Квалификация в международном частном праве

Наряду с общепринятыми и общеизвестными юридическими понятиями, которые знакомы всем правовым системам и которые применяются единообразно в одном и том же значении во всех государствах, встречаются более редкие понятия или известные разным правовым системам с разными значениями.

В процессе применения нормы всегда появляется проблема квалификации, особенно важен данный аспект в международном частном праве.

В теории международного частного права существуют следующие виды квалификации:

• квалификация по праву государства, которому принадлежит иностранный субъект. В российском законодательстве этот принцип тоже закреплен. Но он применяется в виде исключения.

Возможность квалификации по международному частному праву предусматривается в виде исключения. Международное частное право может применяться, только если понятия не известны или известны в другом значении. Данное положение может сложиться, если стороны принадлежат к континентальной и общей системе права или когда институт заимствуется одной правовой системой у другой и получает иное, отличное значение;

• в международном частном праве выделяют также «независимый» способ квалификации. В этом случае возможен выбор правовой системы, нормами которой будут регулироваться данные отношения. Причем стороны получают возможность выбрать правовую систему третьего государства.

В России при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Если при определении права, подлежащего применению, юридические понятия, требующие квалификации, не известны российскому праву или известны в ином словесном обозначении либо с другим содержанием и не могут быть определены посредством толкования в соответствии с российским правом, то при их квалификации может применяться иностранное право.

Наиболее распространенным является метод квалификации по национальному праву данного государства. Этот способ обусловлен тем, что каждая страна стремится разрешать правовые вопросы на основе своей правовой системы. Квалификация юридических понятий по праву иностранного субъекта отвечает интересам данного субъекта. Но если в его правовой системе данный термин понимается по-другому или известен только этой правовой системе, то в определенном случае он может получить преимущество перед национальными субъектами.

§2.2 Проблемы, связанные с применением коллизионно-правовых норм

Использование коллизионных норм связано с решением взаимосвязанных сложных вопросов о выборе применимого права и непосредственном применении норм прямого действия избранного порядка.

При решении первого вопроса особую роль имеет первичная классификация - классификация понятий, используемых в коллизионной норме.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). Эти понятия «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество”, “исковая давность” и т.д.) не совпадают по своему содержанию в праве различных государств. Например, исковая давность рассматривается во Франции, подобно большинству других государств, как понятие гражданского права, а в Великобритании, США и Финляндии - как понятие процессуального права Розснбсрг М.Г. Практика Международного коммерческого арбитражного суда. Научно-практический комментарий. М., 1997, с. 46..

Господствующая доктрина многих государств исходит из того, что квалификация юридических понятий должна проводиться по закону суда до того, как решена проблема выбора закона, т.е. до того, как выбрана и применена коллизионная норма, указавшая на применимое право. Но если на основе коллизионной нормы должен применяться иностранный закон, то всякая дальнейшая квалификация возможна лишь на основе правовых понятий той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма (вторичная квалификация).

Прежде всего, следует задаться вопросом: что такое квалификация юридических понятий, используемых в коллизионной норме?

Как известно, право - системное образование, состоящее из различных элементов норм, институтов, отраслей, подсистем, систем наконец. Простейшие элементы права, в том числе и правовые понятия, обязательно являются составляющими более сложных образований.

Научно-практическое сопоставление простейшего элемента с более сложным и есть квалификация, целью которой является установление системы, порядка среди огромного количества юридических понятий, норм. Так, например, отнесение договора аренды к гражданскому (частному) праву является квалификацией в таком общетеоретическом смысле. Возможна квалификация более узкого вида: аренда - вид обязательств.

Применительно к первичной квалификации в отношении коллизионной нормы речь идет о другом узком виде квалификации: сопоставлении понятий, употребляемых в привязке коллизионной нормы с одноименными понятиями, используемыми в материально-правовых нормах. Коллизионные нормы содержатся в разд. VI Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом цель коллизионной нормы - отсылка к материально-правовой норме, регулирующей данный тип общественных отношений. Таким образом, может оказаться, что в коллизионной норме и в материально-правовой норме используются одни и те же юридические понятия. В том случае, когда коллизионная и материально-правовая норма относятся к законодательству одного государства, то, как правило, эти понятия идентичны по их правовому содержанию. Совершенно иная ситуация может сложиться, если коллизионная норма отошлет к праву иностранного государства. Понятия, содержащиеся в привязке коллизионной нормы и иностранном законе, могут не совпасть. В качестве иллюстрации проблемы уже использовался институт исковой давности. В российском законодательстве этот институт относится к гражданскому праву, в законодательстве Англии - к гражданско-процессуальному праву.

Предположим, в российском суде возник вопрос исковой давности в правоотношении, подчиненном праву Великобритании. Судье предстоит решить вопрос о том, следует ли в данном деле к исковой давности применить квалификацию английского права или квалификацию собственного права. Если исковую давность квалифицировать как институт процессуального права (как это делается в английском суде), то российский судья вынужден отказать в применении английских правил о сроке давности, ибо суд не применяет иностранные процессуальные законы.

В доктрине международного частного права в целом выделяются три основных метода решения проблемы квалификации: 1) метод автономной квалификации понятий коллизионной нормы, осуществляемый на основе обобщения понятий разнонациональных правовых систем; 2) метод на основе использования понятий той правовой системы, к которой отсылает коллизионная норма и 3) метод на основе использования понятий собственной правовой системы.

Рассмотрим, как работает каждый из этих методов в случае с исковой давностью при применении английского права. При использовании метода автономной квалификации суд, скорее всего, применил бы шестилетний срок исковой давности по английскому праву как препятствующий принудительному осуществлению права.

При использовании второго метода суд истолковал бы исковую давность как норму иностранного процессуального права и отказал бы в ее применении на территории Российской Федерации.

При использовании третьего метода суд определил бы исковую давность, как это понимается в российском праве в материально-правовом смысле, а затем решал бы вопросы о применении норм иностранного права к конкретному спору в том толковании, которое используется в иностранном праве. Именно третий метод - определение понятий коллизионной нормы на основе их понимания в российском праве и взят за основу в ст. 1187 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в этой статье предлагается правовую квалификацию юридических понятий основывать на их толковании в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом.

В то же время часть вторая этой статьи позволяет в ограниченных ситуациях использовать второй метод - о применении понятий иностранного права. Данная методика сопоставления юридических понятий допустима лишь в случае квалификации понятий, неизвестных российскому праву. В целом правило ст. 1187 гласит, что при определении права, подлежащего применению, используются понятия российского права, однако, если в такой ситуации необходимо истолковать понятия неизвестные российскому праву, то при их квалификации может применяться иностранное право. Последнее вполне возможно при применении коллизионных норм международных договоров. Многие из таких норм могут иметь в своем составе элементы понятий, используемых не столько в континентальных системах права (к которой относится и право Российской Федерации), но и в системах общего и мусульманского права. При этом следует помнить, что толкование коллизионных и материальных норм международных договоров должно осуществляться в соответствии с а) целями и задачами такого договора и б) основными положениями общего международного права, в том числе Венской конвенцией о праве международных договоров.

Наиболее известный пример применения иностранного права при толковании понятий, используемых при выборе применимого права, - квалификация отцовства по мусульманскому праву, согласно которому внебрачный ребенок считается законнорожденным (рожденным в браке), если отец-мусульманин признает его согласно догме Корана. Такой институт - «узаконение внебрачных детей в мечети» - неизвестен российскому праву, но может быть истолкован согласно тем понятиям, которые существуют в мусульманском праве. Предположим, что у российской гражданки и гражданина одного из мусульманских государств родился ребенок вне брака на территории РФ. Женатый мусульманин признал в мечети этого ребенка по канонам мусульманского права. При регистрации ребенка в органах записи актов гражданского состояния в России возник вопрос: возможно ли регистрировать этого ребенка, как рожденного в браке? Поскольку ребенок прошел процедуру узаконения по мусульманскому праву, он может быть зарегистрирован, как рожденный в браке. Очевидно, что в данном случае целесообразно использовать квалификацию понятий, принятых в иностранном праве, т.е. истолковывать понятие «узаконение по Корану» в том же смысле, который имеет этот институт в мусульманском праве придание детям, рожденным вне брака, тех же прав, что у детей, рожденных в браке Богуславский М.М. Международное частное право. М.. 1998. С. 135.

Таким образом, квалификация понятий при разрешении коллизионного вопроса может производиться по закону суда и пот закону той страны, где это понятие используется.

При этом любое государство выполняет обязанности по сотрудничеству с другими государствами, вытекающие из его международно-правовых обязательств. Следовательно, иностранное право применяется на основе дозволений, установленных в национальном праве и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Порядок применения иностранного права устанавливается в национальных законодательных актах. Общий подход к этому вопросу заложен в ст. 1191 ГК РФ: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве».

Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию национальной коллизионной нормы, прежде всего, необходимо обратиться к официальным текстам законодательных актов иностранного государства. Такие акты применяются в контексте всей правовой системы этого государства. Иностранное право применяется так, как оно используется в стране происхождения этого права.

Правоприменительный процесс построен на том, что судья обычно со знанием применяет нормы отечественного права. Правоприменитель, в том числе судья, иностранное право не знает, не обязан и не может знать. По этой причине при применении иностранного права приобретает большое значение установление его содержания. Решение вопроса о том, кто обязан устанавливать содержание иностранного права предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Концептуальный подход к пониманию иностранного права, общепризнанный во многих государствах, предполагает, что: 1) суд по должности обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3) суд по должности обязан установить содержание применяемого права Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. 1955 г. Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам. 1980 г..

В соответствии с российскими процессуальными кодексами содержание иностранного закона устанавливает судья (ст. 14 АПК РФ), что характерно для стран континентального права.

В странах англо-американского права законодательство исходит из принципиально иного отношения к иностранному праву, и, следовательно, по другому решает вопрос о том, кто обязан устанавливать содержание иностранного закона.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но суд может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При таком подходе иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами может быть доказательством по делу. Стороны, участвующие в споре, обязаны представить суду доказательства. Отсюда следует, что все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Итак, англосаксонская система права возлагает обязанность установления содержания иностранного права на стороны, участвующие в споре, в то время как законодательство страны континентальной Европы возлагает такую обязанность на суд.

В новом процессуальном законодательстве РФ сделана попытка совмещения этих двух подходов. По-прежнему обязанность установления содержания иностранного права возлагается на суд (общая норма - п.1 ст. 14 АПК РФ), но при этом суд может обязать стороны предпринимательских отношений представить доказательства о содержании иностранного права (субсидиарное право - п. 2 ст. 14 АПК РФ). Кроме того, судья может обратиться в целях установления содержания иностранного права к Министерству юстиции РФ, иным компетентным органам или учреждениям в России и за границей. Причем суд, устанавливая содержание иностранного права, может привлечь экспертов: воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом. В советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь Минюст СССР в установленном порядке запрашивал такие сведения у органов юстиции иностранного государства. Лица, участвовавшие в споре к установлению содержания иностранного права не привлекались. В новом Положении о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами также отнесено к его основным функциям Шумилов В.М. Международно-правовое регулирование международных экономических отношений // Государство и право, 2000, № 7, с. 92. .

Согласно современному законодательству лица, участвующие в деле, также могут представлять документы, подтверждающие содержание иностранного права: к таким документам относятся «аффидевит» - излагающее содержание иностранного законодательства и его толкования иностранными судами, выполненное известными авторитетными учеными-специалистами в области права означенного государства, и включающее нотариальное заверение подписи этих лиц Розенберг М. Г. Международная купля-продажа товаров. М., 1995. С. 33.

Таким образом, концепция, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом, но заинтересованные стороны могут представить документы, свидетельствующие о содержании иностранного права, в настоящее время воспринята в законодательной форме. Возникает вопрос, какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств, в том числе и Российской Федерации, содержат специальные предписания на этот случай. Так, согласно Арбитражному процессуальному кодексу РФ, если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 14 АПК РФ).

Какие последствия влечет неприменение иностранного закона, подлежащего использованию, или неправильное применение иностранного закона в конкретном судебном деле. Единого ответа на этот вопрос не существует.

Так, если в Австрии неправильное установление содержания иностранного права, равно как и его неправильное истолкование, служит основанием для ревизии решений, то в Германии этого не происходит. В странах Латинской Америки в Кодексе Бустаманта по международному частному праву оговорено, что неправильное применение иностранного права является поводом для обжалования решения. Судебные органы Великобритании расценивают подобные обстоятельства также. В одном решении английского апелляционного суда сказано, что «обязанность судьи заключается в том, чтобы изучить представленные судьям доказательства иностранного права и решить для себя, оправдывают ли эти доказательства тот вывод, к которому они пришли». В свете этого закономерно допущение, что если подобный вывод расходится, по мнению высшей инстанции, с предъявленными доказательствами, решение должно быть пересмотрено Ануфрuева Л.П.. Международное частное право. Общая часть. С. 283.

Российское законодательство по этому вопросу свидетельствует, скорее всего, о том, что неправильное применение или неприменение иностранного закона является поводом для обжалования судебного решения. Однако судебная практика в России крайне осторожно относится к этому вопросу. До сих пор значительных прецедентов по отмене судебных актов на основе только неприменения или неправильного применения иностранного права высшими судебными органами РФ не создано.

Между тем практика применения судами РФ норм иностранного права постепенно формируется. Так, в одном из дел, рассмотренных арбитражным судом РФ, встал вопрос о применении права ФРГ. Спор возник между российским акционерным обществом и немецкой компанией по поводу договора о продаже немецкой стороной теплохода для предполагаемой эксплуатации в рамках создаваемого совместного российско-германского предприятия. Совместное предприятие создано не было. Однако предполагалось, что оплата стоимости теплохода российским совместным предприятием будет произведена за счет будущей прибыли этого общества. Иных источников оплаты стоимости теплохода российское юридическое лицо не имело. С целью разрешения проблемы неплатежа немецкая компания предложила заключить договор аренды теплохода, в котором она выступила в качестве арендодателя. Предложение было принято. Но в дальнейшем стало ясно, что предусмотренная схема расчетов фактически ставит российскую фирму на грань банкротства. Исковое заявление истца содержало требование о признании договора недействительным как кабальной сделки. Поскольку в договоре стороны не избрали применимое право, а избрали лишь судебный орган - арбитражный суд РФ, то выбор права должен был произвести суд. Квалифицировав сделку как внешнеэкономическую, суд применил российские коллизионные нормы, позволяющие определить надлежащее право. Таким правопорядком в силу пп. 1, 2 ст. 166 основ Гражданского законодательства (1991) стало право ФРГ как право страны арендодателя. Порядок принудительного прекращения прав и обязанностей сторон по сделке должен устанавливаться в соответствии с предписаниями и основаниями, содержащимися в немецком праве. Германское гражданское уложение (ГГУ) не предусматривает расторжение договора в силу кабальности характера сделки.

Однако в § 138 (п. 1) ГГУ устанавливается, что «ничтожна сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием, неопытностью, безрассудством или слабостью воли другого, получает от него имущественные выгоды и обязательства для себя или для третьего лица, значительно превышающие ценность предоставляемых услуг, так что выгода представляется явно несоразмерной оказанным услугам». Кроме того, в § 119 этого же закона немецкий законодатель предусмотрел также и обстоятельства оспоримости сделки: «Тот, кто при волеизъявлении заблуждался относительно существенных обстоятельств в предмете сделки или определенного лица, может оспорить волеизъявление, если нет оснований полагать, что он не сделал бы волеизъявления, если бы знал об этих обстоятельствах. Заблуждение в содержании сделки признается заблуждением о свойствах лица или вещи, которые считаются существенными». Заблуждение о результатах расчетов может быть признано существенным. Таким образом, арбитражный суд, произведя выбор подлежащего права, выделил и те его материальные нормы, которые должны были быть применены в данном конкретном случае, а также установил их содержание. В результате арбитражный суд РФ признал договор аренды теплохода недействительным Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16 февраля 1998 г. № 29// Библиотечка журнала Вестник ВАС РФ”. М., 2003. С. 170..

При применении иностранного права может возникнуть необходимость решения интерлокальных и интертемпоральных коллизий в зарубежном законодательстве.

Интерлокальные коллизии связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными системами права. Обычно это федеративные государства, субъекты которых формируют свои системы права. Например, в США каждый штат имеет частное право. В результате возникают «межштатные» коллизии. При выборе правовой системы США приходится решать дополнительный вопрос: право какого штата подлежит применению к конкретному правоотношению?

Практически такая проблема решается на основе федерального законодательства США. Выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права должен решаться с общих позиций данного иностранного правопорядка. Таким образом, «межштатная» коллизия может быть решена на основе правил общефедерального закона Соединенных Штатов Америки Зыкин И. С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М., 1990. С. 5..

Интертемпоральные коллизии возникают из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений (проблема действия закона во времени и пространстве).

В международном частном праве проблема действия закона во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существует два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении интерлокальных (межштатных) коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает и к установлению, которое указывает, какой из разновременно изданных законов подлежит применению, т.е. отсылает и к закону о порядке введения в действие новых норм иностранного права.

В таком контексте проблема интерлокальных, интертемпоральных коллизий решена в ст. 1188 ГК РФ, гласящей, что «в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны». Однако эта статья предполагает и ситуацию, когда разрешение интерлокальных и интертемпоральных коллизий в иностранном праве невозможно. В этом случае предлагается использовать общий принцип тесной связи: «Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано» Дмитриева Г. К Международный коммерческий арбитраж. М-, 1997- С. 8..

Применение иностранного права в случаях, предусмотренных международным договором. Пример применения российским судом норм иностранного права в силу международного договора приведен в приложении к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда РФ «Обзор практики рассмотрения споров по делам с участием иностранных лиц. Рассмотренных арбитражными судами после 1 июля 1995 года от 25 декабря 1996 года № 10. В арбитражном суде рассматривалось дело по иску белорусской компании к российскому акционерному обществу о взыскании убытков от выплаты пенсии работнику истца - инвалиду 2 группы. Ответчик не находился в договорных отношениях с истцом. Согласно п. (ж) ст.11 Киевского соглашения государств - членов СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, «права и обязанности сторон по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда, определяются по законодательству, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда». Арбитражный суд исследовал вопрос о применимом праве и сделал вывод о том, что для решения данного спора должно применяться законодательство Республики Беларусь в силу того обстоятельства, что производственная травма была причинена работнику истца на территории Республики Беларусь. В конечном итоге арбитражный суд вынес обоснованное решение по данному делу со ссылкой на материальное право Республики Беларусь Вестник ВАС РФ 1997. №3. С.87-101.

Таким образом, исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что все проблемы, возникающие при применении коллизионно-правовых норм решаются путем унификации на универсальном, региональном и двустороннем уровнях.

Проблемы, возникающие при применении избранного материального права иностранного государства, решаются в рамках и с помощью методов, определенных правовой системой данного государства.

ЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА. ПРИМЕНЕНИЕ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ

Тезисы

Гражданские правоотношения, имеющие международный характер. Субъекты этих отношений. Методы защиты гражданских и иных прав. Дипломатическая защита прав и интересов российских граждан и организаций.

Принципы международного частного права .

Национальный режим  и режим наибольшего благоприятствования . Применение правил, установленных гражданским законодательством (РФ, иностранных государств), к отношениям с участием иностранных лиц, лиц без гражданства, бипатридов , иностранных юридических лиц и иных иностранных организаций. Значение режима наибольшего благоприятствования в устранении дискриминации в международной торговле, развитии международных экономических отношений.

Взаимность  и реторсия  в международном частном праве. Дипломатический порядок установления взаимности. Использование реторсий в виде ответа на грубые нарушения иностранными государствами прав и интересов российских граждан и организаций.

Проблемы, связанные с применением иностранного права. Установление содержания иностранного права. Применение и толкование иностранного права. Проблемы правовой квалификации. Применение права непризнанного государства. Пределы применения иностранного права. Защитное законодательство. Оговорка о публичном порядке , виды (позитивная, негативная). Обход закона. Императивные нормы. Применение права с множественностью правовых систем.

Унификация  и гармонизация  в международном частном праве. Международная унификация материально-правовых и коллизионных норм. Универсальная и региональная унификация. Значение сравнительного правоведения применительно к международному частному праву.

3.1.

Современные проблемы коллизионного права

Современная особенность развития коллизионных привязок — отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм. Главный способ выбора права — это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном правоотношении имеется система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критериев наиболее тесной связи и существа отношения. Очень часто основной вопрос (существо отношения) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения — к праву другого государства. Это явление в МЧП  получило название «множественность коллизионных привязок» , которая проявляется в:

1) кумуляции (совмещении) коллизионных привязок, т.е. необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: заключение брака  — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак — личным законом каждого из брачующихся;

2) расщеплении коллизионной нормы , когда правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества;

3) альтернативных коллизионных нормах , когда отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах.

От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования  встречается в акцессорных обязательствах. Коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку. Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория общей коллизионной привязки  — связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически они независимы друг от друга. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ ).

В коллизионном праве  существует особое понятие — коллизионная взаимность, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность  представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. При рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей. Исключение из этого правила — взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе. В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать).

3.2.

Квалификация коллизионной нормы, ее толкование и применение

Толкование коллизионной нормы  сопутствует ее применению. Для применения коллизионной нормы необходимо раскрыть содержание имеющихся в ней юридических понятий и соотнести их с фактическими обстоятельствами дела. Юридическая квалификация коллизионной нормы отличается от толкования других норм права. Основное отличие: фактические обстоятельства находятся в правовом поле разных государств. Коллизионная норма связывает национальное право с иностранным, поэтому проблема квалификации сводится к выявлению того, с точки зрения права какого государства необходимо толковать юридические категории, содержащиеся в самой коллизионной норме.

В международном частном праве  существует теория конфликта квалификаций , основанная на проблеме квалификации коллизионных норм. Конфликт квалификаций  связан с тем, что в праве разных государств текстуально одинаковые правовые понятия (дееспособность, форма сделки, личный закон, место заключения сделки, юридическое лицо) имеют принципиально различное содержание. При применении одинаковых терминологических понятий решение по одному и тому же делу в судах разных стран может быть прямо противоположным.

Существует несколько теорий разрешения конфликта квалификаций.

• Квалификация по закону суда (по национальному праву того государства, правоприменительный орган которого рассматривает дело). Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Коллизионная норма как норма национального права использует национальные юридические категории, свойственные именно данной правовой системе. Поскольку коллизионный вопрос решается на основе коллизионного права страны суда, то и квалификация коллизионных понятий должна производиться именно по закону суда.

Основной недостаток данной квалификации — игнорирование факта, что правоотношение связано с территорией других государств и коллизионный вопрос может быть решен в пользу выбора иностранного права.

• Квалификация по праву того государства, с которым отношение наиболее тесно связано (по праву существа отношения). Этот способ позволяет избежать основных недостатков квалификации по закону суда — иностранные правовые понятия квалифицируются в «родных» для них правовых категориях. Наиболее сложной проблемой является необходимость применения иностранных коллизионных правовых понятий на стадии выбора права, еще до решения коллизионного вопроса. Возможность квалификации по иностранному праву — если все фактические обстоятельства связаны с правом одного государства. Кроме того, юридические понятия, требующие квалификации, могут быть неизвестны местному праву или известны в ином терминологическом обозначении и с иным содержанием (п. 2 ст. 1187 ГК РФ ).

• Теория «автономной» квалификации основана на том, что коллизионная норма, национальная по своей природе, связывает отечественное право с иностранным. Для выполнения роли связующего звена между правопорядками разных государств коллизионная норма должна использовать общие для всех правовых систем понятия. Идея создания коллизионных норм, состоящих из юридических понятий, общих для большинства правовых систем, имеет позитивный характер. Именно такие коллизионные нормы смогли бы выполнять свою функцию выбора компетентного права наилучшим образом. Проблема — где найти такие общие понятия и кто должен их устанавливать?

Судья в процессе правоприменительной деятельности вправе произвести сравнительный анализ права тех государств, с которым связано данное отношение, выделить общие для всех юридические категории и на их основе применить отечественную коллизионную норму. Но возможно ли обязать судью заниматься сравнительным правоведением? На сегодняшний день автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть основой деятельности национальных правоприменительных органов. Однако с точки зрения будущего права этой теории следует уделить особое внимание, так как общие понятия, которые должны лежать в основе коллизионных норм, безусловно, существуют, и их необходимо устанавливать. Основной способ определения и создания подобных понятий — унификация и гармонизация коллизионного и материального права, формирование и развитие регионального и универсального МЧП.

С конфликтом квалификации тесно связаны проблемы определения, толкования и применения правовых норм. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения иностранного закона, то действует правило: иностранное право необходимо толковать и применять так, как оно толкуется и применяется в его «родном» государстве «родным» судьей. Практическая реализация этого правила представляет собой, пожалуй, наибольшую сложность в МЧП: насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства?

Проблемы определения, толкования и применения иностранных правовых норм в российском законодательстве разрешаются в соответствии со ст. 1191 ГК РФ, ст. 166 СК РФ , ст. 14 АПК РФ . Содержание норм иностранного права устанавливается российским судом ex officio в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего иностранного государства. Российское право закрепляет и механизм установления содержания иностранного права — обращение в Министерство юстиции Российской Федерации, иные компетентные органы в Российской Федерации и за границей, привлечение экспертов. Российский суд вправе пользоваться и помощью участвующих в деле лиц, которые могут оказать суду содействие в установлении содержания иностранного права. Содействие сторон — это их право, а не обязанность. Бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено на стороны только по спорам, связанным с предпринимательской деятельностью. Если содержание норм иностранного права установить не удалось, суд применяет российское право (п. 3 ст. 1191 ГК РФ).

Начальник не отпускает на учебу? Получи диплом в МИЭМП дистанционно, не отлучаясь с работы

3.3.

Пределы применения и действия коллизионных норм

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном порядке , которую можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения — в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Однако ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок» . Таким образом, оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения не противоречат основам национального правопорядка. В этой связи ссылка на публичный порядок расценивается как правовая аномалия и может применяться только в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. ).

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Однако возникают проблемные вопросы: каков круг таких норм и их соотношение с нормами публичного порядка; необходимо ли соблюдать только национальные императивные нормы, либо и императивные нормы права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано; применяется ли правило об обязательном соблюдении императивных норм только к договорным отношениям либо ко всем областям частного права?

Российский законодатель попытался определить круг таких норм:

• императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения;

• нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Формулировка ст. 1192 ГК РФ  порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений — любая императивная норма российского права может быть объявлена в качестве имеющей особое значение.

Применение императивных норм в договорных отношениях представляет собой ограничение автономии воли  сторон. Соглашение сторон о применении права иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права и может привести к его нарушению. Автономия воли может быть использована именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения определенных императивных норм национального права распространяются только (или в первую очередь) на договорные отношения.

Высшее образование в Московском Университете им. С.Ю. Витте по специальности «Таможенное дело» дистанционно: 14 900 руб. в семестр

3.4.

Теория отсылок в международном частном праве

Скрытые коллизии представляют собой основную причину конфликта квалификаций . Скрытые коллизии принято называть «коллизиями коллизий» , т.е. столкновением коллизионных принципов. Позитивные коллизии коллизий  — когда два и более правопорядка одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. Негативные коллизии коллизий  — ни один из возможно применимых правопорядков не соглашается регулировать спорное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок: обратной отсылки и отсылки к третьему закону. Обратная отсылка  означает, что избранное на основе коллизионной нормы  страны суда иностранное право отсылает обратно к закону суда. Отсылка к третьему закону  имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного отношения, а предписывает применить право третьего государства. Причины появления отсылок не только скрытые коллизии, но и характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, в том числе не только к материальному, но и к коллизионному праву. Непосредственной причиной возникновения отсылок являются негативные коллизии коллизий.

Проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран:

1) государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме, в том числе отсылок третьей, четвертой и т.д. степеней, пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения (Австрия , Польша , Финляндия , государства бывшей Югославии );

2) государства, в праве которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, но такая возможность оговорена какими-либо принципиальными условиями (Мексика , Чехия , ФРГ );

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (Венгрия , Венесуэла , Румыния , Япония );

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Италия , Швейцария , Швеция , Россия );

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия , Греция , Перу );

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир , Аргентина , Китай ).

Институт отсылок  — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках  на международном уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия  является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

Право и практика всех государств содержат общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду именно конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права совсем другого государства, что не соответствует намерениям сторон.

3.3.

Пределы применения и действия коллизионных норм

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт — оговорка о публичном порядке , которую можно определить следующим образом: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства.

Законодательство всех государств основано на единой точке зрения — в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства. Однако ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок» . Таким образом, оговорка о публичном порядке является достаточно «каучуковой» категорией и фактически может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения не противоречат основам национального правопорядка. В этой связи ссылка на публичный порядок расценивается как правовая аномалия и может применяться только в исключительных случаях. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. ).

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. Однако возникают проблемные вопросы: каков круг таких норм и их соотношение с нормами публичного порядка; необходимо ли соблюдать только национальные императивные нормы, либо и императивные нормы права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано; применяется ли правило об обязательном соблюдении императивных норм только к договорным отношениям либо ко всем областям частного права?

Российский законодатель попытался определить круг таких норм:

• императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения;

• нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.

Формулировка ст. 1192 ГК РФ  порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений — любая императивная норма российского права может быть объявлена в качестве имеющей особое значение.

Применение императивных норм в договорных отношениях представляет собой ограничение автономии воли  сторон. Соглашение сторон о применении права иностранного государства выводит отношение из сферы действия местного права и может привести к его нарушению. Автономия воли может быть использована именно в целях обхода закона. В связи с этим в законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения определенных императивных норм национального права распространяются только (или в первую очередь) на договорные отношения.