Вопрос 40

Социологическая юриспруденция полагает, что нормы, записанные в законах и других актах государствах, еще не есть само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни. Это "живое право" противопоставляется застывшему в параграфах и статьях законов "праву в книгах".

Различия:

1)если позитивисты убеждены, что право едино в пределах государственной территории, то «социологи» верят в существование множества правовых порядков в одном и том же государственно оформленном союзе (местный, профессиональный, религиозный, национальный и др.) 2) позитивисты признают существование права лишь в государственно оформленных обществах, в то время как «социологи» считают, что «где общество – там и право», т.е. объявляют право имманентным атрибутом (институтом) любого социального образования, в т.ч. первобытного;  3) если позитивисты сводят содержание права к официальным текстам (формам) государства, то «социологи» утверждают, что право может эффективно функционировать и без текстуальной фиксации, на уровне устных обычаев, корпоративных практик;  4) если позитивисты считают, что право действует автоматически, с момента его официального введения в юридическую силу государством, несмотря на то, что отдельные правовые нормы могут навсегда остаться «мертворожденными», не породившими в социальной действительности никаких юридических последствий, то для «социологов» право действует лишь тогда, когда его требования реализуются в поведении субъектов правоотношений, выражаются в корреспондирующих субъективных правах и юридических обязанностях (поэтому позитивисты готовы признать правовой статус санкционированных государственной властью правил поведения лишь с момента придания юридической силы, тогда как «социологи» считают, что такие правила поведения являются правовыми с момента их формирования в обществе, если они исходят из opinio necessitatis и обусловливают взаимные права и обязанности субъектов),

5) для позитивистов право – это сфера чистого долженствования, нормативный регулятор, который способен в силу своей общеобязательности, формальной определенности, институциональности из определенных идей, ценностей группового или общественного сознания формировать действующие правовые нормы, на основе которых постепенно строится новая социальная реальность (отношения), тогда как для «социологов» право – это сфера социального сущего, право, включая его официальную форму, должно прежде всего правильно отражать социальные практики, внутригрупповые порядки: официальное право лишь оформляет в нормативном систематизированном виде определенное социальное содержание. 6) если для позитивистов социальная легитимация позитивного права не является необходимым условием его действительности, поскольку «все, что легально – то автоматически легитимно», то для «социологов» общественное признание правовых правил в качестве оправданных, общезначимых имеет определяющее значение для их действительности; социальная легитимность выступает критерием легальности правил поведения;  7) если позитивисты считают эссенциальным свойством права его принудительный характер, гарантированность мерами государственного принуждения, без которых невозможно установить и реализовывать в социальной действительности стабильный всеобщий правопорядок, то «социологи», напротив, глубоко убеждены в том, что право формируется в недрах общества свободно, в паритетных отношениях, и именно поэтому способно устанавливать стабильный общественный и правовой порядок, а принудительное обеспечение реализации права является скорее болезнью, а не показателем «здоровья» (или гарантом эффективности действия) правовой системы; более того, по мнению «социологов», физически принудительный характер должен быть характерен далеко не для всех правовых норм и потому не может быть конститутивным свойством права в его понятийной тотальности;  8) если позитивисты прилагают немало усилий для отграничения права от иных социальных норм (проводящееся по формальным основаниям: субъект нормотворчества, официальная текстуальная фиксация), то «социологи» убеждены, что природа социальной нормативности едина и качественных отличий права от обычаев, корпоративных правил поведения, норм морали, религии нет

9) позитивисты в своих исследованиях представляют позитивное право в виде «закрытой» нормативной системы четко определенной по содержанию, закрепленной в официальных текстах, в то время как «социологи» склонны рассматривать право в качестве «открытого», постоянно развивающегося в социальных практиках образования, как отработанную совокупность механизмов регулирования значимых для социального образования типовых ситуаций, институциональных процедур совмещения разнообразных индивидуальных, групповых и общественных интересов и разрешения конфликтов;  Вопрос 41

Е. Эрлих считается основоположником концепции «живого права» и одним из основателей школы «свободного права». Будучи профессиональным юристом, Эрлих с самого начала выступил с резкой критикой юридического позитивизма и этатизма с позиций социологии права. Социология права, по Эрлиху, — отрасль, которая исследует право, опираяь на факты. К последним он относил обычаи, владение, господство и волеизъявление. Он рассматривал право как «живое право», которое спонтанно и естественно возникает в обществе. На формирование взглядов Евгения Эрлиха значительное влияние оказали как место жительства и обстоятельства его карьеры, так как его опыт и знание правовой культуры Буковины, где австрийское законодательство резко контрастировало с местными обычаями, по которым часто осуществлялась вся юридическая практика. Такое сосуществование двух «правовых систем», заставило его усомниться в трактовке понятия закона, предложенной такими теоретиками, как Ганс Кельзен. Он отмечал, что существующие правовые теории дают неадекватный взгляд на правовую реальность общества, признавая право только в виде суммы законов и уставов, значительная часть из которых не работает. Он провел различие между изложенными в уставах и уложениях юридическими нормами и «живыми» нормами-решениями, основанными на нормах поведения.^[5] Последние, согласно Эрлиху, на самом деле управляют жизнью в обществе и может рассматриваться в народном сознании, если не обязательно юристы, как закон. Например, коммерческое использование и пользовательские соглашения могут развиваться и быть признанным и уважаемым судами. Е. Эрлих считал, что «живой закон», который регламентирует общественную жизнь может быть совершенно отличным от правовых норм, специально созданных для принятия решений судами. Такие нормы могут регулировать только споры тех, кто предстал перед судебным или иным официальным юридическим разбирательством. Законы самой жизни являются основой для рутинной структурирования социальных отношений. Их источник находится в разных видах общественных объединений, в которых люди сосуществуют, а суть их состоит не споре и судебных разбирательствах, а в установлении мира и сотрудничества. То, что считается законом зависит от того, какой орган существует, чтобы придать правовое значение тому, что он должен регулировать. Но не все нормы общественных объединений должны рассматриваться как «законы», по мнению Евгения Эрлиха. Правовые нормы отличаются от моральных или просто обычных норм, мощным чувством неприятия, которое обычно прикрепляются к их нарушению. Они, таким образом, с самого начала социально обусловлены как фундаментальные, лежащие в основании любого общества, в котором социальная позиция индивида (социальной группы)четко определена через совокупность прав и обязанностей по отношению к другим позициям (социальным статусам).