58. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права. Прямое действие Конституции.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай.

В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения.

Выделяют также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. ...

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права.

Институт правовой аналогии гласит: "В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла законодательства". В названной статье говорится также о том, что суд в соответствии с законом может применять нормы иностранного права.

Наиболее серьезный пробел - это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: "В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)"; в п. 2 этой же статьи разъясняется: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

59. Причины и закономерности происхождения государства. Восточный и европейский пути.

Проблема возникновения государства остаётся в науке дискуссионной, т.к. в основе этой проблемы лежат различные идейные, философские воззрения. Есть мнение что государство существовало вечно. И для них такого вопроса даже стоять не может. Современная материалистическая наука связывает процесс возникновения государства и права главным образом с развитием производства, и появлением излишек производства. В дальнейшем возникают отношения обмена благами. Сначала возникает натуральный обмен, а затем и товарно-денежный. Для повышения производительности племена стали совершенствовать орудия труда. Таким образом отделилось ремесло, от производства. Потребовалось дополнительное количество рабочей силы, появились рабы. Переход к производящей экономике подтолкнул три великих разделения общественного труда - отделение скотоводства от земледелия, отделение ремесла и обособление торговли(купцов) - неолитическая революция. Рабство раскололо общество на эксплуататоров и эксплуатируемых. Мужчина стал основным кормильцем и с тех пор начался патриархат, заменивший матриархат. В дальнейшем люди имеющие большее количество рабов становились ещё богаче, остальные оставались бедными. К тому же торговля товарами становится занятием отдельной группы людей - купцов. Развитие торговли создало и металлические деньги. Прибавочный продукт как следствие роста производительности труда обусловил появление экономической возможности для товарообмена и присвоения результатов чужого труда, возникает частная собственность, социальное расслоение первобытного общества, образования классов, зарождения государства и права.

Формирование государства - длительный процесс, шедший у разных народов разными путями. Современная теория права и государства выделяет два основных пути.

Восточный путь - возникновения государства, “азиатский способ производства” (вначале др.Восток, Африка, Океания). Здесь социально-экономические отношения и структуры родового строя - земельная община, коллективная собственность. Управление общественной собственностью становилось важнейшей функцией родоплеменной знати, превращавшейся в обособленную социальную группу (сословие, касту), интересы которой всё более обособлялись от интересов остальных членов общества. Знать со временем плавно трансформировалась в государственные органы, а общественная собственность тоже постепенно превратилась в государственную. Частная собственности значения не имела.

Европейский путь - в Европе этот процесс пошёл по другому. Главным фактором образования государства было классовое расслоение общества, обусловленное формированием частной собственности на землю, скот и рабов. В Риме на возникновение классов и государства большое влияние оказала длительная борьба двух группировок свободных членов родоплеменного общества - патрициев и плебеев. В результате побед последних в нём утвердились демократические порядки: равноправие всех свободных граждан, возможность каждого быть одновременно землевладельцем и воином. Однако к концу II века до н.э. Римской империей обострились внутренние противоречия, повлекшие создание мощной государственной машины.

По вопросу возникновения государства на территории Западной и Восточной Европы есть две точки зрения. Сторонники первой утверждают, что в этом регионе в ходе разложения первобытных отношений зарождалось феодальное государство (Россия и Германия ).

Вторая говорит, что после разложения родового строя здесь наступает предшествующий феодализму длительный период, в ходе которого знать выделяется в особую группу, обеспечивает себе привилегии, в первую очередь во владении землёй, но крестьяне сохраняют как свободу, так и собственность на землю. Такой период в государстве называют профеодальным.

Т.о. на этапе производящей экономики под воздействием разделения труда, появления патриархальной семьи, военных захватов, запрета инцеста и др. факторов происходит расслоение первобытного общества, вследствие чего родовая организация социальной жизни изживает себя, а ей на смену с той же неизбежностью приходит новая организационная форма общества - государственность.

60. Сущность права — это обусловленная материальными и социально-культурными условиями жизнедеятельности об­щества, характером классов, социальных групп населения, отдельных индивидов общая воля как результат согласования, сочетания частных или специфических интересов, выраженная в законе либо иным способом признаваемая государством и выступающая вследствие этого общим (общесоциальным) масштабом, мерой (регулятором) поведения и деятельности людей.

Признаки права

В отличие от других социальных норм право характеризуется следующими признаками:

1. Общеобязательность

Право является единственной системой общественных норм, которая обязательна для всего населения, проживающего на территории определенного государства. Именно через общеобязательность правовые нормы вносят единые, устойчивые, руководящие начала в общественную жизнь.

2. Формальная определенность

Правовые нормы представляют собой строгую реальность, воплощенную в правовых актах. Именно юридические нормы способны точно, в деталяхотргзтъ требования, предъявляемые к поведению людей. Только государство может устанавливать правовые нормы в официальных юридических актах (законах, указах), которые являются единственным источником юридических норм.

3. Системность

Все правовые нормы логически взаимосвязаны и соподчинены, они вытекают друг из друга, образуя целостную систему, называемую системой законодательства.

4. Гарантированность и обеспеченность исполнения принудительной силой государства

Если правовая норма не исполняется добровольно, государство принимает необходимые меры для их воплощения: компетентные государственные органы применяют меры юридической ответственности (уголовной, административной и т.д.).

5. Многократность применения

Юридические нормы обладают определенной неисчерпаемостью, их применение рассчитано на неограниченное количество случаев. Например, положения Конституции США 1787 года до сих пор успешно регулируют правовые отношения в этой индустриально-развитой стране.

6. Справедливость содержания юридических норм

Право признано выражать общую и индивидуальную волю граждан, утверждать господство принципов справедливости в обществе — в этом заключается его главное предназначение. "Jus est ars boni et aequi" "Право есть искусство добра и справедливости" - гласит известное римское изречение.

7. Нормативность

Право состоит из норм, т.е. правил поведения общего характера, адресованных неопределенному кругу лиц, попадающих в ситуацию, регулируемыми данными нормами. Потенциально действие правовой нормы может быть распространено на любого, кто находится на территории государства, хотя круг конкретных адресатов правовых норм может быть различен: например, норма Конституции РФ, устанавливающая обязанность сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам, касается всех, находящихся на территории России, а конституционная норма, закрепляющая обязанность заботиться о воспитании детей и обеспечить получение детьми основного общего образования имеет силу только в отношении родителей

61. Частное и публичное право. Материальное и процессуальное право. Естественное и позитивное право.

Частное и публичное право

Суть указанного разделения состоит в том, что в любой системе права есть нормы, призванные обеспечивать прежде всего общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом (конституционное право, уголовное, уголовно-процессуальное, административное, финансовое, военное), и нормы, защищающие интересы частных лиц (гражданское право, трудовое, семейное, торговое, предпринимательское, кооперативное и т.д.).

Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право "обслуживает" в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников.

Частное право связано в первую очередь с возникновением и развитием института частной собственности и теми - отношениями, которые зарождаются на его основе. Исторически "частное право развивается одновременно с частной собственностью" (Ф. Энгельс). Частная собственность, экономическая свобода, предпринимательство, равноправие и юридическая защищенность субъектов рыночной системы - неотъемлемые атрибуты гражданского общества, признанные всем цивилизованным миром.

Частное право - это совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка.

Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбы с посягательствами на существующий строй.

Материальное и процессуальное право. В правовой науке все юридические нормы подразделяются на материальные и процессуальные. Первые - регулируют реально складывающиеся между людьми и их объединениями отношения, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом, его куплей-продажей, формами собственности, трудовой и политической деятельностью, государственным управлением, реализацией субъектами прав и обязанностей, вступлением в брак и т.д.

Вторые - определяют порядок разрешения споров, конфликтов, расследования и судебного рассмотрения преступлений и иных правонарушений, т.е. регламентируют чисто процедурные или организационные вопросы, имеющие, однако, важное, принципиальное значение.

Естественное и позитивное право.Как известно, концепция естественных прав базируется на теории естественного права. Для естественных прав не требуется закрепления их в Конституции и законах, достаточно просто родиться, и ты уже наделен такими неотъемлемыми правами, как право на жизнь, на достоинство личности и др.Позитивное, или положительное (positivus — положительный, лат.) право представляет собой право официальное, т. е. издаваемое государственными органами в установленном порядке и соответствующим образом фиксируемое в нормативно-правовых актах (законах, указах президента, постановлениях правительства и др.). Позитивное право можно определить следующим образом: это совокупность множества прав физических и юридических лиц, закрепленных в нормативно­правовых актах, изданных государственными органами, и реализация которых зависит от условий, указанных в этих актах . При этом для позитивного права характерны, разумеется, все другие признаки, присущие праву (общеобязательность, охрана и защита государством и др.).С учетом изложенного естественное право (как социальное явление) можно определить как совокупность сформированных человеческим сообществом прав на фундаментальные социальные блага, обретаемые человеком с рождения.Во-первых, они реализуются непосредственно, т. е. без какого бы то ни было правоприменительного акта. Во-вторых, реализация естественных прав осуществляется объективно, независимо от воли людей. Единство естественного и позитивного права связано, на мой взгляд, с признанием тезиса о том, что человек есть процесс становления человека. И тогда надо обсуждать не природу, или сущность, человека, а данность человеческих способностей. В соответствии с данной концепцией человек от рождения обладает некими способностями телесно-биологического, психического и поведенческого плана, в силу наличия которых он притязает на некоторые необходимые для него способы и формы существования. Эти притязания составляют основу норм человеческого бытия; нормы могут определяться тем, что человек как телесное и биологическое существо подчинен объективным законам природы, которые выступают как мера необходимого и запрещенного в бытии человека. Человек как сознательное существо способен осознавать конечность своего бытия, смертость. Отсюда следует притязание, или право, человека на жизнь.Совокупность естественных прав образует некую систему координат, в которой всякая позитивная норма получает определение и смысл. Критерием социальной значимости и приемлемости вводимых государством норм поведения субъектов может быть логический критерий непротиворечивости этих норм естественным правам, обязательно признаваемым и гарантируемым государством.

62. Реализация права - это осуществление юридически закрепленных и гарантируемых государством возможностей, проведение их в жизнь в деятельности людей и их организаций.Реализация права есть сложный процесс, протекающий во времени. В нем участвуют не только стороны, носители субъективных прав и обязанностей, но и государство в лице своих органов.Формы реализации права:

• по субъекту реализации -индивидуальное и коллективное;

• по характеру правореализационных действий - соблюдение запретов; исполнение обязанностей; использование субъективного права. Субъективное право может быть использовано путем: фактических действий лица, юридических действий, путем предъявление требований обязанному лицу; путем притязаний (т.е. обращения в суд).

по уровню (глубине) реализации норм, содержащихся в нормативных актах: преамбулы закона, статей, содержащих задачи и принципы деятельности; реализация общих норм (в правоотношениях), устанавливающих правовой статус и компетенцию сторон; реализация конкретных правовых норм в конкретных правоотношениях.

Методы:

1. Исторические - обещание награды; угроза физического принуждения или лишения каких-либо благ, репрессии.

2. Современные - содержание нормы права удовлетворяет волю лица; правовые запреты (лишение свободы, штраф, исправительные работы и т.д.)

3. Ранее использовались и реализуются сейчас - политические (средства партийного воздействия), идеологические (пропаганда, убеждение, воспитание).