить поширене бачення виконання договору як правочину і такого поняття, як речовий договір, до якого дорівнюють факт передання речі.

У цьому питанні слід ураховувати постулати римського права, котрі під titulus acquirendi (підставою правонабуття) розуміли юридичні факти, з якими пов’язується виникнення лише зобов’язального права, а modus acquirendi (спосіб правонабуття) являє собою такі юридичні факти, з якими пов’язується набуття права власності¹.

Таким шляхом рухалися і класики цивілістики. Так, Д.І.Мейєр зосереджував увагу на розмежуванні договору як юридичного факту, що не тягне за собою виникнення права власності (наприклад, при купівлі-продажу), і того юридичного факту, з яким пов’язується останній момент. Він писав, що купівля-продаж зовсім не є способом набуття права власності, оскільки, уклавши договір, покупець ще не має права вважати себе власником речі².

Таким чином, римлянами і класичною цивілістикою вважалося доречним розмежувати підстави набуття права власності як ті юридичні факти, що запроваджують зобов’язальні відносини (договори), наслідком виконання яких уже буде передання майна у власність. Останнє ж і є способом набуття права власності. Отже, немовби існують два кроки до набуття права власності за договором: підстава, якою є договір, і спосіб, яким є факт його виконання – передання майна.

Між тим таке бачення не свідчить про однозначність у розумінні механізму набуття права власності, адже постають декілька запитань:

а) чи є факт виконання договору правочином (тобто як це стикується з ч.1 ст.328 ЦК)?

б) чи є цей юридичний факт договором про перехід права власності, який часто йменують речовим договором?

в) які ще юридичні факти, крім правочинів, можуть породити право власності, зокрема, що відбувається при набутті права власності не за договором, а за іншими підставами, передбаченими у ЦК (ст. 11)?

Розглянемо ці питання та проаналізуємо зазначені аспекти.

Почнемо з договорів, метою яких є позбавлення права власності однієї особи і виникнення цього права у іншої. Це низка договорів, серед яких:

• є договори про передання права власності, найпоширенішим з них є купівля-продаж;

• є ті, які також спрямовані на набуття права власності (лізинг, найм-продаж, договор оренди з правом викупу, що передбачено ст. 51 Державної програми приватизації на 2000-2002 роки (Закон України від 18 травня 2008 р. «Про державну програму приватизації»¹);

• є ті, вірогідність переходу права власності за якими існує, і ступінь цього досить висока, адже все це прописано як в законі, так і в самому договорі. Хоча для виникнення права власності на майно потрібно укладення не тільки цього договору, а й іншого, наприклад, договору застави, умовами якої є перехід права власності до заставодержателя. В разі невиконання договору, забезпеченого заставою, має укладатися договір про передання заставленого майна у власність заставодержателя. Хоча існують й інші підходи, згідно з якими в самому тексті договору застави передбачають те, що у разі невиконання договору, забезпеченого заставою, право власності набуває заставодержатель²;

• нарешті, існують ще й такі договори, які належать до інших груп договорів, але їх виконання приводить до набуття права власності, – це договіри підряду, страхування та позики.

В тому, що договір, будучи правочином, є юридичним фактом – волевою правомірною дією, сумніву немає. Але зазвичай вважається, що укладення договору про перехід права власності само по собі не призводить до виникнення права власності на майно. Для цього необхідні певні дії, спрямовані на виконання даного договору.

З приводу зазначеного відмітимо таке.

По-перше, в певних випадках факт укладення договору слугує не тільки підставою, а й способом виникнення права власності, адже з цього моменту договір вважається укладеним, а право власності – набутим. Це є договори, що потребують нотаріального посвідчення та державної реєстрації, оскільки згідно зі ст. 64 ЦК договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами в належній формі, а формою договору є письмова з нотаріальним посвідченням. Відповідно ж до ч.ч. 3 та 4 ст.334 ЦК право власності набувається з моменту нотаріального посвідчення або державної реєстрації договору.

По-друге, слід надати оцінку діям з виконання договору. Ними будуть принаймні дві дії – передання майна та його оплата (в оплатних договорах). З цього приводу точиться дискусія щодо того, чи є ці дії правочинами (або договорами), чи це лише фактичні дії і ступінь залежності виникнення права власності від оплати.

Момент набуття права власності буде проаналізовано нижче, так само як і докладно проаналізовано traditio. Тут лише зазначимо, що, як і в багатьох інших випадках, думки вчених з приводу юридичної кваліфікації дії щодо виконання договору розійшлися. Якщо одні з них вважають виконання правочином¹, то інші це заперечують², вказуючи на те, що виконання є фактичною дією.

На наш погляд, до цього питання слід підійти суто прагматично. Якщо дії з виконання договору тягнуть за собою юридично значущі наслідки, то вони є правочинами³, і навпаки. Так само і дії, що мають місце при первісному правонабутті (поведінка при знахідці, відшуканні скарбу, привласненні плодів тощо). Всі вони по суті є фактичними діями, але з ними закон (разом з іншими) пов’язує юридично значущій наслідок – виникнення права власності. Тому для того, аби не дрібнити і не втягуватися в безперспективну та непродуктивну дискусію з цього приводу, зазначимо, що набуття права власності пов’язується як з юридичними, так і з фактичними діями.

Разом із тим не слід нехтувати обставиною, яка істотно ускладнює сприймання виконання. Мається на увазі вимога про виконання, правова природа якого є спірною в подвійному ступені хоча б тому, що тут підсилюється значущість аргументів на користь відсутності в неї ознак правочину, а відтак, на неї не поширюються вимоги цивільного законодавства про правочини (щодо форми, порядку вчинення тощо). Хоча і тут існує протилежне бачення вимоги виконання як правочину з посиланням на те, що вона спрямована на зміну зобов’язальних відносин і тягне за собою зміну цивільних прав⁴. Судова практика доводить, що оскільки форму, в якій кредитор має пред’явити вимогу про виконання, законодавством не визначено, то практично така вимога втілюється у лист кредитора до боржника, претензію або передарбітражне нагадування¹. Не виключається формулювання вимоги про виконання і в інший спосіб, аби про вимогу стало відомо боржнику.

Таким чином, підставою набуття права власності слід вважати такий юридичний факт, з яким пов’язується виникнення певних правовідносин (при похідному правонабутті - зобов’язальних, в результаті чого укладається договір), а під способом набуття права власності – юридичний факт та/або фактичну дію (сукупність дій), який тягне за собою виникнення права власності (заволодіння, традиція, державна реєстрація тощо).

Наступне, що підлягає аналізу, – це класифікація способів/підстав набуття права власності. Стосовно них говоритимемо, враховуючи зазначене про те, що зі спливом часу те, що розумілося як спосіб набуття, стало підставою. Перелік таких «способів» у цивільній літературі відбувався (і відбувається) в прямій залежності від положень закону щодо цього. Так, Д.І. Мейєр вказував на способи набуття власності: (1) «при посредстве владения», до яких відносив передання, давність, військовий видобуток та знахідку; (2) «независимо от владения» – користування, прирощення, змішування².

Г.Ф. Шершеневич описував таку систему способів, надану цивільним законом: «1) способы дарственные и безмездные, а именно: пожалование, выдел, дар, завещание, 2) наследство, 3) способы обоюдные – мена и купля, 4) договоры и обязательства». При цьому він критикував останню, називаючи її «совершенно не состоятельной» та аргументуючи це тим, що договір взагалі не є способом набуття власності, а тільки підстава³.

В.І. Синайський як приклад системи способів набуття права власності на нерухомі речі наводив таку: кріпосні акти, давність володіння, поземельні книги та інші системи оголошень (вотчинна та кріпостна системи)¹.

Важливо також зазначити, що подібному поділу підлягали (й підлягають) саме способи набуття права власності (а не підстави), в той час, коли закон навіть і приблизно не передбачає такого поняття.

Зараз більшість підручників та монографій з цивільного права надають таку систему «способів» правонабуття (хоча, відповідно до цивільного закону останні є саме підставами набуття права власності): виготовлення чи створення нової речі, перероблення, знахідка, набувальна давність, визнання права власності на самочинне будівництво, договір, спадкування та ін.

При цьому вважаємо за необхідне зазначити, що положення глави 24 ЦК України майже тотожні відповідним положенням щодо цього в ЦК інших країн близького зарубіжжя – Росії, Казахстану та ін. У свою чергу, наукові праці цих країн містять практично однакові підходи до набуття права власності, часто зазначаючи на види не підстав, а способів правонабуття.

Між тим багато в чому перелік «способів» “минулого” та “сучасного” збігається, однак найголовнішим в спільності (підходу) щодо правонабуття залишається поділ останніх на первісні (acquisito originaria) та похідні (asquisito derivativa).

З огляду на викладане видається більш вірним піддавати такому поділу саме правонабуття, оскільки останнє являє собою категорію не тільки більш широку з правової точки зору, а й таку, що містить в собі (дані) способи та підстави. Відтак, поділятися на первісне та похідне має перш за все правонабуття. Наприклад, знахідка становить не первісний спосіб набуття права власності (як про це зазначається у підручниках з цивільного права), а первісне правонабуття, первісною підставою якого є факт виявлення (знайдення) чужої загубленої речі, а первісним способом – наступне заволодіння нею разом з рішенням залишити заполучене в себе, що за умови виконання вимог закону (тобто при додержанні певної процедури набуття права власності) призводить до набуття права власності на знайдену річ.

Зазначивши проблему змішування понять способів та підстав набуття права власності і вказавши на доцільність використання терміну «правонабуття», тим не менш для нашого дослідження в подальшому абстрагуємося від цих негараздів, що дасть змогу використати позиції всіх вчених – і тих, хто піддавав цій класифікації підстави, і тих, хто говорив про первісні та похідні способи набуття права власності. Перейдемо до аналізу критеріїв, покладених в основу класифікації способів/підстав на первісні та похідні.

Спосіб буде первісним, писав Г.Ф. Шершеневич, якщо право власності «в лице данного субъекта устанавливается самостоятельно, независимо от другого лица, т. е. на объекты, которые еще не составляли чьей-либо собственности или же на объекты, которые, хотя и составляли собственность другого лица, но подчиняются господству нового приобретателя независимо от прав предшествовавшего собственника»¹. Спосіб буде похідним, якщо право власності у особи встановлюється на підставі права колишнього власника, походить від нього². Вважаємо такий підхід найбільш обґрунтованим та зрозумілим.

Філософського бачення понять первісного та похідного способів правонабуття дотримувався К.П. Побєдоносцев, наполягаючи на врахуванні того, чи була річ власністю, «предметом гражданского права прежде той минуты, когда я приобрел ее». В цьому разі змінюється тільки суб’єкт права, особа, а предмет права залишається тим самим, і річ, переходячи до набувача, зберігає «то же качество имущества, которое имела при переходе». Проте може статися, вказував учений, що річ хоча й існувала в дійсності в матеріальному світі зовнішньої природи, однак не була ще або «перестала быть предметом гражданского права. Я в первый раз делаю ее таким предметом, налагая на нее свою волю, покрывая ее своею личностью, внося ее в сферу гражданского обладания». Дослідник робить висновок про те, що остання ознака «относится к так называемым первоначальным способам приобретения, первый – к производным»¹.

При цьому, як слушно зазначав В.І. Синайський, «юридическое различие между производным и первоначальным способом существенно. При первом – право собственности несет с собой новому собственнику обременения, лежащие на собственности; при втором – право собственности свободно от них»². Саме тому він називав похідний спосіб наступництвом у праві власності³.

Д.І. Мейєр взагалі вважав поділ способів правонабуття на первісні та похідні недоцільним і таким, що не становить ніякого практичного інтересу, тому що, по-перше, право з цим поділом не пов’язує жодних юридичних наслідків; по-друге, оскільки «в нашем юридическом быту нет вещей, никому не принадлежащих, а если они и существуют в мире, то совершенно чужды юридическим определениям, как, например, планеты»⁴. З таким баченням не погоджувався Є.В. Васьковський, наполягаючи на важливості поділу способів на первісні та похідні, що впливає на властивість права власності: при первісних способах у набувача виникає нове право власності, а при похідних до нього переходить чуже право у тому вигляді, який воно мало у свого попереднього власника⁵.

У сучасній цивілістичній науці позиція Д.І. Мейєра знайшла підтримку у В.К. Андрєєва, який вважає непереконливим поділ способів набуття права власності на первісні та похідні і вказує на те, що значно важливіше проводити розмежування порядку набуття і припинення від способів перетворення одних правових форм власності на інші¹.

Ми не заперечуємо значущості останнього твердження, тим не менш у нас викликає непорозуміння те, в чому автор вбачає непереконливість поділу підстав та способів на первісні і похідні та як пов’язане це з важливістю проведення розмежувань порядку набуття та припинення від способів перетворення одних правових форм власності на інші. Крім того, не ясно, що автор розуміє під таким перетворенням і правовими формами власності.

Проте дослідники, як правило, додержуються поділу способів набуття права власності на первісні та похідні. Що ж стосується критерію такого поділу, то тут існують певні розбіжності.

В цивілістичній літературі було висловлено дві точки зору з цього приводу. Перша належить О.С. Іоффе, котрий як єдиний критерій розмежування первісного та похідного способів запропонував волю. Він вказував, що первісний спосіб характеризується тим, що право власності на річ набувається або вперше, або поза волею її власника, а похідний спосіб – тим, що право власності набувається за волею попереднього власника і згодою набувача².

Така правова позиція майже відразу була спростована Б.Б. Черепахіним, який стверджував, що висунута О.С. Іоффе презумпція волі не завжди підтверджується і без неї можна обійтись, якщо взяти за підставу розмежування не вольовий момент, а залежність права набувача від права попередника. Як доказ неспроможності теорії волі Б.Б. Черепахін наводить приклад, коли у разі недійсності заповіту спадщина переходить не до осіб, яким хотів залишити її спадкодавець, а до спадкоємців за законом³, тобто він додержувався теорії правонаступництва. Під ним розуміють перехід права від однієї особи до іншої безпосередньо в силу закону або угоди, коли права нового суб’єкта, який заступає місце попереднього в правовідносинах, залишаються такими самими, якими вони були в останнього¹.

Схожу позицію висловлював К.П. Побєдоносцев, який розрізняв наступництво «от равномерного соединения двух воль» (правочин), і навпаки, наступництво «завещательное» та необхідне².

Поширеним є бачення первісних підстав набуття права власності як таких, при яких правонаступництво відсутнє, а похідних – як таких, за яких воно наявне³. Теорія правонаступництва є популярною і дотепер: науковці продовжують стверджувати про логічність покладання в основу поділу правонабуття саме правонаступництво⁴.

Водночас супротивники цього наводять різні аргументи. Так, К.М. Іл’ясова висловилася проти правонаступництва як критерію поділу правонабуття на первісне та похідне, оскільки наступництво в праві можливе як при похідному, так і при первісному набутті права власності. На думку авторки, головне – це встановити «зависимость возникновения права у приобретателя от наличия передаваемого права у предшествующего обладателя»⁵.

Відкидає критерій правонаступництва як такий, що слід покласти в основу поділу правонабуття на первісне та похідне, й В.К.Андрєєв, але за іншою підставою. Він зазначає, що «происходит не переход прав от одного лица к другому, а фиксация принадлежности права собственности определенному лицу или прекращения у него права собственности»⁶. Про цей аргумент йшлося в підрозд. 1.1 дисертації, між тим вкажемо ще на один момент: чи не є фіксація належності права передумовою і результатом його переходу? Вважаємо, що так, причому набувач одержує право в такому ж обсязі, як його мав відчужувач. Отже, позиція В.К. Андрєєва видається нам непереконливою, а твердження про недопустимість правонаступництва за цією підставою – таким, що замикається на вузькому баченні об’єкта права власності і сутності прав.

Аналіз літератури дає змогу стверджувати, що на цьому ракурсі дослідники не загострюють свою увагу. Так, якщо угорські правники М. Вілаш і Д. Йоржі висловлюються за те, що похідне придбання права власності – це знову встановлюване право, що ґрунтується на праві власності на річ, яке вже діяло раніше, то їх співвітчизник Д.Чанаді вказує, що при похідному способі новий власник одержує право власності від попереднього власника, як правило, у порядку передання або спадкування¹.

Б.Л. Хаскельберг зазначає, що за відсутності у відчужувача права воно і не може бути передано, а тому правонаступництво неможливе. І навпаки, якщо особа має право, яке вона передає за своєю волею, то воно набувається в порядку правонаступництва. Звичайно, що це так, але викликає незгоду інше його твердження про те, що і право, яке відчужується поза волею власника, також переходить у порядку правонаступництва². Досить згадати, наприклад, продаж майна банкрута, який, без всякого сумніву, відбувається не за волею власника.

З цього приводу слід навести вислів згадуваних вище М.Вілаша і Д.Йоржі, які до первісного придбання права власності відносять те, що не ґрунтується на праві власності, яке вже існує в зв'язку з цією річчю раніше³.

Дійсно, критерій волі, взятий сам по собі, навряд чи може застосовуватися повною мірою для поділу правонабуття на первісне та похідне. Так, при реквізиції, конфіскації, націоналізації, які традиційно належать до первісного набуття права власності, право власності вже існувало до примусового вилучення майна від власника, і його воля на набуття права власності іншою особою відсутня¹. При набутті права власності при спадкуванні за законом так само відсутня воля власника. Але в цьому разі про його волю взагалі не йдеться і в правовій конструкції набуття права власності спадкоємцями до уваги не береться. Утім, спадкування належить до похідних способів набуття права власності². Насамперед зазначають про правонаступництво спадкоємців.

Виникли й різноманітні комбинації з вольового критерію та критерію правонаступництва: «первоначальные, т.е. не зависящие от прав предшественника, и производные, т.е. возникающие по воле предыдущего собственника (по договору с ним)»³. До первісних відносять підстави, завдяки яким право власності виникає вперше або поза волею власника майна, а до похідних – ті, для яких вимагаються наявність волі та згода власника⁴.

З цього приводу Ю.К. Толстой слушно зазначає: якщо в основу покладено два різні критерії розмежування, то порушується єдність класифікаційної підстави⁵, що неприпустимо. Цю точку зору підтримують В. А. Тархов⁶ та М. Г. Масевич⁷. Л. В. Саннікова до цього додає, що при такій класифікації, де в основу покладено два критерії – волі і правонаступництва, не знаходиться місця тим способам придбання, при яких перехід права власності здійснюється поза волею власника⁸.

Виходить, що первісне або похідне правонабуття пов’язується не тільки з волею, а й з тим, чи існувало право власності. Воля є суб’єктивною категорією, а існування права власності – об’єктивною. Якщо воно було, то залишаються два варіанти: або воно припиняється з виникненням у іншої особи нового (іншого) права власності, або воно передається іншій особі. На відміну від першого, в другому випадку йдеться про правонаступництво, яке Б.Б. Черепахін називав транслятивним¹. При цьому юридична характеристика прав та обов’язків, що переходять, залишається без змін, тобто останні переносяться від однієї особи до іншої в такому самому обсязі, в якому вони існували до traditio.

Звичайно, що відкидати значення волі для правонабуття не треба, але при цьому є необхідність у тому, аби розібратися в тих суб’єктах, воля яких має значення для набуття права власності, оскільки воно так чи інакше припускає наявність волі набувача та відчужувача. Останнє може мати місце там і тоді, де і коли річ існувала і комусь належала. Отже, з огляду на кількість та характер воль, необхідних для підтвердження волі набувача, існує правонабуття, коли вимагається наявність волі попереднього власника на одержання правомочностей власника іншою особою і коли цього не вимагається².

Між тим у цивілістиці існують різні підходи до врахування та значення волі: одні автори вказують на те, що основоположною має бути воля набувача, інші – відчужувача. Це не може не вплинути на підстави класифікації правонабуття на первісне та похідне. Показовим з цього приводу є твердження А.В. Лісаченка, який відстоює другу позицію і відмічає, що ґрунтувати наведену класифікацію, виходячи з наявності чи відсутності волі колишнього власника, яка має вторинний характер, уявляється не зовсім вдалим. На цьому можна побудувати іншу класифікацію правонабуття, але не його поділ на первісне та похідне¹.

Ураховуючи зазначене, А.В. Лісаченко підсумовує, що до первісного правонабуття слід віднести всі випадки, коли право власності породжується волею набувача, яка не зустрічає на своєму шляху перешкод у вигляді права власності іншої особи на ту саму річ, що користується правовим захистом. (Наприклад, набувальна давність належить до цієї групи. Хоча річ може мати власника, після втрати права на віндикацію він утрачає можливість для захисту свого права проти власника, який набув річ за давністю.) До другої групи належать випадки, коли воля набувача зустрічає такого роду перешкоду, і умовою її подолання слугує підтверджуюча волю набувача воля попереднього власника. Крім того, можна виділити специфічний підвид першої групи – випадки, коли воля набувача породжує не тільки право, а й саму річ – придбання права власності на нові речі².

Немовби поза межами цього кола питань знаходиться позиція Л. Еннекцеруса, який абсолютно точно замітив: похідне придбання позначається на праві іншої особи, що, отже, становить попередню умову придбання; придбання залежить від цього права. При первісному придбанні такого відношення залежності немає³.

Таким чином, як і в інших аспектах дослідження набуття права власності, в цьому питанні вчені не досягли порозуміння. Основна проблема полягає у відсутності єдиного критерію, завдяки якому стає можливим поділ підстав набуття права власності на первісні та похідні, хоча це є вельми важливим. Адже при первісних підставах право власності виникає вперше, а відтак, немає сумніву, що воно набувається в повному обсязі, а при похідних право на річ можна набути в тому обсязі, в якому воно належало попередньому власникові⁴. Д. М. Генкін слушно зауважує, що недоліки в праві власності, які були у попереднього власника, переходять і до нового власника¹. Підсилює цю думку Л.В. Щенникова, вказуючи на те, що при будь-якому відчуженні майна, обтяженого боргами чи іншими зобов'язаннями, має бути завжди вирішене питання про перекладання даних обов'язків на нового набувача, або, інакше – питання про правонаступництво².^.

П.П. Цитович пропонував вийти зі складної ситуації таким чином: допустити існування «устанавливающего» правонабуття, крім первісного («первообразного») та похідного («передаточного»), коли за волею набувача у нього виникає таке право, якого він не мав³.

Спори навколо поділу правонабуття на первісні та похідні виходять за межі такої класифікації і охоплюють ще один ракурс. Б.Б. Черепахін запропонував, крім розмежування первісного і похідного набуття права власності, розрізняти «односторонне-сделочное» и «двусторонне-сделочное» (договірне) придбання права власності. Він указував, що не слід думати, що первісне придбання завжди є «односторонне-сделочным», а похідне – «двусторонне-сделочным» (договірним). На його думку, набуття права власності за правочином про відчуження від управомоченого відчужувача є похідним способом набуття права власності й одночасно «двусторонне-сделочным» (договірним). При цьому існує правонаступництво. Навпаки, добросовісне придбання речі від неуправомоченого відчужувача є первісним набуттям права власності, тому що право набувача не залежить від права відчужувателя і права колишнього власника. У той же час воно є «двусторонне-сделочным» (договірним) придбанням, оскільки до його фактичного складу входять договори купівлі-продажу, міни та ін., які укладаються між добросовісним набувачем і неуправомоченним відчужувачем⁴.

Викладене так само має важливе теоретичне та суто практичне значення і повинно бути враховане.

Виходячи з ЦК, можна зазначити на три групи правонабуття на майно:

1. яке раніше не існувало, а відтак, не мало власника (на нову річ, в тому числі на плоди та виготовлену продукцію, побудову тощо);

2. яке хоч й існувало, але права власності на це майно ні у кого не було, або власник якого невідомий, або від якого власник відмовився чи втратив право власності;

3. яке має власника (до цієї групи можна віднести (а) правочини; (б) таку подію, як смерть особи з відповідним набором юридичних фактів, необхідних та достатніх для набуття права власності спадкоємцями; (в) реорганізацію юридичної особи.

Підсумовуючи наведені позиції, дискусії та аргументи, слід висловити таке.

По-перше, є сенс і необхідність у класифікації набуття права власності на первісне та похідне.

По-друге, поділу мають піддаватися не способи або підстави набуття права власності, а правонабуття як таке.

По-третє, критерій поділу має бути одним.

По-четверте, цим критерієм є правонаступництво, що має основоположне значення для права власності особи, яке вона набуває.

По-п’яте, воля для набуття права власності в певних випадках відіграє різну роль і не можне покладатися в основу градації правонабуття на первісне та похідне, але має бути врахована при відпрацювані механізмів правонабуття.

З огляду на розглянуті підходи до первісного та похідного правонабуття, критерію їх поділу, а також відповідних положень цивільного закону можна вказати на три групи, залежно від ступеня однозначності віднесення їх до того чи іншого правонабуття.

До первісного правонабуття належить набуття права власності на новостворене майно, в тому числі на об’єкти незавершеного будівництва (ст. 331 ЦК), перероблену річ (332 ЦК), безхазяйну річ (335 ЦК), рухому річ, від якої власник відмовився (336 ЦК), знахідку (ст. 337 ЦК), бездоглядну домашню тварину (ст. 340 ЦК), скарб (ст. 343 ЦК), привласнення загальнодоступних дарів природи (в тому числі лов риби та полювання на дикого звіра – ст. 333 ЦК), а також на плоди (ч. 2 ст. 189 ЦК), набуття права власності за набувальною давністю (ст. 344 ЦК), визнання права власності на самочинне будівництво (ст. 376 ЦК).

До похідного правонабуття можна віднести такі: набуття права власності за договором (ст. 334 ЦК), в разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності (ст. 345 ЦК), внаслідок спадкування (ст.1216 ЦК), внаслідок переходу майна при реорганізації та перетворенні юридичної особи (ч. 2 ст. 104, ст.ст. 107-109 ЦК).

І якщо здійснене угрупування не викликає заперечень, то цього не можна сказати про такі юридичні факти та механізми, правонабуття за якими є спірними. Це стосується реквізиції (ст. 353 ЦК), конфіскації (ст. 354 ЦК), націоналізації, звернення стягнення на майно власника за його зобов’язаннями, викупу майна, що є пам’яткою культури (ст. 352 ЦК), та іншого майна, викуповуваного у власника (ст. 350, ст. 351 ЦК). Але, безумовно, найспірнішим є віднесення до первісного або похідного набуття права власності добросовісним набувачем від недобросовісного відчужувача за оплатним договором. Чинне законодавство не дає відповіді на це питання, але, враховуючи його значущість і вказавши про це, слід приділити йому відповідну увагу.

Видається, що навряд чи викликає сумніви віднесення до первісного правонабуття майже всіх зазначених вище випадків, якщо саме критерієм для цього є правонаступництво. Дійсно, чи може бути правонаступництво в особи, яка придбала на аукціоні майно боржника, що продається для спрямування коштів на погашення його боргів? Звичайно, що в іншому разі ніхто б не купив це майно, обтяжене боргами, адже правонаступництво припускає перехід до набувача як прав, так і обов’язків.

Так само, здавалося б, і конфіскація, яка, за правило, належить до первісного правонабуття. Але доречно вказати, що це робиться насамперед не за критерієм правонаступництва, а за критерієм волі. Так, ще О. С. Іоффе помітив, що «поскольку при конфискации имущество изымается в собственность государства в принудительном порядке, она рассматривается в качестве одного из первоначальных способов приобретения права собственности»¹.

Утім, дещо іншу картину спостерігають дослідники, якщо конфіскацію розглядати з позиції критерію правонаступництва. Елементи правонаступництва при конфіскації вбачають (принаймні, що стосується активів) і до того ж посилаються на можливість третіх осіб вимагати виключення майна із опису і повернення його як такого, що помилково було включене до складу конфіскованого. Останнє було б нездійсненним, якщо конфіскація потягла б за собою первісне правонабуття у держави права власності, тобто незалежно від прав попереднього власника².

На нашу думку, з цим погодитися не можна, оскільки перехід активів ще не свідчить про правонаступництво. До речі, немає перешкод вважати, що в однієї особи припиняється право на ці активи, а у іншої – таке право виникає. Але особливо удаваним є твердження про права вимоги третіх осіб, оскільки вони аж ніяк не зачіпають право власності як попереднього власника, так і держави, яка набула конфісковане майно у власність. Ці особи захищають своє право власності, коригуючи об’єкт права, що виникло у держави, а не його обсяг та обмеження чи обтяженя.

Що стосується реквізиції, то її метою є розв’язання нагальних проблем, які виникли внаслідок неординарних подій. Тому й вона не тягне за собою правонаступництва. Власник лише одержує відповідну компенсацію.

Схожа ситуація з іншими випадками примусового викупу майна, правда, що має місце не в таких небезпечних та раптових ситуаціях, як при реквізиції. Якщо є суспільна потреба у викупі майна власника, то ця потреба й переважає в механізмі правонабуття. Навіть якщо власник не погоджується з викупом його майна, верх беруть інтереси суспільства (безумовно, якщо вони є обґрунтованими, доведеними та їх задоволення неможливе чи безпідставно ускладнюється іншими шляхами вирішення). При цьому не може йтися про збереження якихось прав інших осіб на це майно, адже це заважатиме досягненню мети примусового викупу. Та й ці права мають оцінюватися при викупі (наприклад, сервітути). Звичайно, що й обов’язки власника цього майна, пов’язані саме з цим майном, також ураховуються при його викупі.

Близьким до цього є викуп майна, що є пам’ятками історії та культури (ст.352 ЦК), який, утім, межує й з конфіскацією, будучи наслідком неправомірної поведінки власника або його недбалості чи неспроможності утримувати культурні цінності. Власникові виноситься попередження і він має не просто піклуватися про об’єкт свого права, а вимушений робити це під загрозою позбавлення права на останній. Водночас питання відсутності правонаступництва при цьому не може вважатися однозначним. Наприклад, у разі, якщо йдеться про пам’ятку архітектури, яка здається в оренду, і в договорі оренди не передбачалося обов’язків орендаря щодо надання ремонту, то навряд чи можна стверджувати, що в останнього є перешкоди для подовження дії договору оренди після примусового викупу орендованого ним майна.

У будь-якому разі, на наш погляд, ЦК потребує змін із зазначенням на відсутність або наявність правонаступництва у позначених вище випадках. У зв’язку з цим пропонується внести до ЦК відповідні зміни.

Статтю 346 доповнити частиною третьою в такій редакції:

«3. При відчуженні майна власником набувач стає правонаступником. У випадках, перелічених в пунктах 2-10 частини першої, а також при припиненні юридичної особи внаслідок її ліквідації правонаступництво відсутнє.»

Що стосується набуття права власності добросовісним набувачем від недобросовісного відчужувача за оплатним договором, то дискусія з цього приводу, яка точиться на шпальтах юридичної преси, свідчить про неоднозначність її віднесення до першої або другої групи правонабуття. Фактично ж спір стосується юридичної природи набуття права власності від неуправомоченого відчужувача.

Висловлено три точки зору. Згідно з першою має місце первісне правонабуття добросовісним набувачем від недобросовісного відчужувача. Відповідно до другої в такому разі взагалі не може йтися про набуття права власності. За третьою маємо похідне правонабуття.

Прибічником першої точки зору був Б.Б.Черепахін, який вважав таке набуття права власності первісним, оскільки право власності у набувача виникає незалежно від прав відчужувача, який, власне кажучи такого права не мав, а також незалежно від прав дійсного власника цього майна. Право у добросовісного набувача виникає вільним від всіх обтяжень та обмежень, а тому він не є правонаступником¹.

Так само міркував і Л. Еннекцерус, який слушно зазначив, що набувач «приобретает не потому, что третье лицо было управомочено, а, несмотря на то, что право собственности принадлежало ему, а не тому лицу, от которого исходило распоряжение. Поэтому приобретение – первоначальное, но приобретатель вступает в существующее право; права, связанные с собственностью, остаются в силе»².

В.А. Рахмілович, наводячи аналогічні аргументи, додав до цього те, що обтяження, встановлені самим відчужувачем, в принципі мають визнаватися недійсними, оскільки останній не має права на річ, а тому й правомочності розпорядження, а відтак, не може вчиняти відповідні правочини, в тому числі такі, якими встановлюються обтяження або обмеження права¹.

М.В. Авер’янова вказує на значущість належного врегулювання цього питання в законодавстві для запобігання непорозумінням в обороті, що надало б належного рівня захисту власнику та заставодержателю, право застави якого зберігається при відчуженні заставленого майна. Адже сучасним регулюванням не встановлюється, що набуття права власності від неуправомоченого відчужувача є первісним. Натомість коли право заставодержателя користується ширшим за обсягом захистом, ніж право власності, виникає асиметрія в регулюванні захисту речових прав. Таке становище має бути переглянуто і асиметрію ліквідовано².

Принципово інше ставлення до цього висловив В.В. Вітрянський, який взагалі відкидає добросовісне придбання майна як правонабуття. На його думку, в цьому разі слід вести мову про недійсність правочину, а тому він не породжує жодних правових наслідків, на які був спрямований правочин, в тому числі й титулу власника у добросовісного набувача³. В.А. Тархов, додержуючись такої ж думки, зазначав, що в разі відсутності у відчужувача речі права на неї і у набувача право власності не виникає⁴.

Нарешті, третю позицію представляє Л.В.Пуляєвська, яка вважає правонабуття майна від неуправомоченої особи похідним, мотивуючи це неприпустимістю того, аби договір купівлі-продажу (міни) в одному випадку слугував похідному правонабуттю (за правило, це так і є), а в іншому – первісному. Другим аргументом на підтримку свого бачення авторка зазначає ускладнення економічного, цивільного обороту тим, що набувати право власності у неуправомоченого відчужувача вигідніше, ніж у власника речі, оскільки придбання від першого не потягне за собою правонаступництва і обтяження речі не перейдуть до набувача, а придбання від другого – навпаки¹.

Важко дорікнути в невиваженості цих міркувань і необґрунтованості висловлених докорів. Складність цього питання подвоюється ще й тим, що невизначеним і спірним є захист прав в такій правовій конструкції: чи це буде недійсність правочину, за яким відчужується майно неуправомоченою особою із застосуванням реституції, чи віндикація, чи відшкодування збитків². Ці питання становлять іншу проблему – конкуренції позовів, яка виходить за межі даного дослідження, але так чи інакше породжується саме невизначеністю законодавця в питаннях набуття права власності та правонаступництва.

Розв’язання цих проблем слід шукати насамперед в підтримці чи спростуванні аргументів, які наводяться прихильниками зазначених поглядів. Одразу ж звертає на себе увагу те, що перша та третя групи вчених відштовхуються від цивільного обороту, тільки висновки при цьому робляться прямо протилежні. Перші, говорячи про недопустимість гальмування обороту, вказують на можливість первісного правонабуття особою права власності, якщо вона придбала майно у неуправомоченої особи. Адже інакше неможливо буде простежити весь ланцюг переходу права і, до того ж, всі набувачі, крім принаймні одного, тут є добросовісними і на них не мусить відбиватися той негатив, який стався внаслідок незаконних дій однієї з осіб, втягнутих в цей механізм. Інше породжувало б невпевненість осіб у своїх правах.

Треті ж дослідники, також наполягаючи на стабільності цивільного обороту, що вимагається тими обсягами майна, які нині в ньому фігурують, навпаки, відмічають, що ця стабільність має ґрунтуватися на законодавчій підтримці та захисті насамперед права власності. І якщо власник як особа, що має право, опиняється в гіршому становищі, ніж особа, яка такого права не має, але тим не менш здатна породити своїми діями право власності за обсягом більше, ніж він був би у власника, то про стабільність обороту в принципі йтися не може. Це може привести якраз до зворотного – стимулювати порушення права власності.

З приводу цих аргументів слід ураховувати потреби обороту в контексті його розвитку. Так, якщо, незважаючи на те, що ще в давні часи панування римського права, яке не допускало набуття права власності від неуправомоченого відчужувача, і тим не менш Рим ставав центром світового економічного обороту, «эгоизм собственников, воспитанный старым порядком, не уступал быстро в борьбе с ним»¹, то в подальшому ситуація принципово змінюється. Це пов’язують з еволюцією торгового права, тенденцією якого є захист торгового обороту та інтересів третіх осіб від впливу внутрішніх недоліків правочину². Тим самим превалює ідея опікування суспільним благом, яка приводить до допущення набуття права власності від неуправомочених осіб¹. Тому обмеження віндикації первісно стає «спеціальним торгово-правовим принципом»².

Звичайно, не можна не звернути увагу на три моменти. По-перше, це немовби вимушеність переорієнтувати акценти вимогами обороту, який і вимагає іншого підходу до захисту. По-друге, тематика захисту проявляється і в пов’язаності підстав та моменту набуття права власності з віндикацією. По-третє, такі правила стосуються тільки рухомого майна.

З приводу першого моменту доцільно згадати вислів Є.В. Васьковського, згідно з яким кожне рішення як про захист інтересів добросовісного набувача, так і про захист інтересів неволодіючого власника «равно несостоятельно с точки зрения справедливости. Поэтому предпочтение следует отдавать тому из них, которое более удобоваримо на практике»³. Між тим сучасна практика переконливо доводить, що такою підставою набуття права власності часто зловживають, перепродаючи декілька разів майно, тим самим досягаючи бачення (а іноді так воно і є) придбання майна добросовісним набувачем, якого безпідставно було б позбавити можливості набуття права власності.

З приводу другого моменту окреслений підхід також не ідеальний, оскільки захист та набуття права власності є хоча і пов’язаними між собою, але функціонально різними правовими категоріями. Видається обґрунтованим твердження В.В. Ровного, за яким захист права власності навряд чи може претендувати на вирішення яких би то не було інших питань, крім захисту, і немає достатніх підстав вважати, що неможливість витребування майна від добросовісного набувача свідчить про самостійний спосіб набуття та припинення права власності⁴.

Це пов’язано ще й з тим, коли саме добросовісний набувач стає власником. Насамперед це підхід, що міститься в ст.330 ЦК, який слід розуміти так, що добросовісний набувач стає власником з моменту набуття ним майна за договором. Висловлено також думку, що набуття ним права власності має пов’язуватися з відмовою неволодіючому власнику в задоволенні позову¹, або з моменту спливу позовної давності про таке витребування, або за набувальною давністю². Замічено й те, що сама по собі відмова у віндикаційному позові проти добросовісного набувача ще не свідчить про втрату позивачем права власності³.

Чимало науковців⁴, максимально наближаючись до тлумачення цієї норми, висловлюються, що набувач стає власником в момент накопичення всіх елементів юридичного складу: (а) укладення між неуправомоченим відчужувачем та набувачем правочину, спрямованого на перенесення права власності на майно; (б) оплатний характер правочину; (в) фактичне передання майна набувачеві; (г) майно не вилучене і не обмежене в обороті; (ґ) майно вибуло з володіння власника або іншої особи, якій воно було довірено, за волею того та іншої; (д) добросовісність набувача⁵. Одразу кидається в очі те, що не все з наведеного переліку являє собою юридичні факти, більшість з них – це умови, але логіка такого підходу зрозуміла. Саме він максимально усуває власника від будь-якої можливості зберегти право на своє майно і саме він максимально зумовлений інтересами обороту.

З приводу третього моменту вкажемо лише на те, що має бути переглянуто підхід до державної реєстрації правочинів, яка потребує заміни прав державною реєстрацією, якій слід надати правовстановлювального значення для забезпечення прав власника (про що йтиметься в подальшому). Завдяки цьому особа, яка набуває нерухомість, практично не зможе одержати її від неуправомоченої особи.

Враховуючи специфіку сучасного правового середовища і вади будь-якого підходу, на наш погляд, виваженішою видає позиція про неприпустимість набуття права власності від неуправомоченої особи, яка, безсумнівно, спирається на відомий і беззаперечний постулат про те, що ніхто не може передати більше прав, ніж має сам. При цьому слід згадати й те, що на продавцеві лежить відповідальність за право на річ, яка ним відчужується. Як зазначив Г.Ф. Шершеневич, мета купівлі-продажу полягає в переданні права власності, а це можливо тільки за умови, якщо таке право належить самому продавцеві¹. Цю позицію підтримують й інші науковці². Якби український законодавець додержувався цієї позиції, то не виникало б права з правопорушення і не ставало б неможливим захистити право, яке поступається нині захисту «неправа». Тому пропонується виключити ст. 330 із ЦК³.